民商法結構圖
❶ 法學的研究方法有哪些
法學的綜合研究方法：
①當代西方綜合法學派首倡的一種研究方法，本世紀初開始，西方法學以自然法學；分析——規范法學、社會學法學為代表，形成三派鼎立之勢。他們之間進行無休止的論戰，各持法律的研究某一側面，對其意義無限擴大，試圖抹殺其他流派存在的意義。
二次世界大戰後，西方一些法學家紛紛指責上述三大法學派別的偏執和排他性，認為社會的、經濟的、心理的、歷史的和文化的因素以及價值判斷等，都影響到法的制定和實施，法律應是「形式、價值和事實」的特殊結合。
因此，用任何單一的絕對因素或原因來解釋法律制度、法律現象都是不科學的，必須在法學方法論上進行一場變革，要把對法律的價值分析、形式分析和事實分析結合起來，採取全方位、多層面的研究勢態，於是，法學的綜合研究方法便應運而生。
提倡這種方法論的主要代表人物和著作有：美國的哈爾及其《綜合法學》，丁·斯通及其《法律制度和法學家推論》，博登海默及其《法理學》，以及前西德的費克納等。綜合研究的方法，目前在西方法學界已產生了相當的影響，因為以學科發展的內在規律看，流派和方法論的相互吸收、兼采博取，乃是學科發展的推動力之一。
然而，作為一種方法論，綜合研究的方法實質上是對三大流派研究方法的折衷，其涉及的內容龐雜而無邊際，仍然帶有較大的主觀隨意性。
②從多角度、多層次來研究法律現象的一種研究方法，這些方法具體包括哲學的、歷史學的、社會學的、比較法學的、注釋法學的、價值論的、語義分析學的方法等。綜合運用多學科的研究方法，可以對法律現象的各個方面、各個因素有更深刻的把握。
(1)民商法結構圖擴展閱讀：
從法的形式角度說，包括憲法、法律、法規以及其他各種形式的成文法和不成文法。
從法的體系角度說，包括憲法、行政法、民商法、經濟法、訴訟法、社會法、刑法、國際法、程序法以及其他各種部門法；
從時間角度說，包括古代法、近代法、現代法和當代法；
從空間角度說，包括該國法、外國法、本地法、外地法；
從一般分類角度說，包括國內法和國際法、根本法和普通法、一般法和特別法、實體法和程序法；
從表現形態角度說，包括動態法和靜態法、具體法和抽象法、紙面法和生活中的法、理想法（如自然法）和現實法（如實際生效的法）等等。
法學只有將所有這些不同意義上的法盡收眼底，加以研究，才算是名副其實的法學。
❷ 民商合一與民商分立之我見!
我個人贊同民商合一，這更符合中國的實際
民商合一與民商分立之實質探究
摘 要：民商合一與民商分立之爭其實質是立法模式之爭，「法律部門說」和「法律制度說」都是這一問題的錯誤演繹。「民商完全融合論」、「民商分立論」及「大融合、小分立論」都有其固有的缺陷，在現實立法中難以從理論變為實踐。以民法典之外另立《商事通例》為標志的「民商實質合一、形式適當分立」的三級層次立法體例是民商合一與民商分立兩種立法模式合作與博弈的結果。
關鍵詞：民商合一；民商分立；立法模式；三級層次
當前，我國正在制訂民法典，全國人大常委會已就法工委提交的民法典草案進行過了一次討論。為制訂一部完善的、理想的民法典，各種意見、主張進行了激烈的爭論與交鋒。其中，民商合一與民商分立，這個20世紀上半期中國學界廣泛關注的問題，在20世紀下半期和21世紀初期再次成為理論界爭論的焦點。在20世紀上半期，由於現代意義上民法典的編篡，人們開始對民法與商法的關系展開爭論。在這場爭論中，出現了民商合一與民商分立兩種觀點。到了20世紀下半期，人們又重新拾起這個話題，開始了長達數年的爭論。有趣的是，現在人們提出的理由與20世紀上半期學者提出的理由幾乎一致。將這種現象簡單地歸結於中國學術發展的停滯不前似乎有些不妥，但它確實說明在我國有些問題的討論似乎沒有擺脫歷史的局限。在我國民法典出台之前，站在新的歷史高度，對民商的合一與分立這一老話題予以重新探索，作出民商立法模式的理性選擇，對於我國民法的繁榮與商法的勃興都是非常必要的。
一、民法與商法關系的實質
對於民商合一與民商分立這樣一個問題，盡管我們已經爭論了近一個世紀，但人們似乎並沒有意識到爭論問題的實質是什麼。中華民國時期，為了編纂民法典，人們自然而然地需要考慮西方傳統上屬於商法的內容是否需要容納到民法典中。在這場爭論中，出現了民商合一與民商分立兩種觀點。討論的結果是，制訂一個傳統意義上的全面的民法，但是，在這個民法典性質的文件中，不包括公司法、票據法以及海商法等內容。隨著民法典的頒布，民商合一與民商分立的爭論暫時告一段落。這場爭論的起因是為立法者起草民法典提供理想的模式，但在爭論中，人們自然提出並分析了民法與商法的異同問題。現在我國已經開始了民法典的起草，並打算在2010年以前完成民法典的編纂工作。於是，圍繞民法典的制訂，在中國掀起了一場是採用「民商合一」還是「民商分立」立法體制的大討論。一時間，專著論文可謂蔚為大觀。但學者提出的觀點和理由與20世紀上半期學者們的意見並無二致。從歷史的發展來看，20世紀上半期學者們提出的關於民法與商法關系的理論對民法與商法自身的發展並無多大幫助。幾十年來，民商法的這種格局在台灣仍然存在，人們並未因這種所謂的民商合一的立法模式而大感不便或歡欣鼓舞。可以說，立法者一時的決策決定了台灣現行民商法的體系。因此，我們可以說，長達百年的民商合一與民商分立之爭實質上是「立法模式」之爭，它是民法與商法實踐的產物，而不是一個理論上的重大問題。
從20世紀80年代開始，民商合一與民商分立問題逐漸異化。這個傳統的問題已經不僅僅是模式問題，而成了「法律部門問題」，「法律制度問題」。民商法關系的這種變化具有顯著的「中國特色」，因為只有我國的學者對「法律部門」和「法律制度」的分類方式如此熱衷，以致於用學術上的分類方法來代替立法上的模式選擇。有的學者認為，民商合一與民商分立是民法與商法同屬一個法律部門或分屬於兩個法律部門。而法律部門是什麼呢？就是按照法律規范所調整的社會關系對現行法律規范所作的劃分。由於民法與商法的調整對象不同，所以民法與商法屬於兩個完全不同的法律部門。那麼民法的調整對象是什麼？商法的調整對象是什麼？學術界並沒有一致的看法，因此，是民商合一還是民商分立，目前也不可能有一致的看法。實際上，法律部門是學術界為了研究的方便而對現行法律規范所進行的一種極其含糊的分類。即使同屬於一個法律部門，也未必都放在一個法律文件中，法律文件不等同於法律部門。民法與商法是不是一個法律部門對民商立法沒有多大的指導意義。這種爭論與當初民商合一還是民商分立的爭論沒有直接的聯系。這是典型的「老瓶裝新酒」，將問題的實質進行的替代或更新。很顯然，在討論這個問題時，我們忘記了討論的終極目的，而陷入了「自己製造題目，自己來解答」的怪圈。
所以，將近一個世紀的民商合一與民商分立的爭論加以分析，我們發現有「立法模式說」，「法律部門說」，「法律制度說」等觀點。爭論的問題實質已經發生了巨大的變化。從問題的起源來看，「立法模式說」更接近真正的問題，是爭論的實質，而「法律部門說」和「法律制度說」則是這一問題的錯誤演繹。
二、我國當前民商立法模式的論爭及評介
對於我國未來民法典的立法模式，學者們展開了廣泛而深入的激烈爭論，形成了「民商完全融合論」，「民商分立論」和「大融合、小分立」三種最具代表性的觀點，筆者試圖從現實立法的角度予以評介。
1.民商完全融合論
我國多數學者持這種立法觀點。他們反對制定商法典或商法總則，主張在私法領域只制定民法典一部基礎性的法律，至於公司、票據、保險、海商等則以單行法的形式加以規定，除此之外，還可以相應的民事、商事特別法輔之。有學者進一步指出，《合同法》的制定，使民法和商法有機結合在一起，提供了民商法完全融合的經典範例。[1]
這種觀點因其合理性而得到了絕大多數民商法學者們的贊同與支持。但是，從現實立法的角度來看，民商完全融合的立法體例卻有其致命的硬傷。其一，全國人大法工委提交全國人大常委會討論的民法草案除合同法外的其他八篇極少能見到商法的規定，有時連影子也見不到。所謂民商完全融合，法典上卻有民無商。這種做法的結果，必然使人認為法律上只是有民無商而對民商合一產生懷疑，進而反對所謂的民商合一並主張單獨制定商法典。其二，從民法典的立法技術上來講，民法典講求形式的合理性和體系的邏輯性，對諸多商事法律起統率作用的商法一般性規定如商號、商業登記、商業帳簿等內容在民法典中無容身之地，因此民法典無法從綱領上統率諸多商事單行法與特別法，使商事法處於一種群龍無首的混亂狀態。
2.民商分立論
在主張民商分立的學者中，由於對民商關系的看法不同，又可分為兩類。一部分堅持民商分立的學者認為，民法與商法應是兩門完全獨立的部門法，在他們看來「沒有一個現代國家會認為商法是民法特別法的觀點是正確的」，其根據主要在於，他們認為民法與商法不僅在指導思想、價值取向等理念方面具有根本的區別，而且在具體法律制度方面，也是格格不入的。另一部分主張民商分立的學者雖然承認商法是民法的特別法，但仍然認為應在民法典之外另立商法典。這部分學者認為只要我們不能完全否認民法和商法的區別，則當然還應採用民商分立的模式。
事實上在民法典的立法模式上，民法起草工作小組內部的意見是一致的，即繼續堅持民商合一立法體例。[2]從這個意義上說，主張民商分立已經只具有研究上的理論價值，失去了指導現實立法的實踐價值。誠如列寧所言，「理論是灰色的，生活之樹常青」，失去實踐價值的理論是不具有生命力的。從世界立法的歷史來看，這種討論也會隨著法典的頒行嘎然而止。當然，我們並不是否認這種主張的學術意義，相反，應該引起我們足夠的重視。
3.大融合、小分立
在民法典立法模式的大討論中，個別學者主張用制訂《民商法律總綱》的辦法，實現民商的大融合、小分立。其建議在我國未來的民商事法律完善工作中，放棄試圖制訂一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的設想，轉而立足於我國現有的民商事法律規范樣態，一方面制訂一部在功能上總攬民商事活動基本原則和民商法律通則，類似於現行《民法通則》的法律文件，稱之為《中國民商法律總綱》，另一方面則對於現有的各個單行的民商法律進行加工整理，查漏補缺，分別加以完善，使之相互協調，形成民商單行法的系列，從而建立起一個在《中國民商法律總綱》統率下的以各單行民商事法律為支撐的民商法律網路體系。[3]
這種放棄制訂民法典的民商大合一、小分立的立法主張在總體上承認民商合一的歷史發展趨勢，但認為在實踐中民商還需要適當分立。應該說這是對民商合一立法模式的發展與創新。然而制定民法典已成為受大陸法系熏陶與影響之下的各個國家不約而同的選擇，我國也不例外。在學們者看來，大陸法系的精神即在於以民法為核心的私法體系，民法典則是這種法律精神的象徵，而且它已經演變成為大陸法系存續的一個精神支柱。民法典不僅是一個國家法律文明的象徵，而且已超越法律本身滲入到國民的信仰之中，成為整個社會文明的標尺。在我國，民法典已經正式提交最高立法機構，民法典的制訂已是勢在必行。這種大合一、小分立的立法主張雖然已經不可能由理論變為現實，但對開拓我們視野的啟迪意義卻是巨大的。
三、我國未來民法典中商法規則的設計
民商合一的立法模式已成為立法者和大多數學者的共識，這已是不可更改的事實。在市場強烈呼喚現行中國的商事立法模式及技術水平的調整和提高的今天，如何在民法典中體現商的含義，尚有可探究之餘地。民商的完全融和論與民商的大融合、小分立的立法主張都有其固有的缺陷，難以在立法上彰顯民法與商法共性與個性相統一的法律品格。因此，在民商合一的立法模式之中探求第三條道路，是民商合一立法模式之中民法與商法反復合作與博弈後的理性選擇。
1.探求第三條道路的必然性
其一，綜觀我國的立法狀況，商法是在既沒有商法典編篡也沒有商法總則統領的情況下，以單行法聚合形式發展期來的，盡管學者們主張我國民商立法體例上應繼續採用《民法通則》的民商合一模式，但在現行的民法框架中還沒有反應對商法整體原則的抽象與歸納，正在起草的民法典也未給商法未來的發展以切實的關懷。隨著市場經濟向全球化、復雜化方向發展，市場對商法將提出更高、更迫切的要求。在這種情況下，我們再不能憑著簡陋的商事制度、用民法的基本意識甚至是傳統的倫理道德觀念來解決商事問題。
其二，法典化是民法的形式理性，大凡法典都具有完整性與統一性，民法典更是以其結構的體系化和邏輯的嚴密性而著稱。我國民法典的制訂極其注重外來資源的移植與利用，由此還形成了羅馬式與潘德克吞式之爭。而無論是羅馬式還是潘德克吞式民法典，其編制結構和體系都無法容納如商號、商業登記、商業帳簿、商法的特殊原則等商法的一般原則性規定。商法特有的規則體系使民法和商法完全融合成為不可能。
其三，雖然國外多數採用民商合一立法模式的國家，如瑞士、泰國、義大利等，在法典的制訂上只有民法典，沒有商的體現。但我國特有的社會經濟生活背景決定了我國在立法上決不能照搬照套。我國長期實行計劃經濟或有計劃的商品經濟，市場主體缺乏商人氣質和市場觀念，我國急切需要完善統一的商事法律以形成強大的沖擊力，促使市場主體確立全新的現代市場觀念和現代商人意識，快速發展我國的商文化。
通過上述分析我們不難發現，民商合一立法模式之中的民商完全融合論不符合市場經濟繁榮要求商事法律發達的時代要求，民法典固有的編制體系也使商法內容難以容身。如果一味在民法典之內尋求民商法的形式合一，只會走入法典編纂的死胡同。因此，在民商合一的大框架下探求立法模式的第三條道路，是民法典編纂中處理民法與商法關系的一個無奈選擇。筆者以為，民商法的精神理念的實質合一與形式的適當分立相結合，是一個解決矛盾的不錯選擇。其基本模式包括如下幾個層次：一是學者們普遍認同的觀點，即在私法領域只制定民法典一部基礎性的法律，公司、票據、保險、海商等則以單行法的形式加以規定；二是商法與民法共有的且易於合並立法的制度寓於民法典之中，如公平、平等、誠實信用、合法性等民商法共有的價值取向，商事代理、行紀、居間等制度；三是在民法典之外就民法典無法融合而又對其他商事單行法有著統率作用的商事一般性規定製訂《商事通例》，《商事通例》主要就制訂《通例》的根據、任務、商法特有的基本原則，商號、商業登記、商業帳簿、商事法律淵源等加以規定。由此就構成了民商法的民法典———民事單行法、商事通例———民事特別法、商事特別法的三級層次。
2.三級層次並非民商分立的變臉
民商立法的這樣一個三級層次由於其在民法典之外另立商事通例，必遭諸多詬病，尤其會被以為是民商分立的又一翻版，但筆者以為這種實質民商合一、形式適當分立的立法體例與民商分立是大異其趣的，而非民商分立的變臉。
首先，民法典之外另立商事通例的三級層次在實質上仍屬民商合一。民商合一的實質是將民事生活和整個市場所適用的共同規則和共同制度集中規定於民法典，而將適用於局部市場或個別市場的規則，規定於各個民事特別法。[4]其實，在三級層次的第一個層次即民法典之中，就已經包含了民事生活和市場活動所共同適用的且在立法技術上易於合並立法的規則和制度。民法典在法律地位上仍處於民事基本法的地位，對商事通例等民事單行法、特別法具有統率、指導作用，對商事通例及其輔助性法律的罅漏仍具有補正的功能。通例的制訂，並沒有使調整平等主體關系的規則人為地被分為兩套，並沒有造成民法與商法內容的沖突與矛盾。相反，不同效力層次的民事法律規范構成了一個結構完整、邏輯嚴密、在廣度與深度上能更好調整平等主體關系的法律群落。
其次，在三級層次中民商的適度分立，對民商合一的原有編制體系並無實質改變。主流學者關於民商合一的立法模式可稱之為兩級結構：民法典———民事特別法。在此種模式下，所有的商事特別法都可以統一適用民法典總則，主體適用民事主體的規定、行為適用民事法律行為的規定。所謂三級層次實際上在兩級結構的之間加入一個統率公司、破產法、海商法等諸多零散商事特別法的總綱，商事特別法在商事通例無明確規定的情況下仍然可以適用民法典的規定。這種三級層次並不是板塊式和拼盤式的結合，而是一種立體滲透的構造，本質上對原有兩級結構的深化與細化，是原有結構失衡下的制度創新。
同時，以商事通例為標志的三級層次符合民法和商法各自的特點，順應了時代呼喚商法復興的要求。由於傳統和計劃因素的雙重影響，我國商法無論在觀念層面還是在制度層面均不發達，制度供給與現實需求之間一直存在緊張關系，現實呼喚商法制度的勃興。三級層次的民商立法體例在民商法律制度中凸現了商事法律制度，對於培育市場主體商人氣質、商法意識具有重大啟迪意義；對於維護商事主體合法利益、保障交易繁榮、安全具有重大制度價值，進而必將導致商法的復興。
這種民商實質合一、形式適當分立的三級層次立法體例是民法與商法的關系、民商合一與民商分立兩種立法模式合作與博弈的結果，其合理價值在於解決了民商完全融合與民商分立兩種論爭的矛盾與沖突。應該說，這種立法體例是符合我國現實情況的，是解決我國目前商事法律制度短缺的有效率的制度安排。
參考文獻：
[1] 王利明。論中國民法典的體系[A].徐國棟。中國民法典起草思路論戰[C].北京：中國政法大學出版社，2001.
[2] 梁彗星。當前關於民法典編篡的三條思路[A].徐國棟。中國民法典起草思路論戰[C].北京：中國政法大學出版社，2001.
[3] 余能斌，余立力。制定「民商法律總綱」完善民商法律體系[J].武漢大學學報（社會科學版），2002，（6）。
[4] 梁彗星。商法總論[M].北京：法律出版社，1999.
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看書啊
❹ 如何學習法律
高效聽課方法：
1、有準備的去聽，也就是說聽課前要先預習，找出不懂的知識、發現問題，帶著知識點和問題去聽課會有解惑的快樂，也更聽得進去，容易掌握；
2、參與交流和互動，不要只是把自己擺在「聽」的旁觀者，而是「聽」的參與者，積極思考老師講的或提出的問題，能回答的時候積極回答（回答問題的好處不僅僅是表現，更多的是可以讓你注意力更集中）。
3、聽要結合寫和思考。純粹的聽很容易懈怠，能記住的點也很少，所以一定要學會快速的整理記憶。
4、如果你因為種種原因，出現了那些似懂非懂、不懂的知識，課上或者課後一定要花時間去弄懂。不然問題只會越積越多，最後就只能等著擁抱那「不三不四」的考試分數了。
高效記憶方法：
1、要學會整合知識點。把需要學習的信息、掌握的知識分類，做成思維導圖或知識點卡片，會讓你的大腦、思維條理清醒，方便記憶、溫習、掌握。同時，要學會把新知識和已學知識聯系起來，不斷糅合、完善你的知識體系。這樣能夠促進理解，加深記憶。
2、合理用腦。所謂合理，一是要交替復習不同性質的課程，如文理交叉，歷史與地理交叉，這可使大腦皮層的不同部位輪流興奮與抑制，有利於記憶能力的增強與開發；二是在最佳時間識記，一般應安排在早晨、晚上臨睡前，具體根據自己的記憶高峰期來選擇。
3、藉助高效工具。速讀記憶是一種高效的閱讀學習方法，其訓練原理就在於激活「腦、眼」潛能，培養形成眼腦直映式的閱讀學習方式，主要練習提升閱讀速度、注意力、記憶力、理解力、思維力等方面。掌握之後，在閱讀文章、材料的時候可以快速的提取重點，促進整理歸納分析，提高理解和記憶效率；同時很快的閱讀速度，還可以節約大量的時間，游刃有餘的做其它事情。具體學習可以參考《精英特全腦速讀記憶訓練軟體》。
學習思維導圖，思維導圖是一種將放射性思考具體化的方法，也是高效整理，促進理解和記憶的方法。不僅在記憶上可以讓你大腦里的資料系統化、圖像化，還可以幫助你思維分析問題，統籌規劃。不過，要學好思維導圖，做到靈活運用可不是一件簡單的事，需要花費很多時間的。前面說的「精英特全腦速讀記憶訓練軟體」中也有關於思維導圖的練習和方法講解，可以參考。
總結提升方法：
一是要總結考試成績，通過總結學會正確地看待分數。只有正確看待分數，才不會被分數蒙住你的雙眼，而專注於學習的過程，專注於蘊藏在分數背後的秘密。
二是要總結考試得失，從中找出成敗原因，這是考後總結的中心任務。學習當然貴在努力過程，但分數畢竟是知識和技能水平的象徵之一，努力過程是否合理也常常會在分數上體現出來。
三是要總結、整理錯題，收集錯題，做出對應的一些解題思路（不解要知道這題怎麼解，還有知道這一類型的題要怎麼解）。
四是要通過總結，確定下階段的努力方向。
❺ 如何踐行民商合一
我個人贊同民商合一，這更符合中國的實際
民商合一與民商分立之實質探究
摘 要：民商合一與民商分立之爭其實質是立法模式之爭，「法律部門說」和「法律制度說」都是這一問題的錯誤演繹。「民商完全融合論」、「民商分立論」及「大融合、小分立論」都有其固有的缺陷，在現實立法中難以從理論變為實踐。以民法典之外另立《商事通例》為標志的「民商實質合一、形式適當分立」的三級層次立法體例是民商合一與民商分立兩種立法模式合作與博弈的結果。
關鍵詞：民商合一；民商分立；立法模式；三級層次
當前，我國正在制訂民法典，全國人大常委會已就法工委提交的民法典草案進行過了一次討論。為制訂一部完善的、理想的民法典，各種意見、主張進行了激烈的爭論與交鋒。其中，民商合一與民商分立，這個20世紀上半期中國學界廣泛關注的問題，在20世紀下半期和21世紀初期再次成為理論界爭論的焦點。在20世紀上半期，由於現代意義上民法典的編篡，人們開始對民法與商法的關系展開爭論。在這場爭論中，出現了民商合一與民商分立兩種觀點。到了20世紀下半期，人們又重新拾起這個話題，開始了長達數年的爭論。有趣的是，現在人們提出的理由與20世紀上半期學者提出的理由幾乎一致。將這種現象簡單地歸結於中國學術發展的停滯不前似乎有些不妥，但它確實說明在我國有些問題的討論似乎沒有擺脫歷史的局限。在我國民法典出台之前，站在新的歷史高度，對民商的合一與分立這一老話題予以重新探索，作出民商立法模式的理性選擇，對於我國民法的繁榮與商法的勃興都是非常必要的。
一、民法與商法關系的實質
對於民商合一與民商分立這樣一個問題，盡管我們已經爭論了近一個世紀，但人們似乎並沒有意識到爭論問題的實質是什麼。中華民國時期，為了編纂民法典，人們自然而然地需要考慮西方傳統上屬於商法的內容是否需要容納到民法典中。在這場爭論中，出現了民商合一與民商分立兩種觀點。討論的結果是，制訂一個傳統意義上的全面的民法，但是，在這個民法典性質的文件中，不包括公司法、票據法以及海商法等內容。隨著民法典的頒布，民商合一與民商分立的爭論暫時告一段落。這場爭論的起因是為立法者起草民法典提供理想的模式，但在爭論中，人們自然提出並分析了民法與商法的異同問題。現在我國已經開始了民法典的起草，並打算在2010年以前完成民法典的編纂工作。於是，圍繞民法典的制訂，在中國掀起了一場是採用「民商合一」還是「民商分立」立法體制的大討論。一時間，專著論文可謂蔚為大觀。但學者提出的觀點和理由與20世紀上半期學者們的意見並無二致。從歷史的發展來看，20世紀上半期學者們提出的關於民法與商法關系的理論對民法與商法自身的發展並無多大幫助。幾十年來，民商法的這種格局在台灣仍然存在，人們並未因這種所謂的民商合一的立法模式而大感不便或歡欣鼓舞。可以說，立法者一時的決策決定了台灣現行民商法的體系。因此，我們可以說，長達百年的民商合一與民商分立之爭實質上是「立法模式」之爭，它是民法與商法實踐的產物，而不是一個理論上的重大問題。
從20世紀80年代開始，民商合一與民商分立問題逐漸異化。這個傳統的問題已經不僅僅是模式問題，而成了「法律部門問題」，「法律制度問題」。民商法關系的這種變化具有顯著的「中國特色」，因為只有我國的學者對「法律部門」和「法律制度」的分類方式如此熱衷，以致於用學術上的分類方法來代替立法上的模式選擇。有的學者認為，民商合一與民商分立是民法與商法同屬一個法律部門或分屬於兩個法律部門。而法律部門是什麼呢？就是按照法律規范所調整的社會關系對現行法律規范所作的劃分。由於民法與商法的調整對象不同，所以民法與商法屬於兩個完全不同的法律部門。那麼民法的調整對象是什麼？商法的調整對象是什麼？學術界並沒有一致的看法，因此，是民商合一還是民商分立，目前也不可能有一致的看法。實際上，法律部門是學術界為了研究的方便而對現行法律規范所進行的一種極其含糊的分類。即使同屬於一個法律部門，也未必都放在一個法律文件中，法律文件不等同於法律部門。民法與商法是不是一個法律部門對民商立法沒有多大的指導意義。這種爭論與當初民商合一還是民商分立的爭論沒有直接的聯系。這是典型的「老瓶裝新酒」，將問題的實質進行的替代或更新。很顯然，在討論這個問題時，我們忘記了討論的終極目的，而陷入了「自己製造題目，自己來解答」的怪圈。
所以，將近一個世紀的民商合一與民商分立的爭論加以分析，我們發現有「立法模式說」，「法律部門說」，「法律制度說」等觀點。爭論的問題實質已經發生了巨大的變化。從問題的起源來看，「立法模式說」更接近真正的問題，是爭論的實質，而「法律部門說」和「法律制度說」則是這一問題的錯誤演繹。
二、我國當前民商立法模式的論爭及評介
對於我國未來民法典的立法模式，學者們展開了廣泛而深入的激烈爭論，形成了「民商完全融合論」，「民商分立論」和「大融合、小分立」三種最具代表性的觀點，筆者試圖從現實立法的角度予以評介。
1.民商完全融合論
我國多數學者持這種立法觀點。他們反對制定商法典或商法總則，主張在私法領域只制定民法典一部基礎性的法律，至於公司、票據、保險、海商等則以單行法的形式加以規定，除此之外，還可以相應的民事、商事特別法輔之。有學者進一步指出，《合同法》的制定，使民法和商法有機結合在一起，提供了民商法完全融合的經典範例。[1]
這種觀點因其合理性而得到了絕大多數民商法學者們的贊同與支持。但是，從現實立法的角度來看，民商完全融合的立法體例卻有其致命的硬傷。其一，全國人大法工委提交全國人大常委會討論的民法草案除合同法外的其他八篇極少能見到商法的規定，有時連影子也見不到。所謂民商完全融合，法典上卻有民無商。這種做法的結果，必然使人認為法律上只是有民無商而對民商合一產生懷疑，進而反對所謂的民商合一並主張單獨制定商法典。其二，從民法典的立法技術上來講，民法典講求形式的合理性和體系的邏輯性，對諸多商事法律起統率作用的商法一般性規定如商號、商業登記、商業帳簿等內容在民法典中無容身之地，因此民法典無法從綱領上統率諸多商事單行法與特別法，使商事法處於一種群龍無首的混亂狀態。
2.民商分立論
在主張民商分立的學者中，由於對民商關系的看法不同，又可分為兩類。一部分堅持民商分立的學者認為，民法與商法應是兩門完全獨立的部門法，在他們看來「沒有一個現代國家會認為商法是民法特別法的觀點是正確的」，其根據主要在於，他們認為民法與商法不僅在指導思想、價值取向等理念方面具有根本的區別，而且在具體法律制度方面，也是格格不入的。另一部分主張民商分立的學者雖然承認商法是民法的特別法，但仍然認為應在民法典之外另立商法典。這部分學者認為只要我們不能完全否認民法和商法的區別，則當然還應採用民商分立的模式。
事實上在民法典的立法模式上，民法起草工作小組內部的意見是一致的，即繼續堅持民商合一立法體例。[2]從這個意義上說，主張民商分立已經只具有研究上的理論價值，失去了指導現實立法的實踐價值。誠如列寧所言，「理論是灰色的，生活之樹常青」，失去實踐價值的理論是不具有生命力的。從世界立法的歷史來看，這種討論也會隨著法典的頒行嘎然而止。當然，我們並不是否認這種主張的學術意義，相反，應該引起我們足夠的重視。
3.大融合、小分立
在民法典立法模式的大討論中，個別學者主張用制訂《民商法律總綱》的辦法，實現民商的大融合、小分立。其建議在我國未來的民商事法律完善工作中，放棄試圖制訂一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的設想，轉而立足於我國現有的民商事法律規范樣態，一方面制訂一部在功能上總攬民商事活動基本原則和民商法律通則，類似於現行《民法通則》的法律文件，稱之為《中國民商法律總綱》，另一方面則對於現有的各個單行的民商法律進行加工整理，查漏補缺，分別加以完善，使之相互協調，形成民商單行法的系列，從而建立起一個在《中國民商法律總綱》統率下的以各單行民商事法律為支撐的民商法律網路體系。[3]
這種放棄制訂民法典的民商大合一、小分立的立法主張在總體上承認民商合一的歷史發展趨勢，但認為在實踐中民商還需要適當分立。應該說這是對民商合一立法模式的發展與創新。然而制定民法典已成為受大陸法系熏陶與影響之下的各個國家不約而同的選擇，我國也不例外。在學們者看來，大陸法系的精神即在於以民法為核心的私法體系，民法典則是這種法律精神的象徵，而且它已經演變成為大陸法系存續的一個精神支柱。民法典不僅是一個國家法律文明的象徵，而且已超越法律本身滲入到國民的信仰之中，成為整個社會文明的標尺。在我國，民法典已經正式提交最高立法機構，民法典的制訂已是勢在必行。這種大合一、小分立的立法主張雖然已經不可能由理論變為現實，但對開拓我們視野的啟迪意義卻是巨大的。
三、我國未來民法典中商法規則的設計
民商合一的立法模式已成為立法者和大多數學者的共識，這已是不可更改的事實。在市場強烈呼喚現行中國的商事立法模式及技術水平的調整和提高的今天，如何在民法典中體現商的含義，尚有可探究之餘地。民商的完全融和論與民商的大融合、小分立的立法主張都有其固有的缺陷，難以在立法上彰顯民法與商法共性與個性相統一的法律品格。因此，在民商合一的立法模式之中探求第三條道路，是民商合一立法模式之中民法與商法反復合作與博弈後的理性選擇。
1.探求第三條道路的必然性
其一，綜觀我國的立法狀況，商法是在既沒有商法典編篡也沒有商法總則統領的情況下，以單行法聚合形式發展期來的，盡管學者們主張我國民商立法體例上應繼續採用《民法通則》的民商合一模式，但在現行的民法框架中還沒有反應對商法整體原則的抽象與歸納，正在起草的民法典也未給商法未來的發展以切實的關懷。隨著市場經濟向全球化、復雜化方向發展，市場對商法將提出更高、更迫切的要求。在這種情況下，我們再不能憑著簡陋的商事制度、用民法的基本意識甚至是傳統的倫理道德觀念來解決商事問題。
其二，法典化是民法的形式理性，大凡法典都具有完整性與統一性，民法典更是以其結構的體系化和邏輯的嚴密性而著稱。我國民法典的制訂極其注重外來資源的移植與利用，由此還形成了羅馬式與潘德克吞式之爭。而無論是羅馬式還是潘德克吞式民法典，其編制結構和體系都無法容納如商號、商業登記、商業帳簿、商法的特殊原則等商法的一般原則性規定。商法特有的規則體系使民法和商法完全融合成為不可能。
其三，雖然國外多數採用民商合一立法模式的國家，如瑞士、泰國、義大利等，在法典的制訂上只有民法典，沒有商的體現。但我國特有的社會經濟生活背景決定了我國在立法上決不能照搬照套。我國長期實行計劃經濟或有計劃的商品經濟，市場主體缺乏商人氣質和市場觀念，我國急切需要完善統一的商事法律以形成強大的沖擊力，促使市場主體確立全新的現代市場觀念和現代商人意識，快速發展我國的商文化。
通過上述分析我們不難發現，民商合一立法模式之中的民商完全融合論不符合市場經濟繁榮要求商事法律發達的時代要求，民法典固有的編制體系也使商法內容難以容身。如果一味在民法典之內尋求民商法的形式合一，只會走入法典編纂的死胡同。因此，在民商合一的大框架下探求立法模式的第三條道路，是民法典編纂中處理民法與商法關系的一個無奈選擇。筆者以為，民商法的精神理念的實質合一與形式的適當分立相結合，是一個解決矛盾的不錯選擇。其基本模式包括如下幾個層次：一是學者們普遍認同的觀點，即在私法領域只制定民法典一部基礎性的法律，公司、票據、保險、海商等則以單行法的形式加以規定；二是商法與民法共有的且易於合並立法的制度寓於民法典之中，如公平、平等、誠實信用、合法性等民商法共有的價值取向，商事代理、行紀、居間等制度；三是在民法典之外就民法典無法融合而又對其他商事單行法有著統率作用的商事一般性規定製訂《商事通例》，《商事通例》主要就制訂《通例》的根據、任務、商法特有的基本原則，商號、商業登記、商業帳簿、商事法律淵源等加以規定。由此就構成了民商法的民法典———民事單行法、商事通例———民事特別法、商事特別法的三級層次。
2.三級層次並非民商分立的變臉
民商立法的這樣一個三級層次由於其在民法典之外另立商事通例，必遭諸多詬病，尤其會被以為是民商分立的又一翻版，但筆者以為這種實質民商合一、形式適當分立的立法體例與民商分立是大異其趣的，而非民商分立的變臉。
首先，民法典之外另立商事通例的三級層次在實質上仍屬民商合一。民商合一的實質是將民事生活和整個市場所適用的共同規則和共同制度集中規定於民法典，而將適用於局部市場或個別市場的規則，規定於各個民事特別法。[4]其實，在三級層次的第一個層次即民法典之中，就已經包含了民事生活和市場活動所共同適用的且在立法技術上易於合並立法的規則和制度。民法典在法律地位上仍處於民事基本法的地位，對商事通例等民事單行法、特別法具有統率、指導作用，對商事通例及其輔助性法律的罅漏仍具有補正的功能。通例的制訂，並沒有使調整平等主體關系的規則人為地被分為兩套，並沒有造成民法與商法內容的沖突與矛盾。相反，不同效力層次的民事法律規范構成了一個結構完整、邏輯嚴密、在廣度與深度上能更好調整平等主體關系的法律群落。
其次，在三級層次中民商的適度分立，對民商合一的原有編制體系並無實質改變。主流學者關於民商合一的立法模式可稱之為兩級結構：民法典———民事特別法。在此種模式下，所有的商事特別法都可以統一適用民法典總則，主體適用民事主體的規定、行為適用民事法律行為的規定。所謂三級層次實際上在兩級結構的之間加入一個統率公司、破產法、海商法等諸多零散商事特別法的總綱，商事特別法在商事通例無明確規定的情況下仍然可以適用民法典的規定。這種三級層次並不是板塊式和拼盤式的結合，而是一種立體滲透的構造，本質上對原有兩級結構的深化與細化，是原有結構失衡下的制度創新。
同時，以商事通例為標志的三級層次符合民法和商法各自的特點，順應了時代呼喚商法復興的要求。由於傳統和計劃因素的雙重影響，我國商法無論在觀念層面還是在制度層面均不發達，制度供給與現實需求之間一直存在緊張關系，現實呼喚商法制度的勃興。三級層次的民商立法體例在民商法律制度中凸現了商事法律制度，對於培育市場主體商人氣質、商法意識具有重大啟迪意義；對於維護商事主體合法利益、保障交易繁榮、安全具有重大制度價值，進而必將導致商法的復興。
這種民商實質合一、形式適當分立的三級層次立法體例是民法與商法的關系、民商合一與民商分立兩種立法模式合作與博弈的結果，其合理價值在於解決了民商完全融合與民商分立兩種論爭的矛盾與沖突。應該說，這種立法體例是符合我國現實情況的，是解決我國目前商事法律制度短缺的有效率的制度安排。
參考文獻：
[1] 王利明。論中國民法典的體系[A].徐國棟。中國民法典起草思路論戰[C].北京：中國政法大學出版社，2001.
[2] 梁彗星。當前關於民法典編篡的三條思路[A].徐國棟。中國民法典起草思路論戰[C].北京：中國政法大學出版社，2001.
[3] 余能斌，余立力。制定「民商法律總綱」完善民商法律體系[J].武漢大學學報（社會科學版），2002，（6）。
[4] 梁彗星。商法總論[M].北京：法律出版社，1999.
❻ 法理學理論體系的梳理
一、法理學(Jurisprudence)是以整個法律現象的共同發展規律和共同性問題為研究對象的學科。它的研究范圍十分廣泛，主要包括法律的起源、發展和消亡、法律的本質和作用、法律和其他社會現象的關系、法律的創制和實現、法律的價值等。法理學就其學科本性而言，是理論思維科學，而這種理論思維性科學必定是抽象的而非具體的，是形而上的而非形而下的，具有較濃厚的哲學色彩。正是在此種意義上，法理學有時也被稱之為「法哲學」。但法理學的抽象性並非是空想性，它不是空靈之物，而是有其堅實的基礎，即豐富的法律實踐。法理學正是在對大量豐富的法律實踐和法律現象考察的基礎上，抽象出其帶有共同性和規律性的理論。
二、法理學的理論體系包括兩個方面：第一，法理學作為法學的一個分支學科，應當研究哪些理論問題。第二，按照什麼樣的邏輯線索把這些相對獨立的理論問題組織起來，使它們成為一個結構嚴謹的邏輯整體。
1、研究「法」，必須對法和法學中最基本的概念和范疇加以研究。這些基本概念和范疇包括權利、義務、法律行為、法律關系、法律程序、法律責任等。
2、法的價值論涉及到法的理想、目標，因而在法理學中佔有特別重要的位置。法的價值論包括法的價值的概念以及法與人權、秩序、自由、正義、效率的關系等問題。
3、法理學所研究的法的歷史問題包括法的起源、法的歷史類型、古代法律制度、近現代法律制度、法律發展、法制現代化等理論問題。
4、法在現實生活中的運行又具體包括立法、守法、執法、司法、法律監督、法律職業、法律方法和法治國家等問題。
5、法與社會其他方面是相互作用的，法是社會體系的一部分，與社會體系的其他方面存在著密切的聯系。一方面，法能夠影響、改變社會的其他方面；另一方面，社會的其他方面也能影響、改變法，乃至決定法的內容及其發展。脫離開法與社會之間復雜的互動關系，同樣不可能科學地和合理地解答法「是什麼」和「應當是什麼」的問題。此類又具體包括法與經濟、法與政治、法與文化、法與道德、法與科技、法與生態文明等問題。
❼ 民商合一民商分立的理論基礎
民商合一與民商分立之實質探究
摘 要：民商合一與民商分立之爭其實質是立法模式之爭，「法律部門說」和「法律制度說」都是這一問題的錯誤演繹。「民商完全融合論」、「民商分立論」及「大融合、小分立論」都有其固有的缺陷，在現實立法中難以從理論變為實踐。以民法典之外另立《商事通例》為標志的「民商實質合一、形式適當分立」的三級層次立法體例是民商合一與民商分立兩種立法模式合作與博弈的結果。
關鍵詞：民商合一；民商分立；立法模式；三級層次
當前，我國正在制訂民法典，全國人大常委會已就法工委提交的民法典草案進行過了一次討論。為制訂一部完善的、理想的民法典，各種意見、主張進行了激烈的爭論與交鋒。其中，民商合一與民商分立，這個20世紀上半期中國學界廣泛關注的問題，在20世紀下半期和21世紀初期再次成為理論界爭論的焦點。在20世紀上半期，由於現代意義上民法典的編篡，人們開始對民法與商法的關系展開爭論。在這場爭論中，出現了民商合一與民商分立兩種觀點。到了20世紀下半期，人們又重新拾起這個話題，開始了長達數年的爭論。有趣的是，現在人們提出的理由與20世紀上半期學者提出的理由幾乎一致。將這種現象簡單地歸結於中國學術發展的停滯不前似乎有些不妥，但它確實說明在我國有些問題的討論似乎沒有擺脫歷史的局限。在我國民法典出台之前，站在新的歷史高度，對民商的合一與分立這一老話題予以重新探索，作出民商立法模式的理性選擇，對於我國民法的繁榮與商法的勃興都是非常必要的。
一、民法與商法關系的實質
對於民商合一與民商分立這樣一個問題，盡管我們已經爭論了近一個世紀，但人們似乎並沒有意識到爭論問題的實質是什麼。中華民國時期，為了編纂民法典，人們自然而然地需要考慮西方傳統上屬於商法的內容是否需要容納到民法典中。在這場爭論中，出現了民商合一與民商分立兩種觀點。討論的結果是，制訂一個傳統意義上的全面的民法，但是，在這個民法典性質的文件中，不包括公司法、票據法以及海商法等內容。隨著民法典的頒布，民商合一與民商分立的爭論暫時告一段落。這場爭論的起因是為立法者起草民法典提供理想的模式，但在爭論中，人們自然提出並分析了民法與商法的異同問題。現在我國已經開始了民法典的起草，並打算在2010年以前完成民法典的編纂工作。於是，圍繞民法典的制訂，在中國掀起了一場是採用「民商合一」還是「民商分立」立法體制的大討論。一時間，專著論文可謂蔚為大觀。但學者提出的觀點和理由與20世紀上半期學者們的意見並無二致。從歷史的發展來看，20世紀上半期學者們提出的關於民法與商法關系的理論對民法與商法自身的發展並無多大幫助。幾十年來，民商法的這種格局在台灣仍然存在，人們並未因這種所謂的民商合一的立法模式而大感不便或歡欣鼓舞。可以說，立法者一時的決策決定了台灣現行民商法的體系。因此，我們可以說，長達百年的民商合一與民商分立之爭實質上是「立法模式」之爭，它是民法與商法實踐的產物，而不是一個理論上的重大問題。
從20世紀80年代開始，民商合一與民商分立問題逐漸異化。這個傳統的問題已經不僅僅是模式問題，而成了「法律部門問題」，「法律制度問題」。民商法關系的這種變化具有顯著的「中國特色」，因為只有我國的學者對「法律部門」和「法律制度」的分類方式如此熱衷，以致於用學術上的分類方法來代替立法上的模式選擇。有的學者認為，民商合一與民商分立是民法與商法同屬一個法律部門或分屬於兩個法律部門。而法律部門是什麼呢？就是按照法律規范所調整的社會關系對現行法律規范所作的劃分。由於民法與商法的調整對象不同，所以民法與商法屬於兩個完全不同的法律部門。那麼民法的調整對象是什麼？商法的調整對象是什麼？學術界並沒有一致的看法，因此，是民商合一還是民商分立，目前也不可能有一致的看法。實際上，法律部門是學術界為了研究的方便而對現行法律規范所進行的一種極其含糊的分類。即使同屬於一個法律部門，也未必都放在一個法律文件中，法律文件不等同於法律部門。民法與商法是不是一個法律部門對民商立法沒有多大的指導意義。這種爭論與當初民商合一還是民商分立的爭論沒有直接的聯系。這是典型的「老瓶裝新酒」，將問題的實質進行的替代或更新。很顯然，在討論這個問題時，我們忘記了討論的終極目的，而陷入了「自己製造題目，自己來解答」的怪圈。
所以，將近一個世紀的民商合一與民商分立的爭論加以分析，我們發現有「立法模式說」，「法律部門說」，「法律制度說」等觀點。爭論的問題實質已經發生了巨大的變化。從問題的起源來看，「立法模式說」更接近真正的問題，是爭論的實質，而「法律部門說」和「法律制度說」則是這一問題的錯誤演繹。
二、我國當前民商立法模式的論爭及評介
對於我國未來民法典的立法模式，學者們展開了廣泛而深入的激烈爭論，形成了「民商完全融合論」，「民商分立論」和「大融合、小分立」三種最具代表性的觀點，筆者試圖從現實立法的角度予以評介。
1.民商完全融合論
我國多數學者持這種立法觀點。他們反對制定商法典或商法總則，主張在私法領域只制定民法典一部基礎性的法律，至於公司、票據、保險、海商等則以單行法的形式加以規定，除此之外，還可以相應的民事、商事特別法輔之。有學者進一步指出，《合同法》的制定，使民法和商法有機結合在一起，提供了民商法完全融合的經典範例。[1]
這種觀點因其合理性而得到了絕大多數民商法學者們的贊同與支持。但是，從現實立法的角度來看，民商完全融合的立法體例卻有其致命的硬傷。其一，全國人大法工委提交全國人大常委會討論的民法草案除合同法外的其他八篇極少能見到商法的規定，有時連影子也見不到。所謂民商完全融合，法典上卻有民無商。這種做法的結果，必然使人認為法律上只是有民無商而對民商合一產生懷疑，進而反對所謂的民商合一並主張單獨制定商法典。其二，從民法典的立法技術上來講，民法典講求形式的合理性和體系的邏輯性，對諸多商事法律起統率作用的商法一般性規定如商號、商業登記、商業帳簿等內容在民法典中無容身之地，因此民法典無法從綱領上統率諸多商事單行法與特別法，使商事法處於一種群龍無首的混亂狀態。
2.民商分立論
在主張民商分立的學者中，由於對民商關系的看法不同，又可分為兩類。一部分堅持民商分立的學者認為，民法與商法應是兩門完全獨立的部門法，在他們看來「沒有一個現代國家會認為商法是民法特別法的觀點是正確的」，其根據主要在於，他們認為民法與商法不僅在指導思想、價值取向等理念方面具有根本的區別，而且在具體法律制度方面，也是格格不入的。另一部分主張民商分立的學者雖然承認商法是民法的特別法，但仍然認為應在民法典之外另立商法典。這部分學者認為只要我們不能完全否認民法和商法的區別，則當然還應採用民商分立的模式。
事實上在民法典的立法模式上，民法起草工作小組內部的意見是一致的，即繼續堅持民商合一立法體例。[2]從這個意義上說，主張民商分立已經只具有研究上的理論價值，失去了指導現實立法的實踐價值。誠如列寧所言，「理論是灰色的，生活之樹常青」，失去實踐價值的理論是不具有生命力的。從世界立法的歷史來看，這種討論也會隨著法典的頒行嘎然而止。當然，我們並不是否認這種主張的學術意義，相反，應該引起我們足夠的重視。
3.大融合、小分立
在民法典立法模式的大討論中，個別學者主張用制訂《民商法律總綱》的辦法，實現民商的大融合、小分立。其建議在我國未來的民商事法律完善工作中，放棄試圖制訂一部大而全的或者完整的民法典或民商法典的設想，轉而立足於我國現有的民商事法律規范樣態，一方面制訂一部在功能上總攬民商事活動基本原則和民商法律通則，類似於現行《民法通則》的法律文件，稱之為《中國民商法律總綱》，另一方面則對於現有的各個單行的民商法律進行加工整理，查漏補缺，分別加以完善，使之相互協調，形成民商單行法的系列，從而建立起一個在《中國民商法律總綱》統率下的以各單行民商事法律為支撐的民商法律網路體系。[3]
這種放棄制訂民法典的民商大合一、小分立的立法主張在總體上承認民商合一的歷史發展趨勢，但認為在實踐中民商還需要適當分立。應該說這是對民商合一立法模式的發展與創新。然而制定民法典已成為受大陸法系熏陶與影響之下的各個國家不約而同的選擇，我國也不例外。在學們者看來，大陸法系的精神即在於以民法為核心的私法體系，民法典則是這種法律精神的象徵，而且它已經演變成為大陸法系存續的一個精神支柱。民法典不僅是一個國家法律文明的象徵，而且已超越法律本身滲入到國民的信仰之中，成為整個社會文明的標尺。在我國，民法典已經正式提交最高立法機構，民法典的制訂已是勢在必行。這種大合一、小分立的立法主張雖然已經不可能由理論變為現實，但對開拓我們視野的啟迪意義卻是巨大的。
三、我國未來民法典中商法規則的設計
民商合一的立法模式已成為立法者和大多數學者的共識，這已是不可更改的事實。在市場強烈呼喚現行中國的商事立法模式及技術水平的調整和提高的今天，如何在民法典中體現商的含義，尚有可探究之餘地。民商的完全融和論與民商的大融合、小分立的立法主張都有其固有的缺陷，難以在立法上彰顯民法與商法共性與個性相統一的法律品格。因此，在民商合一的立法模式之中探求第三條道路，是民商合一立法模式之中民法與商法反復合作與博弈後的理性選擇。
1.探求第三條道路的必然性
其一，綜觀我國的立法狀況，商法是在既沒有商法典編篡也沒有商法總則統領的情況下，以單行法聚合形式發展期來的，盡管學者們主張我國民商立法體例上應繼續採用《民法通則》的民商合一模式，但在現行的民法框架中還沒有反應對商法整體原則的抽象與歸納，正在起草的民法典也未給商法未來的發展以切實的關懷。隨著市場經濟向全球化、復雜化方向發展，市場對商法將提出更高、更迫切的要求。在這種情況下，我們再不能憑著簡陋的商事制度、用民法的基本意識甚至是傳統的倫理道德觀念來解決商事問題。
其二，法典化是民法的形式理性，大凡法典都具有完整性與統一性，民法典更是以其結構的體系化和邏輯的嚴密性而著稱。我國民法典的制訂極其注重外來資源的移植與利用，由此還形成了羅馬式與潘德克吞式之爭。而無論是羅馬式還是潘德克吞式民法典，其編制結構和體系都無法容納如商號、商業登記、商業帳簿、商法的特殊原則等商法的一般原則性規定。商法特有的規則體系使民法和商法完全融合成為不可能。
其三，雖然國外多數採用民商合一立法模式的國家，如瑞士、泰國、義大利等，在法典的制訂上只有民法典，沒有商的體現。但我國特有的社會經濟生活背景決定了我國在立法上決不能照搬照套。我國長期實行計劃經濟或有計劃的商品經濟，市場主體缺乏商人氣質和市場觀念，我國急切需要完善統一的商事法律以形成強大的沖擊力，促使市場主體確立全新的現代市場觀念和現代商人意識，快速發展我國的商文化。
通過上述分析我們不難發現，民商合一立法模式之中的民商完全融合論不符合市場經濟繁榮要求商事法律發達的時代要求，民法典固有的編制體系也使商法內容難以容身。如果一味在民法典之內尋求民商法的形式合一，只會走入法典編纂的死胡同。因此，在民商合一的大框架下探求立法模式的第三條道路，是民法典編纂中處理民法與商法關系的一個無奈選擇。筆者以為，民商法的精神理念的實質合一與形式的適當分立相結合，是一個解決矛盾的不錯選擇。其基本模式包括如下幾個層次：一是學者們普遍認同的觀點，即在私法領域只制定民法典一部基礎性的法律，公司、票據、保險、海商等則以單行法的形式加以規定；二是商法與民法共有的且易於合並立法的制度寓於民法典之中，如公平、平等、誠實信用、合法性等民商法共有的價值取向，商事代理、行紀、居間等制度；三是在民法典之外就民法典無法融合而又對其他商事單行法有著統率作用的商事一般性規定製訂《商事通例》，《商事通例》主要就制訂《通例》的根據、任務、商法特有的基本原則，商號、商業登記、商業帳簿、商事法律淵源等加以規定。由此就構成了民商法的民法典———民事單行法、商事通例———民事特別法、商事特別法的三級層次。
2.三級層次並非民商分立的變臉
民商立法的這樣一個三級層次由於其在民法典之外另立商事通例，必遭諸多詬病，尤其會被以為是民商分立的又一翻版，但筆者以為這種實質民商合一、形式適當分立的立法體例與民商分立是大異其趣的，而非民商分立的變臉。
首先，民法典之外另立商事通例的三級層次在實質上仍屬民商合一。民商合一的實質是將民事生活和整個市場所適用的共同規則和共同制度集中規定於民法典，而將適用於局部市場或個別市場的規則，規定於各個民事特別法。[4]其實，在三級層次的第一個層次即民法典之中，就已經包含了民事生活和市場活動所共同適用的且在立法技術上易於合並立法的規則和制度。民法典在法律地位上仍處於民事基本法的地位，對商事通例等民事單行法、特別法具有統率、指導作用，對商事通例及其輔助性法律的罅漏仍具有補正的功能。通例的制訂，並沒有使調整平等主體關系的規則人為地被分為兩套，並沒有造成民法與商法內容的沖突與矛盾。相反，不同效力層次的民事法律規范構成了一個結構完整、邏輯嚴密、在廣度與深度上能更好調整平等主體關系的法律群落。
其次，在三級層次中民商的適度分立，對民商合一的原有編制體系並無實質改變。主流學者關於民商合一的立法模式可稱之為兩級結構：民法典———民事特別法。在此種模式下，所有的商事特別法都可以統一適用民法典總則，主體適用民事主體的規定、行為適用民事法律行為的規定。所謂三級層次實際上在兩級結構的之間加入一個統率公司、破產法、海商法等諸多零散商事特別法的總綱，商事特別法在商事通例無明確規定的情況下仍然可以適用民法典的規定。這種三級層次並不是板塊式和拼盤式的結合，而是一種立體滲透的構造，本質上對原有兩級結構的深化與細化，是原有結構失衡下的制度創新。
同時，以商事通例為標志的三級層次符合民法和商法各自的特點，順應了時代呼喚商法復興的要求。由於傳統和計劃因素的雙重影響，我國商法無論在觀念層面還是在制度層面均不發達，制度供給與現實需求之間一直存在緊張關系，現實呼喚商法制度的勃興。三級層次的民商立法體例在民商法律制度中凸現了商事法律制度，對於培育市場主體商人氣質、商法意識具有重大啟迪意義；對於維護商事主體合法利益、保障交易繁榮、安全具有重大制度價值，進而必將導致商法的復興。
這種民商實質合一、形式適當分立的三級層次立法體例是民法與商法的關系、民商合一與民商分立兩種立法模式合作與博弈的結果，其合理價值在於解決了民商完全融合與民商分立兩種論爭的矛盾與沖突。應該說，這種立法體例是符合我國現實情況的，是解決我國目前商事法律制度短缺的有效率的制度安排。
參考文獻：
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[4] 梁彗星。商法總論[M].北京：法律出版社，1999.
❽ 民法分論，刑法分論和商法的知識結構圖
民事法律行為比較記憶圖
民事行為種類 條件 / 類型 備 注
有效民事法律行為 1. 相應民事行為能力。
2. 意思表示真實。
3. 標的合法。
4. 標的可能。 當事人以錄音、錄像等視聽資料形式實施的民事行為，如有兩個以上無利害關系人作為證人或者有其他證據證明該民事行為符合左邊條件的，可以認定有效。
無效民事行為 1. 不具民事行為能力。
2. 意思表示不自由(涉及國家利益才為無效)
3. 惡意串通，損害國家、集體、第三人利益。
4. 標的違法。
a. 違反法律或者社會公共利益的。
b. 經濟合同違反國家指令性計劃的。以合法形式掩蓋非法目的的。
5. 標的不可能。 1. 特殊無效民事行為：
a. 間歇性精神病人的民事行為，確能證明是在發病期間實施的，應當認定無效。
b. 行為人在神志不清的狀態下所實施的民事行為，應當認定無效。
c. 凡依法或依雙方的約定必須由本人親自實施的民事行為，本人未親自實施的，應認定行為無效。
2. 無效的民事行為從行為開始起就沒有法律約束力。
3. 民事行為部分無效，不影響其他部分的效力的，其他部分仍然有效。
附條件的民事行為 1. 延緩條件和解除條件。附解除條件的行為，當條件不成就時，視為不再附條件。
2. 肯定條件和否定條件。 1. 條件特徵：將來、不確定、約定、合法。
2. 如果所附條件違背法律或不可能發生，應認定該民事行為無效。
3. 不當阻止（用誠實信用原則判斷）條件成立，視為條件成立，反之亦然。 區別：期限是確定的，將來一定能到來的；而條件在將來是否發生不確定。
附期限的民事行為 1. 延緩期限和解除期限。
2. 確定期限和不確定期限。 死亡應該為期限
可變更、撤銷的民事行為（損害國家利益時為無效） 1. 欺詐。
2. 脅迫。（打官司屬於合法施壓）
3. 乘人之危。
4. 重大誤解。
5. 顯失公平。 1. 請求變更的，法院應當變更；請求撤銷的，法院應當酌情撤銷。
2. 撤銷後民事行為自始無效。
3. 撤銷權行使期限： 自行為成立時1年（除斥期間）。 不能對抗善意第三人。
效力未定的民事行為 1. 行為能力欠缺。
2. 處分權欠缺。
3. 代理權欠缺。
4. 債權人同意的欠缺。 1. 追認：明示，向有權相對人作出。
2. 相對人的催告權：一個月內追認。
3. 相對人的撤銷權：明示、未追認前行使、善意。
❾ 急啊!高手幫忙啊~ 法國民商法與德國民商法的區別
關於商法的地位與商事立法問題，學界歷來存在民商合一與民商分立兩種主張。然一種奇怪的現象是，國內的商法學者多主張民商分立而民法學者多主張民商合一，這其中或許多少帶有一些感情因素。在我看來，商法是否獨立，商事通則制定是否可行，是一個邏輯性、體系性、科學性的論證過程，也是一個立法技術的問題；即使在民商合一的立法框架下，沒有單獨的商法典或是商法通則，也絕不意味著商法地位的沉落，其重要性與獨立性沒有必然的聯系。基於這樣的考慮，我試圖撇開感情因素，談談對這個問題,並做個客觀全面的分析與考察。
商事規范與「商事通則」
（一）關於商事規范內容的通說和立法例
商法就其一般意義而言，是指調整商事關系的法律規范的總和。因為對商或商事關系的界定是構建商法的概念、規則、體系的基礎，所以研究商事規范需從對商的認識出發。根據《布萊克法律辭典》的界定，「商是指貨物、生產品或任何種類的貨物之交換。」《韋氏新國際辭典》稱「商是指商品交換或買賣行為」。筆者認為這些界定主要是針對古典商業時代而言的，隨著現代社會經濟的迅速發展，商事的范圍和種類已越來越廣，越來越多，形成 「無業不商」的局面，商的內涵和外延發生了巨大的變化。凡屬以營利為目的從事交易的行為，在法律上皆可謂之「商」。按學界通說，現代「商」的具體種類包括：其一，買賣商，也即「固有商」，是指以營利為目的直接進行財貨交易的行為；其二，「輔助商」，指以間接媒介財貨交易為目的的營業活動，實際上是輔助固有商營業得以實現的商事行為，如貨物運輸、倉儲、代理、居間、行紀等；其三，雖不具有直接或間接媒介貨物交易的目的，但其行為性質與固有商和輔助商有密切聯系，為其提供商業條件的營業活動，如融資、信託、加工、承攬、出版等，學者稱之為「第三種商」。其四，僅與第三種商有牽連關系的營業活動，如廣告宣傳、人身與財產保險、餐飲娛樂、旅遊服務、信息咨詢等，即「第四種商」。現代意義上的商事是指一切營利性主體所從事的一切營利性活動或事業的總稱。
在世界各國商事立法中，主要存在著民商合一和民商分立兩種立法模式。民商分立就是在民法典之外單獨制定商法典，並以此為基礎形成相對獨立的法律體系，法國、德國、日本、比利時、韓國等40多個國家都制定了商法典。在民商合一的立法體制下，商法僅是民法的特別法，沒有形式意義的商法典，僅以商事單行法和散見於民法及其他部門法、判例中的商法規則為表現形式。考察世界各國的立法例，在采民商分立的國家中，《德國商法典》分為五編：第一編為商人的身份，下設商人、商業登記簿、商號、經理權和代辦權，商業輔助人和商業學徒、代理商、商事居間人七章；第二編為公司和隱名合夥，下設無限公司、兩合公司和隱名合夥三章；第三編為商業賬簿，下設對所有商人的規定，對資合公司的補充規定、對登記合作社的補充規定、對保險企業的補充規定、私人提出賬目委員會及提出賬目咨詢委員會五章；第四編為商行為，下設一般規定、商業買賣、行紀營業、貨運營業、運輸代理營業、倉庫營業六章；第五編為海商，內容另行刊載。它未涉及任何票據法、破產法、保險法的內容，對有限公司、合作社、證券等相關內容也未作規定。《法國商法典》的內容涉及商人、商人會計、商品交易所、居間商、質押和行紀商、商行為的證據、匯票和本票、商業時效以及商事法庭。《日本商法典》採用了總則、公司、商行為及海商四編的體系結構，規定了公司法、票據法、海商法的內容，又規定了買賣、交互計算、隱名合夥、居間營業、行紀營業、承攬運送、寄託保險等商行為，但未涉及破產法。《澳門商法典》分為四卷，即經營商業企業之一般規則、合營企業之經營及企業經營之合作、企業外部活動及債權證券。從上述各國（地區）的立法中可以看出，商法的內容極為龐雜，各國法上規定的內容相差較大，商法並沒有具體明確的法律界線，在尚無成熟的立法經驗可資借鑒的情況下，談我國商事通則乃至商法典的制訂，似乎為時尚早。
（二）關於商事立法的各種主張以及目前的立法實踐
國內學界對於商事立法的形式，大致存在以下幾種主張：
1.主張制定商法典，比如徐學鹿教授。該種主張主要是基於完善商法體系，保障商法統一以及體現商法獨立價值等方面的考慮。此系典型的民商分立主張，而這與我國民商合一的立法傳統相悖，欠缺對中國現實的回應，已經為大部分學者所不採。
2.主張制定商事通則，江平、王保樹等諸多學者持此主張。其理由主要包括：其一，發揮其統率作用，以收綱舉目張之效；其二，民法典自身性質的局限，其內容不可能無限膨脹，更不可能取代商法而形成「私法的一元化」局面；其三，實現商法體系完善的需要；其四，統一市場、統一法制的要求。[1]江平先生也贊成制定商事通則，認為這樣簡便可行並可以充分體現商法的特徵。[2]但對於商事通則的內容，學者也存在或多或少的分歧：比如江平先生主張商事通則應包括商事活動原則、商事權利（包括商業名稱、商業信用、商業秘密等）、商事主體以及商事企業的基本形式、關連企業、連鎖企業、商業帳薄、商事行為、商業代理（包括內部經理人代理以及外部各種銷售代理，如獨家代理等）等內容；[3]也有學者提出商事通則應包括基本原則、商事主體、商事行為與代理、商號、商業登記、商事責任的一般規定、附則等七章，[4]此較前說范圍縮小；王保樹教授認為，商事通則僅僅是一部關於商事主體一般規則的法律。[5]
3.主張商法仍然以商事特別法的形式存在，此多為民法學者所倡，如梁慧星先生、王利明教授等，但也有少數商法學者持此主張，比如趙萬一教授認為「以民法典為基本法，以一系列單行法為特別法，是我國商事立法形式的理性選擇。」[6]筆者贊同此種觀點，基於我國的立法傳統、民法與商法的關系以及立法技術等幾個方面的理由，而且現行的體制運行良好，沒有必要做大的改動。
商法的內容，通說認為包括組織法和行為法兩部分，前者主要涉及商事主體、商業登記、商業賬簿、商事代理等內容；後者主要包括票據法、海商法、保險法、證券法等等。在筆者看來，無論商法的具體范圍如何界定，就其一般意義上的內容，公司法、票據法、海商法、保險法、證券法、破產法等很難找到共同涉及的內容准則，從而抽象出普遍適用的本質特徵及共同規則，因此，制定出一部不受非議的商法典，將會是一件極為費時費力的事。但在現實中卻出現了令人驚奇的事情，那就是深圳市在1999年6月30日出台並於2004年4月16日修改的《深圳經濟特區商事條例》（以下簡稱《深圳商事條例》）。該條例分為8章共65條，第一章總則，第二章商人，第三章商事登記，第四章商人的名稱與營業轉讓，第五章商業賬簿，第六章商業雇員，第七章代理商，第八章附則。這實際上就是一部不大不小的商事通則。自其頒布以來，學界雖有一定的爭論，但褒獎者甚眾，比如有的學者就認為這是對我國商事立法的有益探索。[7]在最近商務部召開的現代市場流通體製法律框架研討會上又傳出了要抓緊制定商事通則的消息。的確，基於深圳特區在我國的突出地位，其第一個制訂商事條例不可能沒有轟動效應，但若主張以此為契機，制訂全國適用的商事通則，則有諸多需商榷之處。而且從其體系和內容上看，它是將商行為法剝離，而僅以商組織法為基礎做出的原則性規定，全文僅有65 條，立法的過於粗線條，其可操作性可想而知。筆者認為是否制定商事通則是一個關乎法律體系和立法技術的問題，需要大量的分析論證，以我國目前的立法傳統和理論基礎，應以舍棄制定商事通則為宜。
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