風刑法

⑴ 體育運動傷害法律法規

‍刑法介入體育競技傷害行為的限度應以促進體育競技健康發展為宗旨，以刑法干預最低限度為原則。其介入范圍應分類而定，對於與體育競技關聯傷害行為應全面「入罪」，基於比賽目的且犯規的傷害行為應部分「入罪」，基於其他目的且犯規的惡意傷害行為應全面「入罪」。其刑事責任的承擔也應區別對待。
幾乎每一場體育競技運動都會出現不同程度的傷亡事故，從危害後果來看，與我國現行刑法中規定的故意傷害罪、故意殺人罪、過失重傷罪或過失致人死亡罪等造成的危害結果並無二致，但絕大多數的體育競技傷害行為被行業內部規范所「消化」，並未進入刑法規制的射程圈，從而免受刑事責任的追究。盡管體育競技傷害行為不同於現行刑法中的普通傷害行為，有其自身特殊之處。然而，體育競技不是法外之地，從事體育競技運動並不等於取得刑事責任的豁免權，體育競技場也不是犯罪的避難所[1]，這已在體育學界和刑法學界得到應有的認同。刑法到底應在多大程度和多大范圍內介入對體育競技傷害行為的規制，使之既能夠助推體育競技運動的健康發展，又能夠懲治和預防體育競技傷害的犯罪行為，以尋求兩者的完美平衡，這無疑需要高超的立法技術。如何把控刑法規制體育競技傷害行為的限度和范圍是一個困擾學界的疑難問題，需要深入研究。
1刑法規制體育競技傷害行為的限度
11以促進體育競技的健康發展為宗旨
應該清楚，寄希望於體育競技參賽人員的「自我救贖」或通過向其輸送「道德凈化」來解決體育競技傷害違法犯罪問題，簡直是不切實際的賭注。體育競技領域不能成為犯罪的「世外桃源」，刑法對此不能熟視無睹。但刑法介入體育競技領域應審時有度，必須以促進體育競技健康發展為宗旨。為此目的，必須防止「兩極化」現象。
第一，刑法介入不能過度。讓刑法干預體育競技的各種違法犯罪傷害行為，期望依靠刑法手段解決所有體育競技的傷害問題，同樣也是不符合實際的妄想。一方面，它可能會忽視體育競技行業內部的管控。針對體育競技傷害行為，一般要遵循行規制裁前置原則，依靠預設的比賽規則、體育各專業協會的行規習慣以及體育主管部門的法律法規來解決[2]，如禁賽、罰款等。但行規制裁亦不能排斥法律，只有當行規制裁不足以預防和威懾此類行為的滋生時，並且當這種行為具有違法的可罰性時，刑法方可介入。刑法作為其他法律的保障法，只能作為一種「不得已」的輔助手段出現。
另一方面，刑法過度介入將會阻礙體育競技的健康發展。如果刑法不顧及人們對體育技競傷害行為的容忍范圍或程度，與社會上的普通傷害行為一視同仁，必將導致體育競技運動的頹廢或消弭。體育競技傷害行為施以過分嚴厲的刑罰處罰，無異於給參賽運動員的競爭行為帶上「緊箍咒」。運動員在比賽過程中總擔心自己的競爭行為會超出「紅線」，不敢進行身體對抗而畏手畏腳、小心翼翼地處理好各種身體對抗行為，很大程度上壓制了參賽運動員的鬥志或激情，這直接影響到體育競技的精彩程度和可欣賞性，而缺少激烈對抗和熱情激揚的體育運動將會索然無味。那麼，刑法就變異為遲滯競技體育精彩的「減速帶」，也成了阻礙競技體育的「軌條砦」。因此，刑法對體育競技的管控應以不阻礙體育競技健康發展為要件，同時考慮社會倫理道德的容許范圍，進而給人們預留一個合理的行為空間，並放任人們在這一空間之內進行此類行為，一旦在刑法給予的這個范圍被濫用並危害到人們可容忍的限度時，刑法才得以干預。
第二，刑法介入亦不能鬆弛。將體育競技的傷害行為都訴諸於行業內部處理，使體育競技領域成為脫逸於刑法管控的一片「凈土」，同樣也是不切實際的做法。如此，體育競技就真的會變異為犯罪的「避風港」，這會縱容大量嚴重違規違法行為橫行，甚至於一些惡意傷害現象滋生不斷。從現今亂象叢生的體育競技比賽就可見一斑。近幾年來，體育界「黑哨」「賭球」「假球」「群毆」以及「興奮劑」等丑惡現象層出不窮，而對其追究刑事責任的卻寥寥無幾，這不得不說與刑法手段管控體育競技領域的疲軟有一定關系。正如有學者認為，對於類似在運動競賽中的各種違法犯罪行為都使其逍遙法外，極不利於運動競賽的健康發展，只會徒增或助長賽場上的野蠻粗魯，甚至下黑手，不正賽風泛濫，而又不承擔法律責任，這對於體育競技運動簡直是場災難。
第三，刑法介入應寬嚴有度。公平正義是法律永遠的價值追求，法律對人們的行為做出普遍調整，在維護理想的社會秩序的同時也要保障人們的自由權利，從而彰顯社會的公平正義。正是因為法律蘊含的公平正義，所以立法者在創設一項刑事法律制度時既要考慮法益保護，同時也要考慮權利保障。反映在體育競技領域，刑法介入既不能過度而不顧及參賽人員的自由權利，也不能過於鬆弛而忽視了體育競技秩序的維護，關鍵在於如何在保障體育競技的健康發展和懲治預防體育競技傷害行為的滋生之間尋求一個法益保護的最佳結合點，這個最佳結合點就是刑法介入體育競技領域使所受到的法益損失相對最小化，而法益保護達到最大程度化。
12以刑法干預最低限度為原則
刑法介入體育競技領域還要以刑法干預最低限度為原則。刑法干預最低限度原則要求刑法作為調整社會關系最後手段性而出現，這是由刑法制裁手段的嚴厲性和高成本性所決定的。如果不管行為侵害法益的嚴重程度與否，而任意進行刑罰制裁，這不但會發生侵害公民權利的現象，而且國家亦難以承擔無謂的高額司法成本，既浪費了有限的司法資源，又給社會造成極大危害。因此，刑法對體育競技的介入，只有窮盡行業規范以及民法、行政法等其他法律法規手段的情況下才予以啟動。
第一，這是由體育競技的自身特殊性所決定的。由於體育競技自身具有對抗性、激烈性或競爭性等特徵，蘊涵著巨大天然危險，造成不同程度的人員傷亡在所難免。其一，體育競技更加鍾愛「激情」，而「激情」常促使人犯錯。試想，在體育競技比賽中，運動員個個精神狀態異常亢奮，或狂奔或跳躍，動作千變萬化，輕重緩急往往很難控制，碰撞、傷害不可避免。其二，體育競技運動通常在大型場地舉行，環境開放，人流涌動，歡呼雀躍，運動員不免會受到外界環境的不良干擾，進而影響其判斷力，造成動作失誤或誤差，很容易變異為傷害對方行為，即使一些經驗豐富的運動員也無法避免，而初出茅廬的新手尤甚。其三，現今體育競技越來越充斥著商業玄機和功利色彩，盛行以成敗論英雄，利益機制觸動運動員獲勝的動機不斷強化，相應地運動場上不僅是技術的比拼，而且使激烈對抗更加白熱化。其四，隨著社會經濟文化的快速發展，一些更為刺激、危險更大的體育項目不斷上演，這無疑增加了競技傷害的概率。盡管如此，人們卻不以為然，心曠神怡。
第二，刑法介入要遵循行業規范前置原則。眾所周知，法律不理會「瑣碎之事」，法律不可能也沒有必要對社會生活的方方面面都加以具體規范，而僅僅基於規范目的對社會生活中最重要的事項予以規定，可謂「法有限而情無窮」。那麼，在法律調整范圍之外的空白地帶，一般由職業道德或行業規范等其他社會規范予以調整，這些社會規范只要不與法律的基本原則或精神相沖突，為社會通念所接受，那麼它就屬於「軟法」的組成部分。競技體育運動需要藉助於行業規范來調整，參與人員首先必須遵循體育競技的具體規則，它是任何形式的體育比賽必須遵循的「鐵則」，也是判斷體育競技行為是否正當化的重要依據。這種制度設計主要基於體育競技具有較強的規則性和職業性，而行業規范的職能性質決定較之司法程序更富有行動效率，並有能力對所有的體育競技行為予以監管。但行業監管也有缺陷。其一，它對較為嚴重的體育競技傷害行為沒有實質性的威懾力。其二，行業內部監管機構由於與體育競技比賽的參與者存在主體身份或經濟利益的勾連，可能會使監管出現乏力或流於形式。其三，行業監管的有效實現要受多種因素制約，像制度的規范性、制度的執行力以及群體心理認同等，這些制約因素在不能有效協調運行的情勢下，行業監管的漏洞就無法避免。這也給刑法的介入留下空間。
第三，刑法介入體育競技領域屬於事後預防，謹防法益預防提前化。隨著社會的發展和科技的進步，源自於人類社會實踐活動的各種社會風險以不可阻擋之勢正悄無聲息地撲面襲來，對人類的生存和發展構成前所未有的潛在危險或嚴重威脅。這激起世界各國不大不小的震動。在西方，自德國著名社會學家貝克提出「風險社會」理論以來，「風險社會」以及「風險刑法」理論便成為德日刑法學界研究的主要陣地，對刑法如何應對現代社會逐漸猛增的各種風險的研究如火如荼。在國內，刑法學界也對風險社會及其風險刑法有著濃厚的理論熱情。的確在風險社會漸行漸近的情勢下，風險源的復雜性、風險滋生的不可預測性以及風險波及范圍的不確定性，使得社會的公共安全遭遇前所未有的威脅[5]。越來越多的國家面對這日益增大的風險，尤其在嚴重影響人們社會生活的交通事故領域、環境污染領域以及食品安全領域，逐漸在刑法中設置抽象危險犯的立法模式使法益保護提前化，以防患於未然。需要特別注意的是，由於競技體育領域本身蘊涵巨大風險，而這種風險不會危及到廣大民眾的最基本社會生活，刑法在競技體育領域的介入切不能「與時俱進」，仍然要堅守事後預防的矜持。
2刑法規制體育競技傷害行為的范圍
21與體育競技關聯的傷害行為
體育競技傷害行為方式復雜多樣，形式不一而足。體育競技傷害行為既可能發生在對抗性競技中，也可能發生在非對抗性競技中，前者像拳擊、足球等，而後者如F1賽、馬拉松賽等。由於非對抗性競技體育只有一方，自然不存在對另一方刑法規制的問題。因此，刑法規制體育競技傷害行為的范圍問題只存在於對抗性競技中。在對抗性競技運動中，在賽前、賽後或賽中休息時而發生的關聯傷害行為，不管是運動員對運動員，還是運動員對裁判員、教練員或其他在場人員，抑或裁判員、教練員或其他在場人員之間而發生的傷害行為，我們稱之為體育競技關聯傷害行為。此類傷害行為不是發生在比賽過程中，與競技比賽遵守規則無關，跟刑法規定的普通傷害行為並無區別，可以直接依據現行刑法的相關規定，可能涉及到故意傷害罪、故意殺人罪、過失重傷罪、過失致人死亡罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪等罪名予以追究刑事責任。盡管此類傷害行為的主體運動員、裁判員、教練以及現場觀眾等往往受到比賽場景的刺激或感染而實施，往往因激情或沖動以及情緒和感情的投注而爆發，犯罪學理論上稱之為激情犯。但對於激情犯與其他普通犯罪相似，並無法定從寬處罰的依據。因此，對於體育競技關聯傷害行為符合刑法規定的應全面「入罪」。
22基於比賽目的且犯規的傷害行為
以比賽為目的且犯規致人傷害行為其情況最為復雜。筆者認為，此種情形並非全面「入罪」，而是有的放矢地部分「入罪」，這里可分為兩種情形：
第一，輕罪以下危害後果的傷害行為應「出罪」。基於比賽目的且違規造成輕傷以下危害後果的傷害行為應屬於排除犯罪化事由，不追究刑事責任。一方面，犯規是體育競技不可避免的組成部分。體育競技中一個不容置疑的前提就是，運動員在比賽過程中必須遵守體育競技預設的具體規則。但違反比賽規則且造成傷害後果的行為並不一定就是體育犯罪。因為比賽中的犯規並造成傷害行為往往屬於體育競技不可或缺的組成部分，是比賽秩序之下的「合理碰撞」。犯規行為增加了比賽的刺激性和精彩程度。無犯規行為的比賽則索然無味，不是真正意義上的比賽[6]。實際上，犯規在比賽中不僅無法避免，而且一方為了獲得比賽勝利目的基於比賽策略的考慮，常常故意利用犯規行為來消解對方的優勢。另一方面，由於體育競技本身所具有的對抗性、激烈性、近距離接觸性或高風險性，預示著在比賽中必然會存在人身安全危險，因犯規而造成輕傷以下危害後果的傷害行為更是不可避免，這是參加體育競技必須要付出的代價。造成輕傷以下的危害後果鑒於具有比賽目的的正當性，造成的危害結果不大，可責性相對較小，仍屬於體育比賽的正常范圍，並沒有超出人們所容許的危險預測可能性。而且這種傷害行為沒有必要啟動刑法予以干預，由體育行業採取行業制裁方式予以解決就可以達到良好的社會效果。
第二，重傷以上危害後果的傷害行為應「入罪」。基於比賽目的違規而造成重傷以上危害後果的傷害行為，已經超出人們對此所容許的社會倫理范圍，完全具有刑罰可責性。
其一，此種行為客觀上造成了重傷以上的嚴重後果，具有入罪化的罪質基礎。根據刑法典第95條的規定，重傷害一般是指使人肢體殘廢或毀人容貌的、使人喪失聽覺、視覺或其他器官機能的以及其他對於人身健康有重大傷害的情形。不難看出，致人重傷害往往使人生理器官殘疾或機能喪失，使之很長一段時期甚至終生不得恢復，這無疑是對人身權利的極大摧殘，直接侵犯了運動員的健康生命權，給運動員造成了身體和精神上的痛苦和煎熬。不僅如此，這種體育競技傷害行為嚴重踐踏了公平競賽的基本原則，制約了體育競技的健康發展，阻礙了體育競技水平的提升，同時也嚴重影響到國家的良好聲譽和形象。
其二，行為人主觀上存在間接故意或過失，具有入罪化的主觀惡性。基於比賽目的且犯規的傷害行為，其行為人的主觀心態可概括為間接故意和過失。對於前者指的是運動員出於比賽目的在明知自己的行為可能會造成他人人身傷害的結果而實施的犯規行為，而對於後者指的是運動員應當預見自己的犯規行為可能會造成他人人身傷害的情況下，由於疏忽大意而沒有預見，或者已經預見但輕信能夠避免的心理狀態。這樣就可以得出，行為人基於比賽目的，在其間接故意和過失的心理態度支配下而實施嚴重傷害他人身體的犯規行為，可能以故意傷害罪或過失重傷罪追究其刑事責任，而造成死亡結果的，可能以故意傷害罪甚至故意殺人罪或過失致人死亡罪論處。特別注意的是，這里行為人不可能存在直接故意的主觀心理態度，因為它與基於比賽目的的主觀目的相沖突，如果行為人明知自己行為會造成他人人身傷害的結果而希望這種危害結果發生，那麼，行為人的主觀目的就變異為非比賽目的，超出了這里所論述的類型，而應直接依據基於其他目的且犯規的惡意傷害行為的情形處理。
其三，具有入罪化的罪量基礎。如上所述，體育競技運動首先遵循其行業規范，體育協會作為國家體育行業的行政管理機構，其制定的行業規范雖然不具有絕對的強制力，但仍然有著一定的約束和規范作用。而對於造成重傷或死亡嚴重後果的傷害行為超出了體育行業自治許可權可管控的射程圈，行業規范對此類行為的管控疲軟，即使管控其效果也適得其反。只有刑法的介入，運用刑法利器追究行為人的刑事責任，才能夠有力懲治和預防體育賽場上頻頻上演的體育暴力行為。這對於維護運動員的人身權利，促進體育比賽的公平競爭，保證體育事業的健康發展大有裨益。
23基於其他目的且犯規的惡意傷害行為
基於其他目的且犯規的傷害行為完全是隱藏其背後的不法行為，已經不能再視為比賽的一部分，無論其危害後果是輕傷，還是重傷抑或致人死亡，都應該全面「入罪化」。一方面行為人主觀上基於其他目的，具有傷害他人的主觀故意。例如個人恩怨的報復目的、發泄憤懣、起鬨鬧事以及其他擾亂比賽秩序目的等除比賽目的之外的任何目的。這充分暴露出行為人在主觀心態上出於惡意，有違反比賽規則傷害他人的直接故意，也即行為人明知自己的行為會造成他人人身傷害的結果，而積極追求這種結果發生的心理態度。另一方面，行為人在客觀上違反了比賽規則，實施了損害他人身體健康的行為，並造成了輕傷以上的危害後果。可見這種基於其他目的且犯規的惡意傷害行為已經背離了體育競技的基本精神，與刑法中規定的普通傷害行為並無不同，完全超出了社會所容許的危險范圍，具有刑事可罰性。
如果刑法容忍這種行為的發生而不加以干預，將會縱容此種不法行為的滋生，使體育競技走向畸形發展的不歸路。因此，刑法應當積極介入對此種行為的處罰。誠然，比賽過程中情形復雜多變，體育競技傷害行為需要具體情況具體分析。雖然從實質的角度看，以非比賽目的且犯規的傷害行為具有違法性，但此種行為發生在比賽過程中，行為人往往以合法的形式掩飾非法的目的，一旦進入訴訟程序，行為人會辯稱自己是基於比賽勝利目的的失誤所造成的傷害行為，因為同樣的競技傷害行為可能是出於比賽目的，也可能出於其他報復等目的。因此，如何判斷競技比賽中行為人的主觀心態是司法程序中的一大難題。解決這一難題的出路就是貫徹刑法中主客觀相統一原則，因為主觀見之於客觀，行為人的主觀目的往往表徵出客觀的具體行為，從傷害的手段、方式或傷害的程度、部位抑或傷害的時間點以及行為人的違規程度、頻率等一系列的客觀狀況，來認定罪與非罪的界限。那麼，通過這些情況認定行為人的主觀目的仍不能排除合理懷疑時，從疑問時做有利於被告人的解釋，應貫徹疑罪從無原則。
3體育競技傷害行為刑事責任的承擔
體育競技傷害行為畢竟不同於刑法規定的普通傷害，其可責性相對較低，具有一定的社會相當性。因此有學者主張，對這種行為原則上不予追究刑事責任，即使追究也要從寬處罰。但筆者並不予認同，文明進步的現代法治社會不允許以人的重大健康生命權做賭注以換取體育競技的精彩和刺激。對於體育競技傷害行為刑事責任的承擔同樣不能搞「一刀切」，一味地從寬處理，這里需要做分類處理。
其一，不可以從寬處理的情形。對於賽前、賽後或賽中暫停休息時的競技傷害行為以及基於其他目的且犯規的惡意傷害行為。譬如，在比賽休息時，因運動員不滿或發怒，將球猛踢到觀眾身上而導致輕傷以上的傷害行為。由於這些傷害行為與遵行比賽規則無聯系，不再視為比賽的一部分，可責性較大，無論從法理和情理上都缺乏從寬處罰的正當性。
其二，可以從寬處理的情形。對於基於比賽目的且犯規的傷害行為，盡管造成被害人身體嚴重傷害甚至死亡的嚴重後果，由於該行為是發生在競技體育比賽過程中，行為人的犯規傷害行為並無「惡意」，因此對該行為應當與惡意傷害行為做以區分，對該行為人可以從寬處理。其立論理由簡要歸納如下：1）從心理學角度來說，在比賽過程中，當運動員在遭受外部刺激時，會產生神經緊張、情緒激動或心跳急促等諸多身心反應。在這些心理狀態下，運動員往往對外界事物的判斷力或自我控制力會急劇下降，甚至短時間喪失。加之在比賽過程中，運動員需要根據外界的刺激而迅速做出反應，動作千變萬化。這就不可避免地會出現行為的失誤或誤差，碰撞與傷亡在所難免。這些傷害行為的出現主要是由於發生的時間、地點和手段不同於普通傷害，有些傷害為社會可允許的危險，即使超出人們可預設的危險范圍，其可責性相對降低。2）從規范刑法學角度來說，在體育競技比賽過程中，完全期待運動員在激烈對抗狀態中做出合乎比賽規則的動作顯然是強人所難，在這一點上也蘊含了期待可能性思想。所謂期待可能性，是指根據具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施適法行為[7]。也就是說，如果不能期待行為人實施適法行為就無法對行為人的行為進行責難，相應地也就不存在刑法上的責任。試想，法律要求運動員在緊張激烈對抗的緊迫狀態下，以理性冷靜地判斷自己的行為並做出完全合乎規則的動作，顯然是強人所難。而期待可能性理論的價值意蘊就是法律不強人所難。法律不僅是對司法人員的裁判規范，而且也是對人們的行為規范。法律以禁止和命令為內容來規范人們的行為，人們的日常行為要合乎法律的要求，否則將遭致法律的制裁。然而，法律不是隨心所欲而設定規范的，必須反映人們的實際情況。也即是說，法律設定的禁止規范和行為規范應以人們在行為當時可以不違反禁止規范和命令規范為前提條件的。從「法律不強人所難」和法律規范的設定規則都要求立法者在設定刑事責任承擔時必須充分考慮運動員在體育競技比賽這一特殊場景極為容易做出違規行為，進而造成他人人身傷害而觸犯刑律，這屬於事出有因，自然其可責性相對較低，對其從寬處理具有法理存在的正當性。
其三，對未成年人犯罪處罰的情形。在競技體育比賽中很多參賽運動員為未成年人，那麼，他們一旦實施犯罪進入司法程序同樣嚴格遵循刑法和刑事訴訟法的相關規定。就我國刑法而言，針對未成年人違法犯罪的特點，我國刑法劃分了未成年人承擔刑事責任年齡制度，還規定了一些特殊處遇原則：一是從寬處理原則，對於已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應當從輕或減輕處罰。二是不適用死刑原則和不成立累犯原則。三是從寬適用緩刑原則和免除前科報告義務[9]。針對這些從寬處理原則，不論行為人是基於比賽目的且犯規的傷害行為，還是基於其他目的且犯規的惡意傷害行為，只要是犯罪主體為未成年人，都應當遵循上述對未成年人犯罪的特殊處遇原則。

⑵ 抽象危險犯

【摘要】
在風險社會中，抽象危險犯的合法化和可靠性相當富有爭議。依其類別歸屬，抽象危險犯必須在犯罪形態范疇中加以仔細考察，從而涉及到抽象危險犯的基礎和邊界劃定。具體而言，則需要考慮抽象危險犯的定型化根據以及在批判性視野下的標准化問題。這樣才能實現對抽象危險犯的批判性分析，即對抽象危險犯並不需要一概地加以反對。

【關鍵詞】抽象危險犯；批判；定型化；基礎和邊界

一、導言

在相關文獻中，抽象危險犯（abstrakte Gef·hrngsdelikt）的合法化和可靠性變得越來越有爭議了，正如赫爾左克（Herzog）談到的「通過危險刑法所產生的刑法的危險」。尤其被批評的是，這樣一個「風險刑法」（Risikostrafrecht）的確立是和法治國的保障不協調的，若其還有些用處的話，也僅在處理現代風險社會的種種問題上還略有點辦法。危險犯（Gef·hrngsdelikte）存在於刑法之諸多不同領域——從對付簡單的「醉酒駕駛」（Trunkenheitsfahrt）到對付有組織犯罪及恐怖主義組織。

首先，我想將抽象危險犯歸入的不同種類的犯罪形態范疇中，並分別描述其實質性的基本特點（以下第二部分）。其次，我將著手探討立法者會考慮的抽象危險犯定型化的那些根據（以下第三部分）。最後，重點探討的是，抽象危險犯是否以及在何種條件下能被合法化（以下第四部分）。

二、犯罪形態范疇中的抽象危險犯

1、犯罪構成要件的經典構造是以結果犯（Erfolgsdelikt）為基準的。在這類犯罪中，行為人的行為須引起各自構成要件所描述的結果，而相異於「結果」這個概念的通常用法， [①]它並不是積極的，而是像第212條 [②]的意義上的死亡——是作為一個（極端外在的）消極結果來理解。在行為和（消極）結果之間還須進一步存在一個因果關系，並且必須可以把結果有理由地客觀歸咎於行為人。因此，完整的結果犯（Vollendete Erfolgsdelikt）通過一個行為—結果無價值（Handlungs- und Erfolgsunwert）表現出來。

（1）在結果犯中，人們首先注意到危險犯，在其間，一個侵害結果的發生必須符合構成要件的構造。經典的例子是第212條規定的典型的殺人，此處，構成要件以侵害生命法益為前提。

（2）其次，然而也把具體危險犯（konkrete Gef·hrngsdelikt）歸入結果犯。具體危險犯和實害犯（或稱侵害犯，Verletzungsdelikt）均指向基本相同的構成要件規定的構造。不過，依照刑事法則的法定設計，（其）已是保護法益的某個具體危險，即足以成為某個危險結果（Gefahrerfolg）。比如，若在無能力駕車的狀態下，通過操縱一車輛而造成了對於他人身體和生命或其他財產的一個危險，則正符合《德國刑法典》第315條（c）意義上的「醉酒駕駛」之構成要件。此亦同樣適用於第308條中的引起爆炸物爆炸。如果是在具體危險乃至某個法益侵害的特定場合，亦即「醉酒駕駛」或爆炸物爆炸的受害人死亡了，那麼當然符合構成要件了，因為危險（Gef·hrng）距離侵害（Verletzung）僅僅一步之遙。

具體危險犯在運用上的主要問題是，在什麼時候某個危險才是足夠具體的？因為沒有出現具體危險（konkrete Gefahr）以及產生的危險結果的話，該危險行為便不可罰。「某個具體危險」是指這樣一種狀態，即在可能性上距離具體對象之侵害的存在已經不遠了，而且，正犯行為（Tathandlung）導引其針對被保護法益的內涵於該行為內的潛在危險性外化為一個危急的情勢。依通常的生活經驗必須——亦即通說是採用「客觀事後判斷」（objektiv-nachtr·gliche Prognose ）的方法來認定——一個特定行為人的安全性受到非常嚴重的影響，因為法益是否被侵害仍必須依照概率來決定，取決於偶然。按照該觀點在針對特定行為出現典型危險時就無法依據一般的經驗為基礎。更多的是必須在每一個案件中考慮具體特點以確定具體危險的出現。而僅僅是這種情況，即在炸葯爆炸的危險根源（Gefahrenquelle）的附近出現的人，仍不滿足具有導致具體對生命和身體產生危害的假設，這還需查明其有試圖接近爆炸物和該人的所處地理位置和情勢的條件。同樣地，此間成為法律的司法判例持這樣的觀點，同乘者或副司機已經不是單獨地因此感到具體危險，那就是一個「醉酒駕駛」了；因為其坐在醉酒司機的車里。不過，這還需要一個更確定的危急情勢，比如差點發生交通事故，在這個情狀里，駕車無能的行為人的酩酊車輛開到逆向行駛的道路上去了，而且鄰近的其它車上的司機不得不通過一個靈活的避讓從而在緊要關頭能避免兩車相撞。

2、對應於以侵害和具體危險犯為形式的結果犯的是單純的行為犯（schlichte T·tigkeitsdelikt）。這種構成要件僅僅把法律後果同一個被禁止的行為聯系起來。很難查清這一問題，即是否對保護法益造成具體危險是可有可無的。依照《德國刑法典》第316條，在無能狀態下駕車必將受懲罰。相反，《德國刑法典》第315條（c）則不需要一個具體危險。相應地，《德國刑法典》第316條行為的不法—罪責含義（Unrechts- und Schuldgehalt）的減輕導致該條的懲罰也減輕了。同樣地，《德國刑法典》第154條描述的典型偽證罪（Meineid）亦為這樣的行為犯：行為人宣誓陳述了假的證詞即足夠實現犯罪構成要件，至於供詞是否最終導致了判決不公或某方當事人因此遭受不利情況則並不重要。

（1）在這樣的單純的行為犯中，立法者認為這樣行為是典型地具有危險性的，因此必須被禁止。由於其尚未達致具體危險，亦即在其間並沒有具體的侵犯對象或安全憂患是被抽象危險犯引起的。相反地，在具體危險犯中，危險並沒有被作為法則中構成要件的特徵，而是作為背景意義上的立法動機。大多數情況下，立法者將決定性的所有事態稱為構成要件，這就確立（begrü；nden）了行為的危險性。

（2）有時，也能找到這樣的犯罪，在其間，立法者給法官留出一些心證的自由空間。這樣，這些裁判必然針對是否在個別場合的特殊情況下的危險行為是典型地正好損害法益。正如《德國刑法典》第325條第1款的構成要件所要求的，空氣污染（Luftverunreinigung）乃是針對健康等等受到傷害。這被稱為適格犯（Eignungsdelikten） [③]或者潛在危險犯（potentiellen Gef·hrngsdelikt）。由於這被單獨歸入抽象危險犯，以至於以前有時提出的命名，即「抽象—具體危險犯」（abstrakt-konkrete Gef·hrngsdelikt）的意旨無法實現了。

（3）最後，還存在抽象危險犯，在這里，「結果」是作為刑事可罰性的客觀條件（objektive Bedingung）加以設計的。由於行為人必須基於客觀條件故意或過失地行為，如果人們放棄同時也不要求通說上說的行為和客觀條件之間因果關系，那麼存在一個「抽象危險犯」的分類無論如何都不是對應性的。舉《德國刑法典》第231條中的構成要件為例，業已捲入一場受處罰的斗毆，並導致在這場斗毆中，以死亡或重傷害為形式的嚴重後果。這一處罰的出發點應該只是捲入一場危險根源的斗毆。至於當事人的行為和促成嚴重後果之間有什麼因果性抑或是故意還是過失捲入，正如通說所言，是不相關的。假設在捲入之前或之後正好發生嚴重結果的情況，從構成要件的通說中還可以進一步肯定。

三、抽象危險犯定型化之根據

持通說見解的人都假定刑法的主要任務是保護法益，故而，當犯罪構成要件和法益侵害（Rechtsgutsverletzung）相連接的時候，這使得刑事罰（Kriminalstrafe）的施行最容易地建立起來。但是危險犯的構成要件和法益保護的意旨並非一開始就是相沖突的。

（一）未遂犯和過失犯之刑事可罰性（Versuchs- und Fahrl·ssigkeitsstrafbarkeit）的空隙

結果犯之刑事可罰性絕不強制性地要求行為—結果無價值的實現。大體上，實害犯之未遂是可罰的，亦即其並不需要結果的出現。未遂的刑事可罰性表明了一個向危險犯靠近的可能性。這點在確定法益危險方面的鄰近性預備（die Bestimmung des unmittelbaren Ansetzens Aspekte der Rechtsgutsgef·hrng）的觀點中被很明確地重視。在此，未遂之范圍從這端的受害人具體危險——比如在殺人未遂中，行為人槍法不準而對受害人打擊失誤——延伸到那端的某個純粹的抽象危險亦即不能犯未遂——比如行為人向稻草人開槍射擊，因為他把它誤當作人了。

人們必須注意到抽象危險犯與未遂犯刑事可罰性（Versuchsstrafbarkeit）的關系，抽象危險犯走向這樣的任務——消除因為限制未遂犯刑事可罰性之范圍而產生的空隙。而在作為上游的緊迫性逼近的預備行為（Vorbereitungshandlung）也能產生刑罰必要性（Strafbedü；rfnis）。這里需考慮到某個購買武器的行為，而該武器將用於犯罪。還有，那種在其自身上已是如此的危險的前在（Vorfeld）行為 [④]，如《德國刑法典》第327條意義上的非經許可開動核設備——也是禁止的。

進一步地，未遂犯之刑事可罰性在主觀方面上至少要求間接故意（Eventualvorsatz），故而若相關證據不能被提供的話，那麼則為來自危難情狀從而免於刑罰。也就是說，過失犯和危險刑法則是相聯系的，因為過失犯是希圖保護以違反注意義務（sorgfaltspflichtwidriges），更確切地說是危險行為的方式威脅下的法益。但是，即便若注意到過失領域（Fahrl·ssigkeitsbereich）中行為不法（Handlungsunrecht sieht）的重心，也要求過失犯——而不考慮所有的教義學意義上的構造（dogmatische Konstruktion）——有結果的出現。單純的危險以及有意識的過失行為都是不具有構成要件符合性的，可以推斷，結果的缺位也是全然不可能的，而且這是把基礎建立在巨大的偶然性上。抽象危險犯填補了過失犯領域中的這個空隙，在這里，來自結果的刑事可罰性松動了，並且它和某個不謹慎的活動（sorgfaltswidrige T·tigkeit）聯系了起來。

（二）證明上的困難（Beweisschwierigkeiten）

1、抽象危險犯定型化的進一步理由在於其證明上的困難。立法已經做出的反應是《德國刑法典》第231條最終確立的斗毆構成要件，在這里的斗毆中，有多人參與進來，通常難以證明一些用以指控的內容，即是誰造成了死亡或重傷害的結果，以及涉案的當事人是否是故意的抑或至少是過失的。相近的問題在環境和醫葯刑法（Umwelt- und des Arzneimittelstrafrecht）領域也能遇到。比如，在空氣污染或者葯品流通的特定情況下，難以找到證明正犯行為造成損害的證據。

2、通常地只能確認有法益的侵害或危險，但卻難以實際地加以系統而確切地闡述。這是面對所有的一般性法益之時的狀況。故而，這曾產生不小的困難，舉例而言，在陳述犯（Aussagedelikt） [⑤]的框架內要求對於司法的侵害或具體危險，或造成了不公正裁決，而這難以得到證明。相應的棘手問題也產生於保險業之保護領域的保險不當行為以及信貸業之保護領域的信貸不當行為的界定上。

四、抽象危險犯之合法化

（一）對抽象危險犯的批評

抽象危險犯出現了越來越多的顯著爭議。這不再僅是對本來的法益侵害的前在行為施加刑事處罰的刑事政策合法性的問題，而是還懷疑其和合憲性不相協調。

1、法蘭克福學派的代表認為，抽象危險犯之定型化甚至是對自由法治國刑法（rechtstaatlich-liberale Strafrecht）同時及於刑法典作為公民（說的確切一些是犯罪人）之大憲章（magna charta）之特質的一個攻擊。然而，危險刑法沒有任何新的進展——總是如何來定義——在風險社會里。更多地，其倒向警察法的傾向自始且始終存在。正好地，危險的構成要件恰出現在《卡羅林娜刑事法典》（Constitutio Criminalis Carolina）的警察法規規定以及其後的國家「警察刑法典」（Polizeistrafgesetabuch）之中。

2、抽象危險犯還經常遭受的批評是認為其過於籠統的論證，因為其將放棄分別針對各個法律規則的足夠精細的分析，而這種分析是基於法益保護之考慮的。這些幾乎非理性的懷疑也存在於立法者的合法化工作中，「醉酒駕駛」面臨對危及一般民眾的危險施以刑罰。更多地，考慮到罪責原則（Schuldprinzip），只有嚴重的場合才成為刑事案件，然而其餘的可依《道路交通法》第24條（a）的違反秩序（Ordnungswidrigkeitenrecht）進行控制。

3、總的看來，有爭議的是，抽象危險犯是有用的，以克服現代生活的風險，然而這目前也僅僅是一種（單純的）主張，因為尚缺乏使該成果被接受的精確公正的實證研究。也許合理的是，這首先應歸於危險興起的社會根源。一個以刑法構成要件為方式提供的至少是謙抑的保護，也並不違背這種觀點。更廣泛的但不確定的動議是，在「核心刑法」（Kernstrafrecht）上的危險刑法是必須限制的，而在其他領域的危險刑法可以通過來自於消解刑事罰的「干涉法」（Interventionsrecht）來補充。 [⑥]這就是「醉酒駕駛」為何是可罰的，而相比之下，核設備的危險在本質上應是不同於其他設備的，它的潛在的危險是很難被發現的。

（二）抽象危險犯的邊界

然而，在危險構成要件之許可的定型化上，是絕不具有無限制的可能性的。更重要的是，其必須遵循確定的原則或前提，對此，我想在如下的篇幅內簡潔地勾勒一番。

1、首先一點，和刑事罰的施行相聯系的危險行為必須恰當地考慮《德意志聯邦共和國基本法》第103條第2款精確地概括的（umrissen）定型化之明確性原則（Bestimmtheitsgrundsatz）。若人們進而認為，刑法是充當法益保護的工具，那麼就必須進一步為法益提供一個充分清楚明白的參考。當今大體上認為，其主要關涉對生命健康和生活的保護。然而，如果完全缺失一個法益的理解或其在刑事可罰性之前提中對一般性意義的定性上產生模糊不清，那麼對危險行為的制裁就是令人憂慮的。因而，這一定是有問題的，在建立於（保護）「人民健康」基礎上的麻醉品犯罪（Bet·ubungsmitteldelikt）里，尤其地，在毒品案件中，私人自己消費毒品最終導致一個對於消費者本人自我負責的危險。這樣的消解（Aufweichung）最終將面臨法益概念的非物質化（Entmaterialisierung）。

2、尤其有問題的是在涉及超個人法益（ü；berindivielle Rechtsgut）時，在這里，一個基於放大的提前的個人行為永遠無法導致法益的侵害。因此，通過一個（個人的）個別行為，亦即《德國刑法典》第265條意義上的保險不當行為，實際上永遠不能使總體上的保險業的生產力受到影響。這僅僅是一個可疑的構想，其間忽視了具有侵害可能性（Verletzungstauglichkeit）的行為的大量頻發（Massenhaftigkeit）以及通過相加眾多違犯行為而產生的刑罰必要性，這種刑罰必要性是以造成累積起來的最終導致法益侵害為基礎的。因此這種累積犯（Kumulationsdelikt）主要會有這樣的顧慮，一個人並不僅僅因為其自己個人正犯行為，而且還因為其他人的行為而受到處罰。

3、此外，要表達的是對待這些根據的態度，而這對於抽象危險犯之標准化是很重要的。

（1）因為關於某個結果犯的未遂犯之刑事可罰性也被認為過於苛刻，故而基於相應的罪責原則，對在刑罰幅度的前部范圍內的行為之嚴重性質也被減輕，以此，「提前」發生了。進一步地，這也是為個案所證明的，積極的悔恨（Reue）上的定型化法則在自願的放棄行為（Tataufgabe）限縮了寬泛的前在領域刑事可罰性（Vorfeldstrafbarkeit）。而且在這些觀點中，保險不當行為及其明顯的提前上的刑事法則也是存在問題的。因為構成要件業已完成，當一件上了保險的物品（比如說）毀壞了或被置之不用了，而行為人意圖獲得保險公司將來的賠償。於是比如說，行為人把它的汽車放到另一個車庫里了，圍繞著這個後來的汽車失竊報告並且獲得了保險賠償，這樣行為就完成了。因為通說認為沒有一個積極的悔恨，即如果他簡單地放棄了他的計劃，放棄了一個損失報告，把汽車搬出車庫並和以前一樣使用，故不應當適用（保險不當行為外的）其他的法則，那麼他必受懲罰。

（2）更有問題的是那些規定，應該避開關於個人法益侵害之證明上的困難，若進一步則是將一個刑事可罰性的客觀條件定型化。由於在危險行為（比如說捲入一場斗毆）和客觀前提之間，依照通說是不需要因果關系、關於嚴重結果的故意以及過失的存在，一些贊成者認為，這涉及到與罪責原則不相容的「懷疑性刑法」（Verdachtsstrafe）。僅當其是基於限縮刑罰的理由（Strafeinschr·nkungsgrü；nde），這樣的客觀前提才是被允許的。這是因為行為即便本身具備危險行為給定的應處罰性（Strafwü；rdigkeit），也仍然還要依賴於補充的具體情況。尤其地，《德國刑法典》第323條（a）的「醉酒」之構成要件相應的規定仍顯露出了這樣的可疑的構造，因為僅僅醉酒基本上不值得動用5年有期徒刑這樣高的刑罰。在任何情況下，罪責原則只能在合憲性解釋（verfassungskonforme Auslegung）下才是有保障的，此時，例如，人們要求，相對於行為人，至少對刑事可罰性的客觀條件的出現要是可預見的（voraussehbar），或者他造成了危險行為和客觀條件之間的另一個聯系。

4、除了目前所言犯罪構成要件的抽象設計也可以在具體的個別情況下被符合外，當個別案件中的行為由於特殊的情況並沒有對保護的法益產生威脅。那麼，實際上不具危險性的行為並不再對應於這種情況，在這種情況下，立法者已從此處構成要件的定型化中淡出了。但這種觀點只是涉及但並不從根本上反對抽象危險犯，這也許還不如說是對於構成要件做一個限制性解釋或一個目的性限縮（teleologische Rektion），因為立法者本身已經——比如《德國刑法典》第326條第6款所述的在處理未經許可的垃圾上，若不具有明顯有害的影響，那麼該行為就不具有刑事可罰性。

因此一直考慮的問題是，是否在具體個案中，針對不具有危險性的行為，構成要件就必須加以限制，以避免施以和罪責原則不相容的刑罰。目前針對具體構成要件的研究被大力推動，而通用的解釋方法（Auslegungsmethode）也具有幫助意義。

（1）這也是有依據的，比如，依照《德國刑法典》第184條第1款第3項構成要件之原文表述，在營業場所以外的個別零售處出售或轉讓淫穢文書。在立法者看來，這種銷售方式對於青少年保護是特別危險的，因為在那裡缺乏可靠而成熟的監控之保障，更准確地說，不能被充分地監視。然而，因為通過有效的電子監控方法，也許比在營業場所的人工監控更為奏效，故而如果在個案中可以排除明顯危險的話，那麼青少年保護的觀點之下的構成要件之正當性就不復存在了。這種結果也在《德國青少年保護法》（JuSchG）第1條第4款中得到支持，起決定性作用的是，是否通過電子或是其他的防護手段來保證沒有向孩子和青少年傳送（淫穢文書）。相應地，德國聯邦最高法院現在也已經因為自動錄像設備的原因否定了《德國刑法典》第184條第1款第3項（a）中的構成要件，如果通過技術安全裝置——比如智能卡、個人識別碼（PIN-Code）、指紋校驗——能實現比人工監控更強的青少年安全保障。

（2）另一方面，《德國刑法典》第306條（a）第1款的縱火罪構成要件中，技術性的限縮又被否決了。當行為人對人們居住用的寓所（Wohnung）進行放火，那麼這種抽象危險犯就實現了，而這基本上不需要對居住者的某個危險或侵害。長期爭論的是，如果行為人在行為之前就核實了，由於寓所中未居住任何人，從而不可能威脅到人的生命安全，那麼構成要件是否應被否定？人們畢竟可以說，因為行為人客觀上沒有造成危險風險而且自己在主觀上確認了威脅法益的不可能性，這應該缺乏一個行為—（亦是）結果不法（Erfolgsunrecht）。

這完全是現在的主流意見，但卻為法律所否定，因為在目的上，對寓所的保護是對人的生命保護的中心，該條款意圖為寓所提供絕對的保護，而且是對任何一個幾乎不可能的危險進行排斥的值得信賴的控制手段。在1998年，立法者曾就修改縱火罪說過，其贊同直到那時的司法判例中拒絕進行這樣的限制的做法，更進一步地說，縱火罪的類別是不同於目的性限縮的。如果人們贊同對任一危險的排斥，那麼《德國刑法典》第306條（a）第1款的抽象危險犯就向具體危險犯方向轉移了。而這在《德國刑法典》第306條（a）第2款中就已經這樣規定了。最終，第306條（a）第3款對情節較輕的情況予以了認可，基於此，該條能考慮科以和罪責相適應的刑罰。也就是說，若贊同構成要件的目的性限縮的話，人們再也不能呆在狹小棚房茅舍旁邊了。

五、結語

抽象危險犯並不需要一概地加以反對。進一步地，如果把具有可罰性的行為前置於法益侵害的前在范圍內並且遵循罪責原則的獨立模型的話，完全能夠找到其可靠性。取代既有的批判需要對於每一種犯罪案件的批判性分析，其間除了具體的構成要件的設置也包括被保護的法益在內。

【注釋】
該文為約克·艾斯勒博士（Prof. Dr. J?；rg Eisele）2006年關於抽象危險犯的一篇會議論文，收錄於《風險與診斷——韓國、日本和德國從民法、公法、刑法角度控制風險的法律手段》（德-日-韓多邊對話研討會論文集）（Risiko und Prognose–Rechtliche Instrumente zur Regelung von Gef·hrngen in Korea， Japan und Deutschland aus zivil-， ?；ffentlich- und strafrechtlicher Sicht， Vortr·ge des 2. trilateralen - deutsch-japanisch-koreanischen –Seminars），2006年6月20日—22日舉辦於德國康斯坦茨大學，沃爾夫岡·海因茨（Wolfgang Heinz）出版發行，第1—9頁。本文的翻譯取得了作者的授權。

約克·艾斯勒博士是德國康斯坦茨大學教授，研究領域為歐洲刑法和刑事訴訟法、信息法以及庭外爭端解決；亦是阿道夫·舍恩克/霍斯特·施羅德（Sch·nke-Schr·der）的《刑法典評論集》之合作作者。約克·艾斯勒博士是一位青年教授，其主要學術經歷如下：1991—1995年在埃伯哈德-卡爾斯圖賓根大學學習法律科學，1995—1999年工作於圖賓根刑法和刑事訴訟法教授烏爾里希·韋伯（Prof. Dr. Ulrich Weber）之教研席。1999年在斯圖加特通過國家司法考試。1997年在（圖賓根）揚·施羅德教授（Prof. Dr. Jan Schr·der）門下獲得博士學位，論文題目是《非營利團體之成員和團體機構之免責》，他因此出類拔萃地獲得了萊茵胡德和瑪麗亞魔鬼基金會（Reinhold-und-Maria-Teufel-Stiftung）的獎金。1999—2003年他在圖賓根弗伊特約夫·哈夫特教授（Prof. Dr. Fritjof Haft）的刑法、刑事訴訟法、法哲學和信息法學教研席任學術助教。2003年，他被圖賓根大學法律系授予德國和國際刑法和刑訴法、信息法學和庭外爭端解決專業的教職。2004年，他在康斯坦茨大學被任命為大學教授。（以上簡介系譯者搜集德文資料並翻譯整理加入。值得注意的是，格爾德·克萊因海爾和揚·施羅德主編的《九百年來德意志及歐洲法學家》已由我國學者許蘭譯為中文，法律出版社2005年10月版；弗伊特約夫·哈夫特教授的作品《LEX計劃——藉計算機協助、運用自然語言處理法律案件的專家系統》已由台灣政治大學王海南副教授譯為中文，發表於台灣《政大法學評論》（1988）第38卷，第289—296頁。）

譯者系北京大學法學院2008級博士研究生（碩博連讀）。本文的翻譯有幸得到了德國漢堡大學的李瑾同學和北京大學歷史系博士林純潔的大力幫助和支持，謹表衷心謝忱。當然，譯事上的任何謬誤概為自負。

[①]德語「(der) Erfolg」一詞通常是「成功、成果」之意，是個積極的詞。——譯者注
[②] 《德國刑法典》第212條，以下若未註明條文出處則均為此法典。——譯者注
[③]亦即適格性犯罪（Eignungsdelikt），等同於「抽象—具體」犯罪（abstrakt-konkreteDelikt）。——譯者注
[④]亦可以譯為准備行為，Vorfeld一詞有前場、前部地帶、前沿陣地和准備階段等含義。——譯者注
[⑤]也就是以陳述或者言辭（Aussage）為內容的犯罪形態，亦可譯為陳述性犯罪或言辭性犯罪。——譯者注
[⑥]這點可以參見哈塞默（W. Hassemer），《現代刑法的特徵和危機》

⑶ 風險刑法的基本立場 一書怎麼樣

不錯呀

⑷ 風聲里的銀針刑法 為什麼那麼痛苦

銀針扎到穴位，銀針上塗有對各個器官刺激性的葯水，使人體各個部位發生最大的疼痛感

⑸ 在二十二世紀的刑法下讀後感

對風險刑法觀的反思
目前，風險刑法觀已經成為當代頗具影響力的刑法思想。其最大的影響就是將刑罰的目的從消極的一般預防論轉變為積極的一般預防論，即為了消除風險社會中，人們對未來的極度的不安，保障社會安全，立法者就大量採用了刑事干涉普遍化和刑事處罰提前化的做法。前者表現為刑法干涉范圍的擴大，將許多過去由行政法規調整的行為納入刑法的處罰范圍之內；後者是通過採用處罰抽象危險犯或者將預備犯獨立成罪的方式，將處罰的重心從引起結果轉移到實施行為本身上去了。
筆者認為，刑事干涉普遍化和刑事處罰提前化明顯存在以下問題：一是違反刑法謙抑性原則。風險刑法觀之下，一個最為顯著的特點就是擴大刑法的處罰范圍、加重刑法的懲罰力度。眾所周知，刑罰在具有強烈的保護法益作用的反面，也會造成許多弊端。因此，刑法應當盡量慎用。在使用民事救濟或者行政制裁等其他手段能夠解決問題的時候，就不應將該行為作為犯罪而納入刑法的處罰范圍。在風險刑法的名義之下，大量擴張刑法的處罰范圍，將一些傳統上使用行政手段或者民事手段處罰的行為納入刑法的處罰對象，顯然違反了刑法的謙抑性原則。
二是違背了近代刑法的基本宗旨。在刑法明確地將罪刑法定原則視為基本原則的當今，應當說，刑法的最基本任務還是保護公民的自由，而不是消除人們的不安感。雖說西方國家目前已經進入到了自由為安全讓路的時代，但西方國家經過幾個世紀的自由主義的熏陶，在保障公民自由方面已經形成了一套比較完善的制度和法律保障，但我國在這一方面還有漫長的路要走。因此，在這種現狀之下，貿然提倡風險刑法，大力擴張刑法處罰范圍，可能會出現物極必反的效果。
三是為侵犯人權提供借口。風險刑法一個最重要的理由就是，以刑法創制和形成新的規范意識，讓大家相信和忠誠於法律，從而達到社會安全的效果。用刑法手段創制和形成新的規范意識，一個顯而易見的結果就是，混淆法律和道德的調整范圍的界限。不僅如此，還極有可能將人們的內心思想作為判斷社會危害性的標准，最終使得罪與非罪的界限模糊不清。
（黎宏 ，「對風險刑法觀的反思」，載於《人民檢察》

⑹ 電影《風聲》里的刑法是真的嗎

《風聲》中最殘忍的5大刑罰是真的，分別是獸刑、繩刑、刺刑、電刑、辱刑版。

《風聲》權講述了汪偽政府時期的1942年，在發生了一系列高官暗殺事件後，日軍引起高度重視，為了找出代號為「老鬼」的共產黨員，日軍和偽軍對顧曉夢、李寧玉、吳志國、白小年以及金生火五人進行了審問，過程中經歷的心理戰和酷刑。

(6)風刑法擴展閱讀：

電影《風聲》（The Message）是根據麥家同名小說改編的中國大陸首部諜戰大片，由華誼兄弟出品，馮小剛監制，陳國富和高群書聯合執導，周迅、李冰冰、張涵予、黃曉明領銜主演。

電影講述了汪偽政府時期的1942年，在發生了一系列高官暗殺事件後，日軍引起高度重視，為了找出代號為「老鬼」的共產黨員，日軍和偽軍對顧曉夢、李寧玉、吳志國、白小年以及金生火五人進行了審問，過程中經歷的心理戰和酷刑。

影片於2009年9月29日全國上映，憑借著精良的製作水準、演員精湛的演技、扣人心弦的情節，在中國大陸、香港、台灣和韓國上映時收獲了業內外良好的口碑和商業上的成功，獲第17屆北京大學生電影節最佳影片獎，李冰冰獲第46屆台灣電影金馬獎最佳女主角獎，國內票房2.25億人民幣。

參考資料：人民網-電影《風聲》資料

⑺ 王振的發表論文

1.《試述違法性認識在犯罪成立中的地位》：發表於陳明華主編《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社，2003年版；
2.《死刑存廢的思考》：載於杜發權主編：《法學學理初探與構建》，陝西人民出版社2004年版；
3.《試析刑事證據的證明能力和體系標准》：載於《法律科學》2003年11月刊；
4.《論價格違法行為的犯罪化》：載於吳明童主編《學術高峰論壇》陝西人民出版社2004年版。
5、《和諧社會與刑事政策初論》，載於趙秉志主編：《和諧社會與刑事政策》，中國人民公安大學出版社2006年10月版； [1] 王振. 刑事猶豫制度的理性檢視——理念、理論與制度[J]. 前沿. 2011(05) [2] 王振. 現代大學制度構建的邏輯與路徑之檢視[J]. 學園. 2011(03) [3] 王振. 未成年人犯罪司法解釋路徑之探尋[J]. 萍鄉高等專科學校學報. 2011(05) [4] 王振. 未成年人犯罪司法解釋問題之省思[J]. 政法學刊. 2011(06) [5] 王振. 現代大學制度之內生自治系統略論——以軟法為視角[J]. 職教論壇. 2011(17) [6] 王振. 走出保護與懲罰之間的迷思——未成年人犯罪案件中寬嚴相濟刑事政策之再檢視[J]. 西安石油大學學報(社會科學版). 2012(02) [7] 王振. 通往權益平衡保護的刑事法之進路[J]. 江西公安專科學校學報. 2009(01) [8] 王振. 刑事被害人人權保護的三維考量[J]. 萍鄉高等專科學校學報. 2009(01) [9] 王振,武立松. 論間接正犯概念的擴張——正犯後正犯[J]. 湖南公安高等專科學校學報. 2009(02) [10] 王振. 我國注冊會計師犯罪與刑事責任探究[J]. 財政監督. 2009(12) [11] 王振. 社區矯正性質之詰問與反思[J]. 萍鄉高等專科學校學報. 2009(04) [12] 王振. 反思與重構——現代大學制度構建之外部法律環境論[J]. 合肥學院學報(社會科學版). 2009(06) [13] 王振,唐子艷. 權益平衡保護的技術分析與法理思考——以刑民交叉案件為切入點[J]. 湖北警官學院學報. 2009(06) [14] 王振,唐子艷. 刑民交叉案件中權益平衡保護的法理反思[J]. 山東科技大學學報(社會科學版). 2009(06) [15] 董邦俊,王振. 風險社會中刑法人權保障機能之危機[J]. 雲南大學學報(法學版). 2010(01) [16] 王振. 社區矯正制度之省思[J]. 萍鄉高等專科學校學報. 2010(01) [17] 王振. 對依法治校與現代大學制度的一種理論追尋[J]. 江西科技師范學院學報. 2010(01) [18] 王振. 道德的救贖:「見危不救」現象的刑法學檢視[J]. 江西公安專科學校學報. 2010(02) [19] 王振. 堅守與超越:風險社會中的刑法理論之流變[J]. 法學論壇. 2010(04) [20] 王振. 風險刑法中的抽象危險犯之檢討[J]. 萍鄉高等專科學校學報. 2010(04) [21] 王振,董邦俊. 刑事司法猶豫制度的理性檢討[J]. 湖北經濟學院學報(人文社會科學版). 2010(12) [22] 王振. 台灣刑法犯罪成立要件初論[J]. 江西科技師范學院學報. 2007(01) [23] 王振. 刑罰執行法律監督根據簡論[J]. 法制與社會. 2007(06) [24] 王振,張慧. 構建和諧社會與刑罰制度改革探微[J]. 甘肅政法成人教育學院學報. 2007(05) [25] 王振. 刑罰目的的新思維:積極一般預防[J]. 太原師范學院學報(社會科學版). 2008(02) [26] 王振. 目的理性犯罪論體系之檢視[J]. 萍鄉高等專科學校學報. 2008(02) [27] 王振. 安全刑法:和諧社會中的刑法新面貌[J]. 江西公安專科學校學報. 2008(03) [28] 王振,董邦俊. 風險社會中的刑法回應[J]. 江西科技師范學院學報. 2008(03) [29] 楊光慶,王振. 和諧的中國古代刑法[J]. 赤峰學院學報(漢文哲學社會科學版). 2008(09) [30] 王振. 高校安全事故糾紛解決的法律機制論綱[J]. 成都大學學報(教育科學版). 2008(09)

⑻ 電影《風聲》里的刑法是真的嗎

《風聲》中最殘忍的5大刑罰 1、獸刑 人咬狗是新聞，狗咬人是常態，但如果放在某種特定的環境下，人無法反抗，狗肆無忌憚地咬人就是一種災難了。王處長便利用這個手法來審問地下黨人。其實這個段落只不過是影片對 酷刑的一種鋪墊，但足以觸目驚心，而且從某種角度來說，狗咬人的情節是對那個時代法西斯的一種畫面性記憶，君不見德國納粹手中牽著的那一隻只彪悍的黑背？ 惡犬撕咬這種酷刑在歷史上確實存在，而且這是兇殘的日本侵略者最為常用的手段之一。在拷問中國的抗日誌士的時候，他們除了放出狼狗進行攻擊外，還會往人的身上塗上蜂蜜，招引到大群的蜜蜂來，如果人一動，被惹惱的蜜蜂就會發瘋似的進行攻擊，直到全身浮腫。另外，日本鬼子在施這種酷刑時還會玩「新花樣」，覺得蜜蜂叮人不過癮，就會用蜂蜜引來螞蟻進行撕咬，這種酷刑往往會把人折磨得半死不活。 2、繩刑 被譽為五大酷刑，在《風聲》中，周迅，將要遭受最讓人發指的刑罰。導演說，曾經因為這個鏡頭，中斷了N次拍攝。連導演都不忍看鏡頭。 女人到底能夠忍受多大的痛苦，這似乎是千百年來男權社會一直關心的問題，雖然有些陰暗，甚至變態卻不能不承認，而這個問題的根源是一種性強權心理。對於女人的刑罰，方法有許多，影片中的顧曉夢便遭遇到了繩刑，男人在這種帶有性意識的血腥中得到了一種滿足，而女人在這種情況下往往是身體與心靈受到了雙重的折磨。摧毀肉體不如摧毀意志，如果兩者能夠同時摧殘，那麼也許會事半功倍…… 3、刺刑 相信這樣的刑罰只有中國才有。雖然在各國都會有針刺指尖的事情，但那隻是初級階段。當然還有一些施虐影片喜歡用針，不在本文的探討范圍之內。影片的開頭，那位女地下黨經受住了瘋狗的撕咬卻無法忍受針刺的痛苦，只能說明這種刑罰的殘酷之處。從影片中觀察，針刺的手段是與中國醫學分不開的，脈絡穴道成為針刺的依據，這說明此種手法有著最為強大的理論。當然也有著最為悠久的歷史厚重感…… 4、電刑 毫無疑問，電刑是近代產物，它並沒有悠久的歷史，但它卻很快地成為最有發展潛力的刑法之一，而且可以直達死亡。電刑代表著工業化的文明，按照某些人喜歡的理論，這是一種真正具有數字意義的刑罰。多少伏特的電流通過人體，能夠形成怎麼樣的痛苦反映是可以完全記錄的。所以，電刑是後工業時代的象徵，當然，它也是殘酷的象徵之一。 5、辱刑 某個時代，一個女人在陌生男人面前赤身裸體，尤其是異族男人的面前，這是一種羞辱，而這種羞辱的根源是精神層面的。當李寧玉被武田的手術刀割破衣服的時候，此時她作為一個中國女人，尤其心已有所屬的中國女人，內心所受到的傷害一定是相當嚴重的。有人說這關繫到李寧玉的知識層面，筆者以為不然，事實上，這種辱刑只對傳統女性的作用最大。武田是一個中國通，同時也表明了李寧玉的性格特點。

⑼ 風聲中的各種刑法

《風聲》中最殘忍的5大刑罰
1、獸刑
人咬狗是新聞，狗咬人是常態，但如果放在某種特定的環境下，人無法反抗，狗肆無忌憚地咬人就是一種災難了。王處長便利用這個手法來審問地下黨人。其實這個段落只不過是影片對酷刑的一種鋪墊，但足以觸目驚心，而且從某種角度來說，狗咬人的情節是對那個時代法西斯的一種畫面性記憶，君不見德國納粹手中牽著的那一隻只彪悍的黑背？
惡犬撕咬這種酷刑在歷史上確實存在，而且這是兇殘的日本侵略者最為常用的手段之一。在拷問中國的抗日誌士的時候，他們除了放出狼狗進行攻擊外，還會往人的身上塗上蜂蜜，招引到大群的蜜蜂來，如果人一動，被惹惱的蜜蜂就會發瘋似的進行攻擊，直到全身浮腫。另外，日本鬼子在施這種酷刑時還會玩「新花樣」，覺得蜜蜂叮人不過癮，就會用蜂蜜引來螞蟻進行撕咬，這種酷刑往往會把人折磨得半死不活。
2、繩刑
被譽為五大酷刑之一，在《風聲》中，周迅，將要遭受最讓人發指的刑罰。導演說，曾經因為這個鏡頭，中斷了N次拍攝。連導演都不忍看鏡頭。 女人到底能夠忍受多大的痛苦，這似乎是千百年來男權社會一直關心的問題，雖然有些陰暗，甚至變態卻不能不承認，而這個問題的根源是一種性強權心理。對於女人的刑罰，方法有許多，影片中的顧曉夢便遭遇到了繩刑……
3、刺刑
相信這樣的刑罰只有中國才有。雖然在各國都會有針刺指尖的事情，但那隻是初級階段。當然還有一些施虐影片喜歡用針，不在本文的探討范圍之內。影片的開頭，那位女地下黨經受住了瘋狗的撕咬卻無法忍受針刺的痛苦，只能說明這種刑罰的殘酷之處。從影片中觀察，針刺的手段是與中國醫學分不開的，脈絡穴道成為針刺的依據，這說明此種手法有著最為強大的理論。當然也有著最為悠久的歷史厚重感……
4、電刑
毫無疑問，電刑是近代產物，它並沒有悠久的歷史，但它卻很快地成為最有發展潛力的刑法之一，而且可以直達死亡。電刑代表著工業化的文明，按照某些人喜歡的理論，這是一種真正具有數字意義的刑罰。多少伏特的電流通過人體，能夠形成怎麼樣的痛苦反映是可以完全記錄的。所以，電刑是後工業時代的象徵，當然，它也是殘酷的象徵之一。
5、辱刑
某個時代，一個女人在陌生男人面前赤身裸體，尤其是異族男人的面前，這是一種羞辱，而這種羞辱的根源是精神層面的。而且當時李玲玉已經有個戀人，在其他男人面前暴露自己，讓她覺得自己背叛了戀人，這更是一種針對於她的精神折磨。當李寧玉被武田的手術刀割破衣服的時候，此時她作為一個中國女人，尤其心已有所屬的中國女人，內心所受到的傷害一定是相當嚴重的。有人說這關繫到李寧玉的知識層面，筆者以為不然，事實上，這種辱刑只對傳統女性的作用最大。武田是一個中國通，同時也表明了李寧玉的性格特點。