07年司法卷三

① 2007年司法考試卷三第15題

我覺得用 他有義務查查有沒有申請過專利 個人理解

② 司法考試2007年試卷三第62題

您好：復
解析：根據《制商標法》第10條的規定，與中華人民共和國國旗相同或近似的標志不得作為商標使用。我國的國旗是五星紅旗，用「紅旗」作為文字商標應當是允許的，因此本題不能選A.《商標法》第11條第1款規定：「下列標志不得作為商標注冊：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二）僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的；（三）缺乏顯著特徵的。」「敵爾蚊」僅僅直接表示驅蚊商品的功能、用途，不得作為商標注冊，B項可選。「光明」並非直接表示燈泡商品的功能，可以作為商標注冊，不能選C項。「紅高粱」僅僅直接表示了商品的主要原料，不得作為商標注冊，D項可選。
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③ 比較06、07年卷三的兩道真題

本題考察債權保全，具體地說考察債權人的代位權和撤銷權。之前的類似考點：2005年第9題、2006年第51題。

合同法第73條第1款規定了債權人的代位權，合同法解釋第11－13條對代位權的構成要件做了進一步規定。債權人行使代位權，其要件為：（一）兩個債權都合法存在；（二）兩個債權都到期；（三）債務人怠於行使其債權，造成他無力清償對債權人的債務；（四）債務人的債權不是專屬於債務人自身的債權。

甲在一年半之前作為保證人清償了丙的貸款，根據擔保法第31條，甲可以向丙追償。擔保法解釋第42條第2款規定，這一追償權的訴訟時效為二年，自保證人承擔責任之日起算。因此，甲對丙享有一個到期債權，但在長達一年半的時間內沒有行使。十個月前，乙對甲享有的債權已經到期。現在，由於甲怠於行使對丙的債權，造成其資不低債，無力償還甲對乙的債務，乙可以根據合同法第73條第1款，行使代位權。乙行使代位權應以丙（次債務人）為被告，因此乙是向丙行使代位權。參考答案說A錯誤，這是明顯的出題人失誤。

乙行使代位權，以丙（次債務人）為被告。合同法解釋第16條規定，債權人提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。這里人民法院有自由裁量權，決定是否追回甲（債務人）為第三人，而不是應當追加。B錯。由B項也可以看出A項是正確的，乙可以行使代位權，否則AB兩項考察同一知識點（代位權是否成立），更不可能。司法考試,法律咨詢

甲在一年半之前將其股權無償轉讓給丙，這是甲處分其財產的合法行為，在轉讓當時，乙對甲享有的債權並沒有到期（乙對甲的債權是十個月前到期的）。乙並非甲與丙之間股權無償轉讓合同的當事人，主張合同無效沒有法律依據。C錯。

司法考試,法律咨詢合同法第74條規定了債權人的撤銷權，其構成要件為：（一）債權已到期；（二）債務人放棄到期債權或無償轉讓財產；（三）對債權人造成損害。甲在一年半前將其股權（財產）無償轉讓給丙，其時乙對甲的債權並沒有到期，不符合上述構成要件（一），乙對這一無償轉讓合同並沒有撤銷權。D錯。

④ 07年司法考試卷三94題

本題考察返還請求權。可以參考2007年第6題，幾乎是同一個知識點。
王某與丁某訂立房屋買賣合同，丁某支付價款，王某交付房屋，但是沒有辦理產權移轉登記。此時房屋所有權轉移並未發生效力（物權法第9條），王某仍是房屋的所有權人。此時，王某是否有權請求丁某返還房屋？
研究王某的請求權是否成立，必須考察王某的請求權基礎，即他依據哪一項法律規范，能夠向丁某請求返還房屋？請求權根據其據以發生的實體權利，可以區分為物上請求權和債權請求權。就返還請求權而言，也在物權和債權法律體系中具有不同的形態。在物權法上，為所有物返還請求權，在債法上，為合同下的返還請求權。
所有物返還請求權的成立要件為：（一）請求權主體為所有權人；（二）請求權相對人為無權佔有人；（三）物並未滅失（物權法第34條）。所有物返還請求權是所有權的佔有權能發生的請求權，只有所有權人，才能行使所有物返還請求權，自不必言。所有物返還請求權只能向無權佔有人行使，倘物在他人的有權佔有下，則有權佔有這一事實就構成對所有物返還請求權的有效抗辯，並排除所有物返還請求權的效力（史尚寬認為對有權佔有人，仍得行使所有物返還請求權，只是有權佔有人得為有效抗辯。是為請求權成立說與抗辯權發生說的區別，但這基本上是法律觀念上的討論）。物如果已經滅失，則物權因失其客體而歸於消滅，所有權人的返還請求權將轉化為損害賠償請求權，並應適用損害賠償請求權的法律規范。本題中，王某的所有物返還請求不難滿足以上（一）（三）要件，但是應注意到，丁某取得對房屋的佔有，並非無權佔有。該佔有的合法權源，為王某與丁某之間的有效合同，以及已經完成的有效交付。根據王某與丁某之間的合同，王某負有交付標的物並移轉標的物所有權的義務，其中交付義務已經履行，使丁某取得了對標的物的有權佔有，而移轉標的物所有權的義務（登記義務）尚未履行，不影響丁某之佔有為有權佔有的事實。丁某得以有權佔有為抗辯，以對抗王某的所有物返還請求權，使之不生請求效力。即，由於要件（二）不成立，故王某的所有物返還請求權不成立。
我國合同法第235、377條等規定了返還請求權，這是一種獨立的返還請求權類型，稱為合同下的返還請求權。不同於所有物返還請求權，合同下的返還請求權據以發生的實體權利，為有效合同產生的債權。合同下的返還請求權的成立要件為：（一）存在有效合同；（二）合同約定了當事人的返還義務；（三）請求權相對人為合同當事人；（四）物並未滅失。由要件（二）可知，合同下的返還請求權，一般產生於租賃、借貸、保管、運輸等合同類型。對於買賣合同而言，當事人並不在合同下負有返還義務。本題中，王某與丁某之間的房屋買賣合同為有效合同；王某負有移轉標的物所有權的義務，但尚未履行；丁某並未在合同下負返還義務。因此，要件（二）不成立，王某的合同下的返還請求權不成立。題外的話：所有物返還請求權與合同下的返還請求權由於其請求權基礎不同，有時會發生競合的關系，比如租賃合同到期後，作為出租人的所有權人即可以行使所有物返還請求權，也可以行使合同下的返還請求權，此時兩個請求權競合，出租人可以擇一行使。
綜上，王某無權向丁某請求返還房屋。相反，他有義務向丁某轉移房屋所有權（辦理登記）。拒不履行這一義務將產生違約責任。A對，B錯。
小王是否能夠向丁某請求返還，也可以通過上面兩個返還請求權基礎的分析加以判斷。
小王為王某的繼承人，根據物權法第29條，自繼承開始時（王某死亡時）即取得房屋的所有權。因此，小王為所有權人。他對丁某的所有物返還請求權是否成立，則完全與王某的所有物返還請求權是否成立做同樣分析。簡言之，由於丁某並非無權佔有，王某對丁某並無所有物返還請求權。
小王繼承了王某的全部遺產，此為對遺產的概括繼承，在遺產價值范圍內繼承人有義務清償被繼承人之債務（繼承法第33條）。故，就王某與丁某的房屋買賣合同，小王作為繼承人須概括承受，他可以將已支付的價款作為遺產的一部分加以繼承，也須負擔合同下的給付和移轉所有權之義務。小王作為買賣合同的概括承受人，對丁某是否得主張合同下的返還請求權，則與王某的合同下的返還權分析完全相同。簡言之，由於買賣合同有效，丁某並無返還義務，小王的合同下的返還請求權不成立。
綜上，小王亦無權向丁某請求返還房屋。C對，D錯。

⑤ 2007年國家司法考試試題（試卷三）

你好！
本題答案解析：所謂的反訴，是指在訴訟進行過程中，本訴的被告以原告內為被告，向受理容本訴的人民法院提出與本訴具有牽連關系的、目的在於抵消或者吞並本訴原告訴訟請求的獨立的反請求，本題中，甲公司認為乙公司的電腦質量不合格而反訴乙公司，主體是符合條件的；而且本題中甲公司的反訴與本訴中乙公司請求支付餘款及其利息是有牽連關系的，所以A的說法是正確的。《證據規定》第34條，當事人提出反訴，應當在舉證期限屆滿前提出。注意這里的舉證期限不等同於答辯期，因此B的說法是錯誤的。根據《訴訟費用交納辦法》第18條規定，被告提起反訴、有獨立請求權的第三人提出與本案有關的訴訟請求，人民法院決定合並審理的，分別減半交納案件受理費。所以C是正確的。《民訴意見》第153條規定，當事人超過訴訟時效期間起訴的，人民法院應予受理。受理後查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求。本題中，反訴雖然已經超過了訴訟時效，但是法院應該裁定受理，因此D的說法是錯誤的，本題正確答案是AC。

⑥ 07司法考試卷三53題求解釋為何構成無因管理

乙替甲買魚只是他自己拿的那1000元構成不當得利 而將剩餘錢留給了甲，是有考慮甲的利益的 因此構成無因管理

⑦ 2007年司法考試卷三第13題

乙銀行每個月都向甲催收，每次的催收行為都會使訴訟時效中斷，訴訟時效期間都要重新計算，所以訴訟時效期間的起算點是最後一次催收的時間。

⑧ 司考真題07卷三36與04卷三78題異議

根據來現行《民訴法》第247的規定，自30天的上訴期適用的對象是在我國領域內沒有住所的當事人，所以，07卷三36的C選項是不對的，至於04卷三78的D選項，我個人認為是不應當選的，說法不準確，但是公布的答案卻將它列為正確，實在讓人有點費解。我想唯一可能的解釋就是這兩句話的表述的側重點不同，07卷三36的C中強調「雙方當事人」，也就是說必須當事人雙方都適用才是正確的，而04卷三78中則沒有強調，只要一方適用就是正確。這種解釋可能有點勉強，但我實在想不出還有其他可能的解釋了。

⑨ 司法考試2007年卷3第66題D選項有異議，誰能幫我解釋一下

民法上有一項安全保障義務，彩擴店有義務保證在其管理范圍內的客戶及客戶資料的安全，因此在沒有註明彩擴店已盡善良管理義務的情況下，是可以推定彩擴店對「失火」有責任的。