破產重整司法解釋
最高人民法院關於《中華人民共和國企業破產法》施行時尚未審結的企業破產案件適用法律若干問題的規定【2007-04-25】
中華人民共和國最高人民法院公告
《最高人民法院關於〈中華人民共和國企業破產法〉施行時尚未審結的企業破產案件適用法律若干問題的規定》已於2007年4月23日由最高人民法院審判委員會第1425次會議通過，現予公布，自2007年6月1日起施行。
二○○七年四月二十五日
為正確適用《中華人民共和國企業破產法》，對人民法院審理企業破產法施行前受理的、施行時尚未審結的企業破產案件具體適用法律問題，規定如下：
第一條 債權人、債務人或者出資人向人民法院提出重整或者和解申請，符合下列條件之一的，人民法院應予受理：
（一）債權人申請破產清算的案件，債務人或者出資人於債務人被宣告破產前提出重整申請，且符合企業破產法第七十條第二款的規定；
（二）債權人申請破產清算的案件，債權人於債務人被宣告破產前提出重整申請，且符合企業破產法關於債權人直接向人民法院申請重整的規定；
（三）債務人申請破產清算的案件，債務人於被宣告破產前提出重整申請，且符合企業破產法關於債務人直接向人民法院申請重整的規定；
（四）債務人依據企業破產法第九十五條的規定申請和解。
第二條 清算組在企業破產法施行前未通知或者答復未履行完畢合同的對方當事人解除或者繼續履行合同的，從企業破產法施行之日起計算，在該法第十八條第一款規定的期限內未通知或者答復的，視為解除合同。
第三條 已經成立清算組的，企業破產法施行後，人民法院可以指定該清算組為管理人。
尚未成立清算組的，人民法院應當依照企業破產法和《最高人民法院關於審理企業破產案件指定管理人的規定》及時指定管理人。
第四條 債權人主張對債權債務抵銷的，應當符合企業破產法第四十條規定的情形；但企業破產法施行前，已經依據有關法律規定抵銷的除外。
第五條 對於尚未清償的破產費用，應當按企業破產法第四十一條和第四十二條的規定區分破產費用和共益債務，並依據企業破產法第四十三條的規定清償。
第六條 人民法院尚未宣告債務人破產的，應當適用企業破產法第四十六條的規定確認債權利息；已經宣告破產的，依據企業破產法施行前的法律規定確認債權利息。
第七條 債權人已經向人民法院申報債權的，由人民法院將相關申報材料移交給管理人；尚未申報的，債權人應當直接向管理人申報。
第八條 債權人未在人民法院確定的債權申報期內向人民法院申報債權的，可以依據企業破產法第五十六條的規定補充申報。
第九條 債權人對債權表記載債權有異議，向受理破產申請的人民法院提起訴訟的，人民法院應當依據企業破產法第二十一條和第五十八條的規定予以受理。但人民法院對異議債權已經作出裁決的除外。
債權人就爭議債權起訴債務人，要求其承擔償還責任的，人民法院應當告知該債權人變更其訴訟請求為確認債權。
第十條 債務人的職工就清單記載有異議，向受理破產申請的人民法院提起訴訟的，人民法院應當依據企業破產法第二十一條和第四十八條的規定予以受理。但人民法院對異議債權已經作出裁決的除外。
第十一條 有財產擔保的債權人未放棄優先受償權利的，對於企業破產法第六十一條第一款第七項、第十項規定以外的事項享有表決權。但該債權人對於企業破產法施行前已經表決的事項主張行使表決權，或者以其未行使表決權為由請求撤銷債權人會議決議的，人民法院不予支持。
第十二條 債權人認為債權人會議的決議違反法律規定，損害其利益，向人民法院請求撤銷該決議，裁定尚未作出的，人民法院應當依據企業破產法第六十四條的規定作出裁定。
第十三條 債權人對於財產分配方案的裁定不服，已經申訴的，由上一級人民法院依據申訴程序繼續審理；企業破產法施行後提起申訴的，人民法院應當告知其依據企業破產法第六十六條的規定申請復議。
債權人對於人民法院作出的債務人財產管理方案的裁定或者破產財產變價方案的裁定不服，向受理破產申請的人民法院申請復議的，人民法院應當依據企業破產法第六十六條的規定予以受理。
債權人或者債務人對破產宣告裁定有異議，已經申訴的，由上一級人民法院依據申訴程序繼續審理；企業破產法施行後提起申訴的，人民法院不予受理。
第十四條 企業破產法施行後，破產人的職工依據企業破產法第一百三十二條的規定主張權利的，人民法院應予支持。
第十五條 破產人所欠董事、監事和高級管理人員的工資，應當依據企業破產法第一百一十三條第三款的規定予以調整。
第十六條 本規定施行前本院作出的有關司法解釋與本規定相抵觸的，人民法院審理尚未審結的企業破產案件不再適用。
2. 破產重組的特殊規定
根據我國法律規定，不同性質的企業適用的破產程序是有區別的。
一、全民所有版制企業（包括聯營各方均為全民權所有制企業的聯營企業）的破產適用《破產法》及《最高人民法院關於貫徹執行<中華人民共和國企業破產法（試行）>若干問題的意見》等法律規定。
二、具有法人資格的集體企業、聯營企業、私人企業以及設在中國領域內的中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業等，適用《民事訴訟法》及《最高人民法院關於適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中企業法人破產還債程序等法律規定。<BR>三、《外資企業法》及《外資企業法實施細則》對破產的規定比較簡單，具體的操作還是要遵照《民事訴訟法》及司法解釋。
參見：企業破產法
以及：http://ke..com/view/2073204.htm?fr=ala0_1
主要就是針對主體的限制。
3. 破產重整後對債權人有何重大影響
破產重整對債權人其實是有一定的壞處的。
對於與保證有關的破產債權，大致有以下四種：一是債務人破產，保證人為連帶保證人，此時債權人可申報破產債權，也可不申報破產債權，如債權人不申報破產債權，保證人可申報破產債權。債權人不論是否申報破產債權，其均有權要求保證人承擔未受清償的債權的保證清償責任(破產法第51條 債務人的保證人或者其他連帶債務人已經代替債務人清償債務的，以其對債務人的求償權申報債權。
債務人的保證人或者其他連帶債務人尚未代替債務人清償債務的，以其對債務人的將來求償權申報債權。但是，債權人已經向管理人申報全部債權的除外。第92條條3款(破產重整情況下)債權人對債務人的保證人和其他連帶債務人所享有的權利，不受重整計劃的影響。第101條 (破產和解情況下)和解債權人對債務人的保證人和其他連帶債務人所享有的權利，不受和解協議的影響。第124條 破產人的保證人和其他連帶債務人，在破產程序終結後，對債權人依照破產清算程序未受清償的債權，依法繼續承擔清償責任。)債權人對保證人主張保證權利的，應當在破產程序終結後六個月內提出(擔保法司法解釋第44條第2款 債權人申報債權後在破產程序中未受清償的部分，保證人仍應當承擔保證責任。債權人要求保證人承擔保證責任的，應當在破產程序終結後六個月內提出。 這里的破產程序終結既包括破產清算的程序終結，也應包括破產重整的程序終結，此終結應理解為重整計劃裁定有效時，還包括破產和解的程序終結，此終結應理解為和解協議裁定有效時，擔保法司法解釋生效時，破產程序還未有後來破產法規定的破產重整和破產和解，只有破產清算，但六個月的時效應該是同樣適用的。)債權人知道債務人破產而不申報的，應及時通知保證人，否則，其可能要對此承擔相應債權分配部分的損失的責任(擔保法司法解釋第45條 債權人知道或者應當知道債務人破產，既未申報債權也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權的，保證人在該債權在破產程序中可能受償的范圍內免除保證責任。)二是連帶責任的保證人破產，此時由於連帶責任的保證人與債務人為連帶共同債務人，債權人既可以向債務人，也可以向保證人主張債權，因此上述第一種情形關於債務人破產，債權人與債務人、保證人之間的法律關系完全可以適用保證人破產的情形，債權人向破產保證人申報債權的，管理人應予以確認。三是債務人破產，保證人為一般保證人，此時，上述的分析及引用的法律規定對債權人和保證人仍然是適用的，這是因為一般保證與連帶責任保證相比，一般保證人享有的是先履行抗辯權，即只有在債務人不能履行債務時，保證人才承擔保證責任，而債務人破產情形下，一般保證人無先履行抗辯權(擔保法第17條 當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。
一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。
有下列情形之一的，保證人不得行使前款規定的權利：
(一)債務人住所變更，致使債權人要求其履行債務發生重大困難的;
(二)人民法院受理債務人破產案件，中止執行程序的;
(三)保證人以書面形式放棄前款規定的權利的。)因此，在債務人破產的情況下，一般保證人的保證責任與連帶責任保證人的保證責任無異，因此債權人與債務人、一般保證人的法律關系仍然適用上述第一種情形，破產債權的確認同樣適用。第四種情形就是本文案例所介紹的情況，一般保證的保證人破產，債權人對保證人的債權如何處理。由於一般保證人享有先履行抗辯權，即使保證人破產，其享有的先履行抗辯權不能因此而喪失，這和債務人破產，債權人未到期的債權提前到期不一樣，所謂先履行抗辯權，就是保證人只能在債務人先履行不能的情況下，才承擔保證責任，因此，對於一般保證人而言，債權人的債權應該認定為是附條件的債權，所附的條件為債務人不能履行債務(不能履行債務在擔保法司法解釋中有專門的解釋：第一百三十一條 本解釋所稱「不能清償」指對債務人的存款、現金、有價證券、成品、半成品、原材料、交通工具等可以執行的動產和其他方便執行的財產執行完畢後，債務仍未能得到清償的狀態。)，相應的，其債權申報後只能確認為附條件的債權，分配則只能進行相應的債權分配提存，即必須要對債務人進行執行，才能最後確定相應的條件生效後的債權(破產法第四十七條 附條件、附期限的債權和訴訟、仲裁未決的債權，債權人可以申報。第一百一十七條 對於附生效條件或者解除條件的債權，管理人應當將其分配額提存。
管理人依照前款規定提存的分配額，在最後分配公告日，生效條件未成就或者解除條件成就的，應當分配給其他債權人;在最後分配公告日，生效條件成就或者解除條件未成就的，應當交付給債權人。破產法雖然未專門對破產重整和破產和解程序下的附條件債權的清償作出規定，但在上述程序結束後，附條件的債權只要生效條件成就，則就是相應的無條件債權，按照同類債權的清償條件進行清償。)，而不能直接對申報的債權進行債權確認。還需要注意該情形下的一種情況，就是當債務人還有其他連帶債務人時，一般保證的保證人能否主張其承擔保證責任的條件還有其他連帶債務人也沒有履行能力，筆者認為，一般保證的保證人無此權利，破產法第52條規定「連帶債務人數人被裁定適用本法規定的程序的，其債權人有權就全部債權分別在各破產案件中申報債權。」即債權人可以向任何連帶債務人主張權利，而一般保證的保證人是對特定的債務人的一般保證，這個保證責任的承擔，不以債權人向該特定債務人的其他連帶債務人追償為前提，破產法司法解釋一第1條第2款規定「相關當事人以對債務人的債務負有連帶責任的人未喪失清償能力為由，主張債務人不具備破產原因的，人民法院應不予支持。」也表達了這樣的意思，債權人申請債務人的破產，也不以債權人向其他連帶債務人追償為前提條件。
4. 企業破產法司法解釋
在新《企業破產法》通過一周年後，最高人民法院針對該法的司法解釋工作開始面向社會各界徵求意見。同時，金融機構破產問題實施辦法目前有關部門正在抓緊制訂。 8月27日，中國人民大學法學院破產法研究中心和北京市煒衡律師事務所聯合舉辦的「《企業破產法》實施與問題高端論壇」上，相關法官、律師和專家針對該法實施近三個月來的問題進行熱議，並對司法解釋起草工作提出具體建議。 8月中旬，最高法首部司法解釋立項計劃出台並對外公布，破產法的司法解釋便在其中。 金融機構破產實施辦法 「針對整個《企業破產法》的司法解釋已經全面啟動。」最高院《企業破產法》司法解釋起草工作組專家顧問、中國人民大學法學院破產法研究中心主任王欣新告訴《第一財經日報》，該法關涉內容很多，是一種新的制度，實踐當中產生的問題遠遠超過理論層面的問題，司法解釋的起草至關重要。 最高院《企業破產法》司法解釋起草工作組專家顧問、中國政法大學破產法與企業重組研究中心主任李曙光說，司法解釋應針對現有破產制度中的缺陷進行彌補，要重視重整制度的實施可操作性、技術性、政策性和平衡性。 全國人大財經委法案室主任、《企業破產法》起草工作組組長朱少平認為，該法的創新之一在於對金融機構的調整。 根據該法，金融機構的破產一方面由全國人大授權國務院制訂實施辦法，另一方面賦予監管機關申請破產和實施暫停兩大特權。 「但是金融機構的實施辦法還沒有出來，所以我們拭目以待，看有關部門怎麼商量這個問題。」朱少平說。 王欣新說，對金融機構的破產問題實施辦法，目前有關部門正在抓緊制訂。人行系統正在起草存款保險制度，證監會則正在研究風險證券公司的處置問題，保監會還沒有啟動。「這些都是涉及到金融機構破產的一些具體規定，是配套制度。」 同時，他說，由於整個金融機構破產實施的一些具體問題和破產法相關規定有不同之處，所以「可能要在國務院法制辦的主持下才能解決」。 司法解釋擔子重 目前，北京市每年的破產案件約50～80件。 就《企業破產法》從今年6月1日正式實施以來暴露出的問題被北京市第二中級人民法院指定擔任新法實施後，擔任全國首例破產案件管理人組長的北京市煒衡律師事務所尹正友律師，結合案件情況表示：「到目前為止，管理人的專用賬戶仍未能正式開立，開戶銀行答復的理由就是沒有接到中國人民銀行條法司下發的文件。」 《企業破產法》司法解釋起草組成員、最高人民法院民二庭法官劉敏告訴記者，目前管理人名冊制訂等相關制度建設正在進行中。 她說，管理人制度作為新生事物，最高院對管理人名冊制訂採取逐級監督的方式。 尹正友認為，關於管理人的法律責任問題，司法解釋應該明確在何等情形下才可以認定管理人沒有盡到勤勉盡責、忠實執行職務的標准。 劉敏法官個人認為，應當將要求管理人承擔賠償責任的情形限定為因故意或重大過失而給債權人、債務人或第三人造成損失。 同時，尹正友建議司法解釋也要考慮到與《擔保法》和《物權法》存在的不一致的規定，作好銜接。 「司法解釋的完善面臨一些重大重要的工作。」主要負責北京全市破產案件審理工作的北京市高級人民法院民二庭庭長劉蘭芳認為，由於目前相關法律在與《公司法》的協調上有很大的不足，給實際操作層面帶來困難。由此，她認為司法解釋應在這方面加強。 一直擔任破產案件清算組組長的北京市煒衡律師事務所律師葉劍榮認為，《企業破產法》對重整周期的規定並不明確，應在司法解釋中細化。 就企業層面，葉劍榮建議，企業應結合該法建立危機評估體系。
5. 什麼叫破產重組，有幾種重組方式，什麼是破產保護，破產保護有什麼作用
我國企業破產中的和解、整頓制度及確定重整制定的意義和必須。首先闡明了和解和整頓制度的要領，在我國破產法中的地位；重整制度的概念及確立趨勢。然後從五個方面分別論述了和解制度、整頓制度的基本特徵在破產中的作用和意義及需要改革和完善的方面。在目前建設社會主義市場經濟的形式下確立企業重整立法的現實意義及應採取的立法原則。和解制度和整頓制度是相互連接、有機結合的，是避免企業破產並給以復興的機會。兩者在法定程序期限內進行並由其主管部門主持，在人民法院和債權人會議的監督下進行；對預防企業破產，保護債權人的利益及維護、促進社會穩定起到了積極的作用。但也存在立法較粗、政府幹預較多、計劃經濟色彩比較濃、法院自主性差、債權人利益保護不周等缺陷，急需改革和完善。重整制度是一種積極的預防破產制度，能夠全面保護債權、債務人的利益，求援范圍增大，適應社會主義市場經濟的需求。結合我國國情確立完整的在法院主導下的重整制度，增強企業預防破產的功能成為當前健全和完善社會主義破產法律制度的必需。引 言破產和解是法院在受理破產案件後，喪失償債能力的債務人和債權人之間在相互諒解，取得一致意見的基礎上就延期、分期清償債務或者全部免除或部分免除債務人債務達成協議，以中止破產程序，防止債務人破產的制度。破產整頓是指被申請破產的企業為了扭轉虧損、清償債務，避免破產宣告，根據已生效的和解協議，結合實際情況，制定整頓計劃和方案，在法院和債務人會議的監督下開展的調整事務、改善經營管理、恢復償債能力的活動。我國《企業破產法（試行）》明確規定了和解整頓制度。該制度是以避免企業宣告破產為目的一種預防措施。和解制度與整頓制度是相互聯結、有機結合的；和解是債權人和債務人達成的，而整頓制度則是由企業上級主管部門主持，在人民法院和債權人會議的監督下進行。企業重整制度，也稱企業更生 ，是指具有一定規模的企業或公司出現破產原因的危險而又有再生希望時，為防止企業破產，經利害關系人的申請，在法院的干預下對該企業實施強制管理，以使其復興的法律制度。企業重整制度首創於英國，始稱為整理制度，後來傳至美日等國，逐漸成為西方國家繼和解制度之後防止破產的又一法律制度。其目的不在於將債務人的財產公平分配給債權人而使其從主體上歸於消滅，因而有異於破產程序；其手段為積極調整債權人、股東及其他利害關系人與重整企業的利益關系，並限制擔保物權的行使，故又異於只能消極避免債務人受破產宣告的和解程序。我國《企業破產法（試行）》中尚無重整制度的規定。但2001年1月出台的新破產法草案，即《中華人民共和國企業破產與重整法（草案）》設立了重整專章，並在其它章節規定了相關條款。我國原破產法律規定的和解與整頓制度，在運行及操作過程中使債務人得以從積重難返中解脫出來，獲得新後，得到再次走向輝煌的機會。但我國企業破產法所規定的整頓制度不盡完善，和解與整頓的分界不明、行政干預色彩較濃。因此，正確分析我國破產法中和解、整頓制度的特徵、優勢及不足，借鑒先進立法經驗，建立破產重整制度，是適應我國改革開放形勢，健全與社會主義市場經濟相適應的法律體系的必然。一、 我國破產、和解及整頓制度的基本特徵依據《企業破產法（試行）》中第三十三條至四十條的規定，及《中華人民共和國民事訴訟法》第十九章企業法人破產還債程序和最高人民法院關於破產法的相關司法解釋，對和解及整頓制度的規定，可以總結出和解整頓制度具有以下特徵：（一） 和解制度的特徵1、 和解制度目的在於避免企業宣告破產，給予瀕臨破產的企業以復興的機會。破產法和民事訴訟法中規定的破產均成立於人民法院受理破產方案後，宣告破產之前，即企業進入破產程序，但和解協議一旦生效，即終止破產程序。債務企業只要沒有出現法定情形，人民法院就不能宣告其破產，而一但和解協議履行完畢，破產程序即予終結。因此，和解制度是一種預防破產的制度。2、 和解制度與整頓制度是相互連接的。依據破產法第三十三、三十四條的規定，和解制度和整頓制度均應屬於破產預防制度，這兩種制度相互連接，在使用上相互依存、互為條件。整頓的前提是和解協議成立並生效，和解協議生效的後果之一是企業進入整頓階段，而整頓的直接目的在於促使企業恢復償債能力，履行和解協議。這種連接既可以克服單純和解制度治標不治本的缺陷，也可使整頓期間的債務關系得以穩定，避免單純的整頓制度忽視債權人利益的不足。3、 和解制度與破產制度是有機結合的。兩種制度的有機結合，體現在兩方面：一是兩種制度均在同一立法中作以規定，使法律條文高度集約，避免了多重立法的繁瑣和重復；二是兩種制度在使用上相互連接，實現了程序的簡化。和解程序內含於破產程序之中，並且只能夠在破產程序開始後，宣告破產之前進行。和解協議一旦生效，破產程序即告終止。和解協議未得到履行，破產程序又予恢復。（二） 破產整頓制度有以下特徵：1、 破產整頓是以避免債務人破產為目的的預防措施。它是在債務企業已經出現破產原因（不能清償到期債務），債權人已經申請宣告破產，人民法院已經受理破產申請的情況下，適用的拯救企業的法律手段。2、 破產整頓必須依照法定程序，在法定期限進行。破產對整頓制度的適用條件，整頓的申請人，申請期限，整頓程序開始的條件，以及對整頓的監督、整頓的期限、整頓的終結鬲、終結方式、後果等各個階段或各方面的程序都作了明確的規定。違反這些程序，整頓就不能開始或正常的進行。破產整頓的期限不得超過兩年，兩年期滿，無論整頓是否達到預期的目的，整頓即告終結。3、 破產整頓以和解成立並生效為前提並由企業上級主管部門主持。被申請整頓的企業應與債權人會議達成和解協議，並經人民法院的認可。如和解不成立或者不被人民法院認可，則整頓不能開始。如果在整頓期間出現違反或不執行和解協議或者嚴重損害債權人利益的情形，則應予終結；根據現行破產法規規定和現行體制，部分有上級主管部門的企業，上級主管部門仍然是企業整頓的申請權人和主持人，企業的整頓活動由其直接領導和組織實施。4、 破產整頓必須在人民法院和債權人會議的監督下進行。為了保證整頓在符合法院程序，不損害債權人利益的條件下運行，破產立法把整個整頓過程置於人民法院和債權人會議的雙重監督之下。二、 和解、整頓制度在破產中的作用和意義1、 和解、整頓制度是預防破產的搶救措施。和解對瀕臨破產的債務人來講，是一種防範破產的挽救措施。通過和解，債務人可以贏得重振旗鼓的時間，卸去負債重壓，集中整頓內部事務，制定經營方針，改善管理，實現復興。而整頓制度在兩年內企業可以重新改革，理順發展思路，得以新生。因此，和解整頓制度對於維護債務人的利益具有重要作用。2、 和解、整頓制度也是一種保護債權人利益的制度。債務人通過和解整頓恢復了償債能力，履行了和解協議，債權人利益即可實現；債權人雖然通過和妥整頓要損失一部分利益，但較之其在破產清算程序受償所蒙受的損失要小的多；和解協議雖然採取債權人會議特定多數表決原則。但依據《破產法（試行）》第十九條規定「企業和債權人會議達成和解協議，經人民法院認可後，由人民法院發布公告，終止破產程序」。這樣能使全體債權人的利益得到有效保障，同時《破產法（試行）》第二十條規定「企業整頓情況應當定期向債權人會議報告」。這樣，債務人一旦有損害債權人利益的法定情形，和解整頓程序就可能被終止。因此，和解整頓制度對維護債權人的利益也有積極作用。3、 和解、整頓制度可以促進社會穩定。和解、整頓制度的實施能挽救一批債務人，減少破產倒閉案件的發生。同時也可以避免職工的失業、生產力的浪費和社會救濟等一系列問題的發生，防止經濟衰退與危機，促進社會穩定和發展具有不可低估的積極意義。三、 我國企業和解整頓制度急需改革和完善1、 我國現行和解制度缺陷是比較明顯的，計劃經濟時代色彩濃厚，不適合市場經濟的要求，政府幹預較多，和解制度在立法體例和運用上未實現一體化。因債務人所有制不同，申請和解權及和解與整頓的關系也有所不同。《破產法（試行）》第二十條規定「企業的整頓由其上級主管部門負責主持」。這些條款的規定適用於國有企業和解與整頓，而《民事訴訟法》則規定非國有企業的和解制度，是單純的和解制度。這種以所有制為基礎的立法體例，根本無法適應市場經濟主體地位平等化的要求。現行破產法中的和解與整頓制度的規定中，有許多不足之處。內容過於簡單粗糙，不利於實際執行，同時政府行政干預因素過多，對債權人的權益保障不夠，對保證和解協議的履行，監督企業整頓活動的各項具體制度，有待完善。國有企業由債權人申請破產的。該企業並不申請和解權。是否申請和解完全依賴於企業的上級主管部門是否願意申請對該企業法人進行整頓。如果認為其有重整發展的希望，則需向人民法院提出整頓申請。只有整頓申請提出後，國有企業法人才能取得和解申請權，而這項權利取得後是不得放棄的。可見，國有企業法人取得和解申請權是有條件的，取得後對該權力的行使又帶有強制性。在國有企業的破產程序中，和解與整頓相伴而生，相互依賴，和解附屬於整頓程度。和解所起的作用，只是企業上級主管部門要對企業實施整頓而不得依賴的程度上的中介和手段。對於非國有企業法人的破產來說情形完全不同，非國有企業法人被申請破產後即取得申請和解權，不受任何條件的限制，且其是否行使該項權利也完全由自己決定，不帶任何強制性，和解不再成為整頓的附庸，而成為完全獨立的破產預防程序，整頓程序實現已不存在。造成以上問題的根本原因就在於我國《破產法（試行）》頒布時，計劃經濟色彩十分濃厚。在當時的歷史背景下，國有企業法人都有其上級主管部門而非國有企業法人除集體企業外，聯營企業、私營企業、三資企業法人一般都沒有上級主管部門。同時，大、中型國有企業一般與國計民生都有關系，所以國有企業法人申請破產後，法律賦予其上級主管部門以整頓申請權似乎就是天經地義的。隨著市場經濟的發展及現代企業制度的建立，決大多數的企業法人都將不存在上級主管部門的問題，它們在市場經濟中處於獨立的競爭地位，都同樣受優勝劣汰法則支配。這就要求所有企業在破產和解制度一律平等，包含和解申請條件，程序和結果都應完全琶。破產和解申請權應屬企業法人人格權范疇，是企業法人的基本權利，理當屬企業法人，而非其上級主管機關，這也是企業法人懂事權利能力的體現。因此，在破產和解與整頓法律程序中，作為債務人的企業應有獨立的法律地位並享有和解申請權。而債務人的上級主管機關在破產和解整頓中只能處於監督地位，行使行政監督職能，不能成為破產訴訟中和解與整頓的主體。2、 政府行政參與破產程序的程度過深，忽視了人民法院在和解整頓程序上的主動作用。國有企業的上級主管部門掌握著債務人申請和解的權利。政府行政管理機關積極參與企業的整頓並使整頓成為政府行政管理和經營企業的全法途徑，帶有計劃經濟的鮮明特色。和解程序作為破產程序的組成部分，本不應有政府的行政參與。政府更不應凌駕於法院之上而成為和解程序的主角。否則將會有政府行政干預法院獨立行使對破產案件的管轄權之嫌，也不符合政府對市場經濟主體活動只實施宏觀調控這一改革模式。而我國《破產法（試行）》對國有企業和解與整頓的規定則反映了政企不分的社會背景，不符合市場經濟的發展要求。現行和解程序的不完善及政府的行政參與弱化了法院在和解程序中的主動性。和解程序的本質，仍為法院審判權范圍內的司法清理程序。和解制度忽略了法院的主動性，等於放棄了和解程序所具有的本質屬性，我國現行的國有企業法人破產和解制度欠缺完備的可適應性。3、 對債權人的利益保護不周。在和解、整頓程序中雖然規定債權人會議的監督作用，但在和解、整頓程序中未設置和解、整頓的監督人，債權人會議在閉會期間沒有常設機構或人員代表其利益，對債務人的活動進行監督，再者未規定債權人的和解申請權，使其無法主動通過和解方式解決債務問題，另外也未規定債權人在整頓中的法律地位及作用。
4、 法律規定過於粗糙、原則化，可操作性差。現行立法對和解及整頓程序中債務人的權利義務和解協議內容，和解協議的法律效力，和解協議對有物權擔保債權人有無法律效力及後果等問題均未作規定，這就使法院在審理案件過程中無所適從，處置不一，造成執法的不統一。四、 我國確立企業重整制度立法的現實意義雖然我國在86年制定的《破產法（草案）》中制定了破產中的和解、整頓制度（如前所述及的特徵、意義等），但因該規定不盡完善，所以引進和制定在現代西方已經取得很多成功經驗的企業重整制度就具有重大的現實意義。在市場經濟條件下，公司是獨立法人，國家不該通過行政手段對其進行干預，因此很有必要建立一套積極預防公司破產的重整制度，使已瀕臨困境而有復甦可能的公司經過重整後，得以維持與復興，更好地保護投資者及債權人的利益，維護社會經濟秩序的穩定。重整制度具有與和解相同的意義，可以預防破產，避免社會財富的浪費和失業的擴大，激發作為債務人的企業法人積極性，去恢復企業的經營能力，如果重整成功，可使債權人免於遭受重大損失。重整還有比和解、整頓更強烈、更廣泛的意義：1、 積極預防破產。在重整過程中，受重整的企業法人不但在債權清方面要受到法律調整，其生產經營、合並、分立、投資、追加等方面均要受到法律調整和監督，因而企業重整比和解具有更積極的意義2、 對企業的求援范圍擴大。重整不但可由作為債務人的企業法人提出，還可由投資、債權人提出，這有利於社會各方為挽救企業發揮作用；重整過程中，國家還給予適當稅收減免，使企業復甦的機會增大。而和解成功往往取決於債權人會議的意見，債務人喪失主動性，和解以債權人的意志為轉移。3、 符合社會主義市場經濟的要求。在社會主義市場經濟條件下，要通過競爭促進資源的優化配置，就要引入破產機制；而過度激烈的競爭，將導致一定的企業破產，會對社會經濟生活產生諸多不利的影響，甚至會破壞社會經濟的發展，這就有悖於破產制度的初始目的。因此，破產法律的任務不僅僅是淘汰效率低、虧損大的企業，還在於利用破產機制，盡可能地挽救企業，恢復企業活力。企業重整程序是完成挽救企業，避免社會動盪的有力工具。五、 我國企業重整制度的立法實踐及應採取的立法原則我國現行法律規定了企業重整制度相近的整頓制度，因可操作性較差，在實踐中並未發揮應有的作用，其與企業重整制度並非同一含義。與整頓制度相近的概念還有重組，但重組並非嚴格意義上的法律概念，它應屬於管理學的范疇，其字面的含義就是「重新組合」的意思，包括產權重組、資產重組等。產權重組通常指中、小企業租賃、承包、出售、兼並、破產、股份制改組等，有的學者認為也應包括企業重整這種方式，這只是我國破產法律中重整制度的雛形。長期以來，受立法工作的「宜粗不宜細」思想的影響，我國制定的法律條文過於簡單籠統，制定於1986年的《破產法（試行）》就是典型的例子，破產法上明顯表現出法律條文過少、規定較粗，原則性條款和彈性條款較多，可操作性差的缺陷。《破產法（試行）》作為一部決定企業生死存亡的重要法律，僅6章43條共計5400字，對許多應予明確的問題均未作規定，為破產法的實施留下許多困難。所以在制定我國企業重整法律制度時應遵循以下幾個原則：1、 結合我國國情，借鑒國外立法的成功經驗，保證企業重整制度體繫上的完整和程序上的相互銜接。他山之石，可以攻玉。西方國家實施企業重整制度已經有數十年的歷史，其成功之處應為我們所借鑒。國外如美、英、法、德、日諸國的企業重整法律制度歷史改革清晰、體系相對完備，對企業重整的各個方面如重整原因、管轄法院、重整裁定、重整機構、重整債權與債務、重整計劃。重整程序的終止與完成均有詳細的規定，值得我們好好借鑒。在我國起草企業法律制度時，一定要把可操作性放在首位，要保證體繫上的完整、程序上的相互銜接、實體上權利與義務的明確。立法時適應摒棄「宜粗不宜細」的思想，在力所能及的范圍內最大限度地做出明確的規定，以方便操作，平衡各方的權利義務。2、 要確立法院在企業重整制度中的主導地位，限制政府過多參與。由於我國長期實行高度集中的計劃經濟，政企不分、責任不明，形成了一種企業的困難就是政府的困難，企業經營的好壞就是政府政績好壞的怪圈。特別是財政體制改革實行中央財政分列後，地方政府與企業這種經濟關系更加密切了。在破產和解、整頓方面，從現有實踐看，由於涉及：審計、工商、稅務、財政、國有資產管理、土地、勞動人事、國有銀行等方方面面的配合，政府的介入似乎就順理成章了，並進而成為主導，左右整個破產與和解、整頓。這種狀況雖然是一種現實，但並不合理。由於政府處理問題往往是從整個經濟體制、政策平衡、社會穩定、人際關系等方面考慮，不注重從法律的角度來審視與處理，很難做到完全依法辦事，造成不公。法院則不然，它是完全獨立的一方，與當事人無利害關系，只依照法律辦事，在處理問題上，應該是比較超然、規范，有既定的章法可循。而且，破產重整是一項訴訟程序，在法院的工作職責和權利范圍之內。在整頓方法中明確規定法院的主導地位十分重要，所有法律規定都要圍繞著保證法院公正、及時的審理企業重整案件來展開。企業重整的核心問題是法院如何通過重整程序來解決有可能復興再生的企業所面臨的問題，以維護各方面利害關系人的利益，重整制度的適用必須做到公正和及時。3、 與和解制度徹底脫鉤，實施重整制度預防企業破產的功能。和解當然也是為了避免債務人被宣告破產或清算，但它只是消極的避免而不能積極的預防。從實質上說，和解制度與破產制度一樣重在清查，和解的目的只在於債務人和債權人的緩解讓步而了結債權債務，並不以作為債務人的企業法人的復甦為目標。除此之外和解制度並不象重整制度那樣對各類債權人有積極約束力。和解對於有擔保物權的債權人無任何的約束力，和解程序開始，擔保物權人可直接行使擔保物權，即別除權。司法實踐中往往是擔保物權一經執行，企業的財產便所剩無幾，客觀上企業的復甦成為不可能。故和解制度不能積極挽救企業，因此整頓制度也難以落到實處。重整制度則與之不同，重整的目標即在於拯救深陷債務危機的企業，是積極的挽救而非消極的防止與避免。重整程序一開始，不僅所有的民事執行程序均應終止並制止債務人向個別債權人清償，而且對債務人的特定財產享有擔保物權的債權人也不能按一般民事程序行使其擔保物權。另外，重整制度應採取一些和解制度所沒有的措施，如：使重整企業的股東參加重整程序，債務公司可依法發行新的股票以籌資金，可對公司的虧損資本進行填補，可將公司部門分轉讓取得重整資金。在公司不能籌集資金可將公司整體轉讓，易主經營等。這些措施使得公司重整制度對債權人的拯救在客觀上有了物質保障，隨著產權改革，混合了所有制的興起，和解整頓制度遺留下的空白，反而為企業重整制度的改革提供了機會。綜上所述，在大力推進改革開放建設有中國特色社會主義市場經濟的今天，在和解整頓制度的基礎上，建立企業重整制度在客觀上有利於促進市場經濟體制的建立和健全，是時代的需要。我國即將新出台的《中華人民共和國企業破產與重整法草案》設計了重整程序。使破產法有了積極的挽救手段，不僅順應國際趨勢而且適合我國的國情，有早於與新舊體制的轉軌健全社會主義法律體系。
6. 《破產法》是如何定義破產的
破產，是指債務人因不能償債或者資不抵債時，由債權人或債務人訴請法院宣告破產並依破產程序償還債務的一種法律制度。狹義的破產制度 僅指破產清算制度，廣義的破產制度還包括重整與和解制度。破產多數情況下都指一種公司行為和經濟行為。但人們有時也習慣把個人或者公司停止繼續經營亦叫做破產。
《破產法》
第二條 企業法人不能清償到期債務，並且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規定清理債務。
企業法人有前款規定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的，可以依照本法規定進行重整。
第七條 債務人有本法第二條規定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破產清算申請。
債務人不能清償到期債務，債權人可以向人民法院提出對債務人進行重整或者破產清算的申請。
企業法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產不足以清償債務的，依法負有清算責任的人應當向人民法院申請破產清算。
第八條 向人民法院提出破產申請，應當提交破產申請書和有關證據。
破產申請書應當載明下列事項：
申請人、被申請人的基本情況；
申請目的；
申請的事實和理由；
人民法院認為應當載明的其他事項。
債務人提出申請的，還應當向人民法院提交財產狀況說明、債務清冊、債權清冊、有關財務會計報告、職工安置預案以及職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況。
第九條 人民法院受理破產申請前，申請人可以請求撤回申請。
7. 破產重整怎麼確定管轄法院
破產整頓，是破產程序中的一環，是指被申請破產的企業為了扭轉虧損、清償債務，避免破產宣告，根據已生效的和解協議，結合實際情況，制定整頓計劃和方案，在法院和債務人會議的監督下開展的調整事務、改善經營管理、恢復償債能力的活動。對於破產案件的管轄，主要有以下三種：
一、地域管轄。
破產法第3條規定，企業破產案件由債務人住所地人民法院管轄。所謂債務人住所地，根據司法解釋，指企業主要辦事機構所在地。因此，當企業的注冊地與主要辦事機構所在地不一致時，應當以後者為准。債務人無辦事機構的，由其注冊地人民法院管轄。
二、級別管轄。
破產法未規定破產案件的級別管轄。根據司法解釋，破產案件的級別管轄，按如下原則確定：（1）基層人民法院一般管轄縣、縣級市或者區的工商行政管理機關核准登記企業的破產案件。（2）中級人民法院一般管轄地區、地級市（含本級）以上的工商行政管理機關核准登記企業的破產案件。（3）納入國家計劃調整的企業破產案件，由中級人民法院管轄。
三、移送管轄。
根據司法解釋，上級人民法院審理下級人民法院管轄的企業破產案件，或者將本院管轄的企業破產案件移交下級人民法院審理，以及下級人民法院需要將自己管轄的企業破產案件交由上級人民法院審理的，依照民事訴訟法第38條的規定辦理；省、自治區、直轄市范圍內因特殊情況需對個別企業破產案件的地域管轄作調整的，須經共同上級人民法院批准。
8. 破產法有沒有司法解釋三是否出台
企業破產法的司法解釋三還沒正式出台，只有徵求意見稿。