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民法典404

發布時間: 2021-03-06 09:25:06

A. 求一篇關於法學專業的實踐論文

論文摘要
民事行為制度作為大陸民法的重要制度之一,蘊涵維護意思自治和限制意思自治的雙重內容。其中,無效民事行為制度旨在維護意思自治而限制意思自治,因此需要運用無效民事行為轉化制度來緩和存在諸多無效民事行為的現實矛盾。通過結合各國家與地區的立法和判例,建議我國構建無效民事行為轉化的一般性制度和具體規則,並對物權法與債權法兩個領域進行針對性分析,嘗試證成我國引入無效民事行為轉化制度的可能性。

論文關鍵詞 民事行為 無效 轉化 物權法 債權法

1986年《民法通則》第58條規定了7種民事行為無效的情況。1999年《合同法》第52條將合同無效的情況限縮成5種。1999年《合同法解釋(一)》第4條將導致民事行為無效的法律位階限定於法律和行政法規。2009年《合同法解釋(二)》第14條進一步將導致合同無效的規定限定於效力性強制性規定。

雖然立法上企圖對無效民事行為的判斷標准進行精確,但目前為止,效力性規定和管理性規定的識別仍舊是模糊的,從而導致司法實踐的諸多困難。一方面,效力性規范多用「應當」「必須」等術語表示,但是用此表示的規范卻並非都是效力性規范。此外,管理性規范中涉及公共利益的一些規定,也可能在實踐中直接適用《合同法》第52條第4項的規定,而被認定為無效。實際上,無效民事行為轉化制度已在我國司法中被運用。如《關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件的解釋》第11條規定:「未經相關部門批准,土地使用權人與受讓人訂立的轉讓劃撥土地使用權的合同無效」。但根據本解釋第13條規定,如果有關部門在起訴前,將該塊土地劃撥與受讓方,土地使用權人與受讓方訂立的無效合同可以按照補償性質的合同處理。立法者的意圖在於「第13條正是運用了無效民事行為轉化制度將無效的劃撥土地使用權轉讓合同轉化為補償性質的合同。」此外,《最高人民法院關於審理〈房地產管理法〉施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》第46條也將無效的合作建房關系轉化為借貸關系。但是,上述專門性規定的普適性畢竟有限,要解決無效民事行為轉化的混亂現狀,筆者認為我國亟需構建正式的無效民事行為轉化制度。

無效民事行為轉化制度可以適用於民法各個領域,我國應在未來的民法典總論中規定一般條款,以統領整個民法領域,為一切可能的轉化創造制度條件。通過對各國家與地區的立法、學說中的成功轉化經驗和我國實踐中經常出現的案例的總結,在各分則中規定特別條款。借鑒域外的先進經驗,並結合我國的具體制度,筆者接下來對物權法和債權法兩個領域的無效民事行為轉化制度的運用進行探討。

一、物權法上的無效民事行為轉化

物權法定原則決定了物權法許多條款都具有強制性,一旦違反,民事行為無效,這為無效民事行為轉化制度的運用提供了很大空間。

(一)無效的不動產抵押轉化為保證不動產抵押必須登記才能生效,未登記,不動產抵押設立無效。無效的抵押可以轉化為在抵押物價值范圍內的保證。雖然此時債權人失去了對特定財產的優先受償權,但獲得了擔保人以其全部財產保障原抵押財產價值范圍內債權平等實現的機會。而保證人保證的范圍也在原抵押財產價值范圍內,未增加其義務。但是此時的保證人應該是債務人以外的第三人,因為債務人本來就需用自己全部的財產保證債權人債權實現,轉化無益。轉化後的保證是一般保證還是連帶保證?一般保證,保證人享有先訴抗辯權;而連帶保證,保證人在債務人未履行債務時,就須履行保證責任。在抵押中,只要債務人不履行債務,債權人有權立即實現抵押權,可見連帶保證與抵押權實現相似,故應將無效的抵押轉化為連帶保證。

(二)違反物權法定的物權行為轉化為債權行為物權法定原則決定了物權的種類和內容嚴格依據法律規定,如果當事人設立了法律上未規定的物權,民事行為無效,但此時無效的物權民事行為可以轉化為債權行為。如《德國民法典》第1059條規定:用益權不得轉讓。用益權可以由他人行使。據此,用益權之讓與無效後德國判例將其轉化為使用權之委任。再如,當事人在動產租賃合同中約定承租人對此動產享有物權上的優先購買權。由於我國物權法上沒有動產優先購買權的規定,此約定無效。但此種約定可以轉化為債權法上的優先購買權。

(三)無效的質押轉化為抵押質押權的設立必須由質押人向質權人交付標的物,但在現行的民商事活動中卻會出現許多未交付標的物的情形,此時質押權設定無效,但我國承認動產抵押,為民事行為的轉化提供了契機。無效的質押可以轉化為動產抵押,因為質押和抵押都是用特定財產擔保債權人債權實現。

德國判例將土地所有權讓與無效,轉化為地役權之設定。這一判例在我國無適用空間,我國土地所有權只能歸集體和國家所有,私人之間對土地所有權的轉讓行為屬無權處分行為,前文已經論述,此種民事行為已導致第三人利益受損,所以不得轉化。此外德國還有判例認定無效的質權轉化為留置權。質押權的設定需採用書面形式,缺乏法定形式,質押權無效。無效民事行為的轉化需考慮當事人意思。特別是解釋轉化,就是由事人意思直接推動。而留置權是法定權利,權利的行使由法律推動,如果符合留置的條件,即使相對方反對,認為其本無留置意願,也不會阻止留置權行使,所以無效的質押不能轉化為留置。我國澳門地區「民法典」將分層所有權設定無效轉化為共有。我國大陸與分層所有權制度相同的是建築物區分所有權制度。澳門地區此種轉化規范在大陸是否適用?這一制度在大陸僅有的存在空間就是針對「筒子樓」。但隨著我國大陸住房制度的改革和房地產市場的不斷繁榮,「筒子樓」已逐漸淡出歷史舞台,此轉化制度在大陸幾乎無生存空間。

二、債權法上的無效民事行為轉化

債權法崇尚意思自治,但合同行為仍然要受到強制性規范的限制,因此需要一定的無效民事行為轉化空間。

(一)無效的債務承擔轉化為第三人代為清償債務承擔需要債權人同意,未經債權人同意,債務承擔無效,但無論債務承擔還是第三人代為清償都是第三人幫助債務人向債權人履行債務,這兩種民事行為追求的經濟利益一致。債務承擔需要債權人同意是為了防止有資力的債務人脫身此債務,換上無資力的第三人承擔債務,以保護債權人利益。轉化為第三人代為清償,消除了民事行為對債權人利益侵害的瑕疵,非但債務人未脫身於債務,還為債權人實現債權增加了保障砝碼,對於債權人而言,何樂而不為,所以此轉化可以允許。
(二)無效的本約轉化為預約預約是指約定將來訂立本約的契約。我國法律中雖然未對預約明確規定,但是司法實踐中已承認其效力。若本約因缺乏法定形式或未交付標的物無效,本約可轉化為類似的民事行為,但無類似的民事行為可以轉化為預約。預約是否應採用與本約相同的形式,各國各地區立法規定不一,如《義大利民法典》第1351條規定預約必須符合本約的形式要求。我國澳門地區「民法典」第404條規定預約不需要符合本約的形式要求。前文已就形式對民事行為效力的影響進行論述,若形式是為保護當事人利益,則本不該將形式作為強制性規定,若形式是為了保護公共利益,則此時的合同僅是預約,無論預約效力是強制磋商還是強制締約,是否能訂立本約尚不知曉,更不能說此預約已對外部產生不利益。預約的效果只是朝著本約的方向進行,但與本約相差仍然很大。所以預約不需要具備形式,本約可以轉化為預約。

(三)租賃期在六個月以上,應當採用書面形式當事人未採用書面形式的,視為不定期租賃。德國判例將無效的保證合同轉化為債務之承擔。梅迪庫斯也有限地贊同「無效的保證,只有在具備債務承擔的實體要件,承擔人具有自身的、直接的經濟利益時,才應認為存在債務承擔行為。」筆者認為此種轉化加重了當事人負擔,不能轉化。債務承擔分為免責的債務承擔和並存的債務承擔,免責的債務承擔使債務人完全脫身於債務,承擔人獨立支撐債務的履行;即使並存的債務承擔,承擔人與債務人也是連帶關系,即債權到期,債務人和承擔人履行債務無先後順序。而保證責任的承擔是以債權人首先向債務人要求履行為前提,在債務人不能履行債務時保證人才承擔責任,所以將無效的保證轉化為債務之承擔加重了保證人責任,不能轉化。

三、結語

憑借本文的短短篇幅,可能還是無法對構建無效民事行為轉化制度進行全面詳細的闡釋,但筆者認為,該制度的最終目的旨在保障意思自治的同時,維護市場活動的交易安全以及維護無過錯方的利益保障,無疑是未來我國民法制度發展中不可迴避的問題,我國應早日制定無效民事行為轉化的一般性制度與具體規則,以完善無效民事行為轉化制度。

B. 誰有民法學方面的畢業論文

誠信原則的人性檢討
廣義趨同論——從《民法典草案》的人格看經濟法與民法的
《中華人民共和國民法》(草案)若干問題質疑
中國民法典人格權法編和侵權行為法編專家研討會討論綜述
民事立法與民法學研究展望
古代東方民法探略
試析我國專利權保護的特別規定
略論締約過失責任
技術措施的版權保護
未成年人侵權責任之研究
產品侵權責任歸責原則略論-----兼談對新證據規則關於產品
等同判定易混淆的幾個問題
未成年人之死的法律思考
夫妻侵權責任探微
適用合同法過程中的若干問題
民法典:建設社會主義法治國家的基礎
論民事執行權的再分配----兼談執行體制改革
佔有與所有權源析
典權制度的價值復興及其發展
論善意取得
論擔保物權的競合與實現
抵押權物上追及力之檢討
論遺失物拾得
無權處分行為的效力
不動產善意取得研究
動產善意取得制度邏輯前提之重構
論無權處分中權利人承認的效力
論無權處分的物權理論基礎
動產所有權善意取得構成要件之管見
論物上請求權制度
物權行為若干問題探討
制定物權法的若干問題探討
我國民法應當承認物權行為
不安抗辯權與預期違約之比較
不安抗辯的權利救濟方式
離婚損害賠償中的幾個問題
民事訴訟中的自認及其效力
物權概念的再探討

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C. 初三歷史全冊復習提綱 人教版(要全的) 急!!!

1、古代著名的大河流域文明

大河文明
河流
典型象徵

古代埃及文明
尼羅河
金字塔——是法老的墳墓,是古建築的精華,是權力的象徵。

古巴比倫文明
兩河流域
《漢漠拉比法典》——旨在維護奴隸主階級利益,是現存的世界上第一部體系完備的法典。

古代印度文明
印度河
種姓制度——將社會分為四個等級:婆羅門、剎帝利、吠舍、首陀羅。各等級間法律地位、社會權利、宗教生活大相徑庭,相互間界限森嚴。

2、海洋文明的代表——古希臘文明,是西方文明的發源地。雅典是古希臘最重要的城邦之一,在伯利克利當政時期,雅典民主政治極盛,全體成年男性公民都可以參加最高權力機構公民大會。為古代社會開創了民主政治的典範。伯利克利認為「雅典是全希臘的學校」。

3、穆罕默德的主要活動:阿拉伯半島的穆罕默德,於公元7世紀創立伊斯蘭教。他帶領信徒與麥加貴族進行長期戰爭,打敗麥加貴族,建立歷史上第一個統一的阿拉伯國家。他建立的國家和創造的阿拉伯文明,對以後世界文明的發展產生了深遠的影響。

4、世界各民族各地區和平交往對人類文明發展有著重要的歷史意義。1)義大利人馬可·波羅13世紀來中國,元朝皇帝元世祖讓他在元朝做官17年,他去過中國許多城市,回國後將所見所聞口述成書《馬可·波羅行紀》,在西歐廣為流傳,激起西方人對東方的嚮往,對以後開辟新航路產生巨大影響。2)阿拉伯人對世界文化的傳播與交流有著重大貢獻,印度人最早創造了從0-9的十個數字計數法,阿拉伯人學會後加以改造並傳播,被稱為「阿拉伯數字」。

文明的交往方式有兩種:暴力沖突和和平交流。

內容/名稱
佛教
基督教
伊斯蘭教

創立時間
公元前6世紀
1世紀
7世紀

創始人
喬達摩.悉達多
耶穌
穆罕默德

創始地
印度
巴勒斯坦一帶
阿拉伯半島的麥加

傳播
漢朝傳入中國

5、三大宗教的產生與傳播

初三歷史中考復習提綱(世界近代史部分)

第1課 向人性扼殺者宣戰

▲14—16世紀,歐洲興起一股追求個性解放和思想自由的風潮,這一運動被稱為「文藝復興」,它最早興起於義大利。文藝復興是資產階級叩響近代社會大門的思想解放運動。

▲被譽為文藝復興先驅的是但丁,他的代表作是《神曲》,被認為是歐洲從中世紀向近代社會過渡的標志。

▲達·芬奇是文藝復興期間義大利最著名的畫家,也是數學家、力學家和工程師,他在藝術上最傑出的代表作品有《最後的晚餐》和《蒙娜麗莎》。▲莎士比亞是英國文藝復興時期最著名的文學家,他的代表作品有:《麥克白》、《哈姆雷特》、《李爾王》、《奧賽羅》。

第2課 探險者的夢想

▲15世紀末開始,歐洲人為尋求東方財富,開始了新航路開辟的探索。哥倫布在西班牙王室的支持下,率隊從西班牙出發,橫渡大西洋,到達美洲,他誤認為是印度,把當地居民稱為「印第安人」。

▲新航路開辟的歷史作用:1)加強了世界各地的聯系與交往,2)為亞非拉人民帶來了持續數百年的殖民掠奪、擴張和侵略,3)促進歐洲資本主義的產生和發展,4)使資本主義觸角伸向世界各地。

第3課剝奪王權保留王位的革命

▲英國資產階級革命勝利的標志文件是《權利法案》,它對國王權利進行了嚴格的限定,確立國會擁有最高權力,確立了英國的「君主立憲制」。

▲英國資產階級革命的歷史影響:經歷了近半個世紀的資產階級革命,使英國確立資本主義制度,走上了資本主義道路,並率先開始工業革命。英國革命不僅對英國的歷史發展產生了重大影響,也迅速波及到歐洲其他國家,推動了歐洲資產階級革命的發展。馬克思認為,英國革命是一場「歐洲范圍的革命」。

第4課為民族獨立而戰

▲打響北美獨立戰爭第一槍,標志獨立戰爭開始的事件是來剋星頓槍聲。▲被馬克思稱為「第一人權宣言」的是美國獨立戰爭期間的重要文件《獨立宣言》。它的內容有:①天賦人權,人人生而自由平等;②政府由人民授權;③宣告北美獨立,建立美國。▲美國獨立戰爭的歷史影響:①推翻了英國的殖民統治,使北美人民獲得民族解放,建立了獨立的美國。②促進了美國資本主義和現代文明的發展。

第5課 為爭取「民主」「共和」而戰

▲「人生來就是平等的,整個主權來源與於人民,財產權是人神聖不可侵犯的權利」體現了法國《人權宣言》的核心思想。

▲法國資產階級大革命,徹底摧毀了法國封建專制制度,使民主共和思想廣為傳播,對 人類社會產生了深遠的影響。但這場革命所爭取的民主權利卻僅為少數人所享有。

第6課 拿破崙的文韜武略

▲在19世紀建立了法蘭西第一帝國,制定並頒布了《民法典》,被法國人民譽為民族英雄的人物是拿破崙。他是法國歷史上著名的政治家和軍事家,通過 「霧月政變」奪取法國政權,在位期間頒布《拿破崙法典》(是資產階級國家的第一部民法典,其立法精神和原則為後來許多歐洲國家借鑒和效仿)等一系列法律文獻,加強統治,並通過對外戰爭加速了歐洲社會從中世紀向近代社會過渡,將法國大革命的某些成果推廣到歐洲各地,但由於他的對外戰爭威脅了歐洲所有國家的主權,侵犯了別國人民的利益,遭到各國的聯合抵抗,1815年在滑鐵盧戰役中被反法同盟打敗,從此退出政治舞台。他的一生對19世紀的法國和歐洲產生了深遠的影響。

第8課 改變世界面貌的蒸汽革命

▲1765年,哈格里夫斯成功地製造出能同時紡出多根棉紗的紡紗機——「珍妮紡紗機」,標志著工業革命的開始,把人類的「手」從直接勞動中解放出來。▲1783年,瓦特成功地改進了蒸汽機,並把蒸汽機和工作機連接起來,使工作機獲得強大而持久的動力,這一發明和應用徹底改變了人類生產和生活的面貌,把人類帶進了「蒸汽時代」。▲第一次工業革命後出現的新交通工具有蒸汽汽船和英國的史蒂芬孫發明的蒸汽機車(1814年發明「火箭號」;1825年發明「旅行者號」)。火車在交通運輸業中的應用,使人類邁進了火車時代,迅速擴大了人類的活動范圍。

第10課 「解放者」的風采

▲ 三角貿易是歐洲殖民活動的典型表現,暴露了資本原始積累的野蠻與殘酷性,它使非洲深受其害,而給歐洲殖民國家帶來了巨額財富,促進了這些國家資本主義的發展。

第11課 開辟新時代的「宣言」

▲馬克思曾被聘為《萊茵報》的主編,並風趣地說自己是「世界公民」。

▲1848年,馬克思和恩格斯聯合發表了《共產黨宣言》,它標志著馬克思主義的誕生。

第12課 「英特納雄奈爾」一定要實現

▲人類歷史上的第一個無產階級政權是巴黎公社。

▲《國際歌》的詞作者是歐仁·鮑迪埃,曲作者是狄蓋特。

第15課 決定美利堅命運的內戰

▲1861年,林肯當選為美國總統,南方奴隸制種植園主為保護自己的利益發動叛亂,挑起內戰,歷史上稱為「美國內戰」或「美國南北戰爭」。為了動員廣大人民群眾,爭取戰爭的勝利,1862年,林肯先後頒布《宅地法》和《解放黑人奴隸宣言》兩個重要的法令。▲1862年林肯政府頒布的《解放黑人奴隸宣言》規定:從1863,所有南部叛亂各洲的黑人奴隸一律獲得人身自由。▲美國內戰的歷史作用:經過美國內戰,美國廢除了黑人奴隸制,使南北方在政治體制和經濟上都統一起來,促使美國資本主義經濟更加快速的發展起來,為其以後成為世界上最發達的資本主義強國奠定了堅實的基礎。年1月1日起

第16課 武士領導的社會變革

▲從1868年起,明治政府實行了一系列資產階級性質的改革,史稱「明治維新」。改革的主要內容:①在政治上,大力加強中央集權,廢藩置縣;天皇擁有無限的權力,廢除封建身份制度;②在經濟上,向西方學習,發展近代工業;允許土地私有和買賣;全國統一徵收地稅;③在軍事上,實行徵兵制,建立常備軍和警察制度;④在社會生活和文化教育上,提倡「文明開化」,實行強制性義務教育。

▲日本明治維新的歷史作用:①對內:使日本擺脫落後,走上了資本主義道路;②對外:使日本擺脫了民族危機,成為亞洲民族獨立的國家。③消極作用:日本實行軍國主義,很快走上了對外侵略擴張的道路。

第17課 電氣時代的來臨

▲第二次工業革命是以「電」為核心的革命,電被廣泛的應用到家庭生活、工業生產、交通運輸、信息傳遞等方面,人類社會從蒸汽時代進入了電氣時代。

▲電力的應用,引發了一系列改變人們生產和生活條件的發明與創造。其中,美國科學家愛迪生的成就最突出,他發明了電燈、留聲機、蠟紙、油印機等,對提高人類生活質量起了重要的作用。

▲從20世紀初開始,電成為西方國家生產和生活不可或缺的能源。在家庭生活中,電的使用方便了人類的生活(比如:洗衣機、電冰箱、電風扇等家電的使用;通訊的便利等),提高了人類的生活質量(給人類帶來娛樂,豐富生活等);在工業生產中,促使其他工業部門快速的發展,特別是鋼鐵工業的發展。

第18課 叩響現代文明的大門

▲1885年德國最著名的工程師卡爾·本茨在別人研究的基礎上,成功地設計並製造了世界上第一輛使用汽油內燃機的汽車。

▲1913年美國工程師亨利·福特首先在汽車生產中使用流水線裝配工藝。

▲1903年美國萊特兄弟成功地製造出了人類歷史上第一架由機械提供動力的飛行器。

▲汽車和飛機的發明,縮短了人們之間的距離,擴大了人們的活動范圍,改變了人類的社會面貌和生活方式,使人類聯系加強。比如:縮短了世界各地的距離;給人們帶來交通的便利;有利於人們物質文化的交流;有利於經濟的發展;帶來了環境污染;危害了人類的生命安全(戰爭、車禍、空難等)等。

第19課 締約結盟的狂潮

▲三國同盟:德國、義大利、奧匈帝國。 ▲三國協約:法國、俄國、英國。

▲歐洲兩大軍事集團形成的影響:歐洲兩大軍事集團形成後瘋狂的擴軍備戰,為了控制歐洲和世界霸權進行激烈的爭奪,使世界局勢日益緊張,世界大戰一觸即發。

第20課 第一次燃遍全球的戰火

▲1914年6月28日塞爾維亞青年普林西普為了維護國家和民族的利益刺殺了在波斯尼亞首府薩拉熱窩參加指揮軍事演習的奧匈帝國皇太子斐迪南,這就是著名的「薩拉熱窩事件」,但是這一偶然發生的事件卻成為了第一次世界大戰的導火線,給人類帶來了嚴重的災難。

▲1916年發生在法國境內的凡爾登戰役是一戰時期最殘酷,死亡人數最多的戰役之一,此後,法軍開始由戰略防禦轉入戰略進攻。

▲第一次世界大戰從1914德國向塞爾維亞宣戰開始,到1918雙方簽定停戰協定止,歷時4年零3個月,最後以同盟國的失敗而告終。參加這場世界大戰的共有33個國家,15億人口捲入了戰爭。戰火燃遍了歐、亞、非三大洲,雙方軍隊共有840萬人陣亡,另有2100萬人受傷,大戰中雙方共支出戰費 2084億美元。年11月11日年7月28日

第23課 構建科學殿堂的巨匠

國家
人物
主要成就

英國
牛頓
建立經典力學體系—牛頓力學,被稱為「現代科學之父」

英國
達爾文
著有《物種起源》,提出「物競天擇,適者生存」

美國
愛因斯坦
提出著名的「相對論」

D. 我國法定繼承人的范圍不包括哪些親屬

處理遺產繼承糾紛方面,九問律師網有專業的律師進行解答,歡迎您登錄網站進行咨詢,點擊免費咨詢,下面由泰州律師。為大家介紹遺產繼承糾紛方面的法律法規,並對本文進行點評,歡迎閱讀. 在我國,目前社會保障機制尚未完全建立,現實生活中無子女的叔、伯、姑、舅、姨,由其侄子女、外甥子女給予精神上的慰籍,經濟上的供給及生活上的幫助的情況較多,但是我國法定繼承人的范圍並不包括上述親屬,這不利於發揚近親屬之間相互扶養的傳統美德,也與我國民間這些親屬之間有相互繼承遺產的習慣相悖。 由於我國家庭人口結構的小型化,未生活在同一家庭中的近親屬之間的聯系,尤其是經濟上的聯系相對傳統農業社會而言較為鬆散。在目前我國以家庭養老為主的養老模式下,在農村剩餘勞動力外出務工、子女在外求學、參軍等情況下,就會出現大量的空巢家庭。 我國法定繼承人范圍的修改,應當考慮如何有利於激勵近親屬間經濟上相互扶養與生活上相互照料的積極性,以利於保障老年人尤其是空巢家庭老年人的晚年生活。因此,我國應當適當擴大法定血親繼承人的范圍,增加兄弟姐妹的子女作為法定繼承人。 第四,這不利於保護涉外及涉港、澳、台繼承案件當事人的財產繼承權。隨著我國社會經濟、文化的發展,中外民眾交往逐漸增多,同時我國內地民眾與港、澳、台三地區民眾間的交往也更頻繁。與之相應,涉外及涉港、澳、台繼承案件也有所增多。 我國內地法定繼承人的范圍過窄,不利於保護涉外及涉港、澳、台繼承案件當事人的財產繼承權。在國外,為防止遺產因無人繼承而歸公,有的國家的立法有擴大法定繼承人范圍的趨勢。 如2003 年 3 月 1 日施行的《俄羅斯聯邦民法典》對法定繼承人的范圍做了重大修改,已極大地擴大了法定繼承人的范圍: 長輩血親止於被繼承人的曾祖父母和外曾祖父母及表、堂祖父母,表、堂外祖父母的子女,晚輩血親止於被繼承人的表、堂孫子女的子女,此外還包括被繼承人的繼父、繼母以及繼承人之外受被繼承人扶養的人等。[10]404我們認為,此立法動向值得注意,我國應當適當擴大法定繼承人的范圍。 相關咨詢:此文檔已經幫助93 人

E. 為司法考試做准備 民法應該怎麼學

首先要通讀教材至少兩遍,通讀完一遍後開始做相關配套練習,同時通版讀教材第二遍,練權習分選擇題練習和案例分析練習,分開做,每天至少做兩道案例分析,還有相應數量足夠多的選擇題,入門以後,就要精選習題去做,以提高整體理解能力,總之是要多練,多看書。

F. 我國離婚在親子關系方面效力的立法完善

我國離婚親子關系之立法完善應從理念始。我國離婚親子立法首先應當明確樹立子女本位的立法思想,以子女最大利益作為指導離婚親子關系的基本准則,確立子女在親子關系中與父母平等的主體地位和權利意識,並將其貫徹至《婚姻法》的體系、具體制度甚至是法律術語中。 (一)將離婚親子關系的內容列入父母子女關系的體系中 我國《婚姻法》的體系將婚姻法分為婚姻關系、家庭關系兩大部分,又將婚姻關系分為結婚制度與離婚制度兩大部分;家庭關系分為父母子女關系、夫妻關系和其他家庭成員關系三大部分。離婚後的父母子女關系自1950年《婚姻法》頒布以來即作為離婚效力的一部分放在離婚制度中,1980年《婚姻法》,2001年修訂的《婚姻法》均未改變這一體例。 離婚後的父母子女關系應屬於離婚法范疇還是親子法范疇,不僅是《婚姻法》的體系問題,而且也反映了親子立法指導思想問題。以父母為本位的親子關系立法,自然視離婚後的親子關系為離婚的效力,因為父母離婚後對子女監護權決定的是子女的歸屬問題,而非子女的利益問題。以子女為本位的親子關系立法,就會視離婚後父母對子女的監護不是父母的權利而是父母的責任和義務,離婚所改變的僅僅是撫養形式而已,離婚後的親子關系仍然是父母子女間的權利義務關系,所要解決的只是父母之間權利義務的重新分配,由婚姻生活中的共同生活共同行使監護權改為離婚後分別居住,共同行使監護權,或一方行使直接監護權,一方行使間接監護權,或僅由一方行使監護權。但無論如何,他們與子女之間的權利義務關系並未發生變化,因此,在邏輯上離婚後的親子關系應屬於親子法范疇,而非離婚法范疇,在體繫上當然也應當由親子關系法規定。近年來,一些大陸法系國家在修訂親屬法時對離婚後親子關系的體系作出了調整,如1979年修訂的《法國民法典》還沿襲傳統將離婚後的親子關系作為離婚的後果作專節規定,到2002年修訂時即廢止了這一規定,將其作為親子關系的一部分,適用親子關系之規定處理。 因此,筆者認為,今後修訂我國婚姻法時,應對婚姻法的體系作出修改,在確定將子女最大利益作為指導親子關系的基本准則之後,將離婚親子關系的內容列入父母子女關系的體系中,以確保子女本位的立法理念在親子法中貫徹始終,切實保障未成年子女的利益。 (二)充分考慮和尊重子女的意見 離婚確定直接撫養方、探望權等與子女利益相關的問題時,應當充分考慮和尊重10周歲以上子女的意見。按照《民法通則》的規定,10周歲是限制行為能力人。他們雖然不能完全辨認自己的行為及其後果,但他們的體力、智力都達到了一定的發育程度,對社會已經有了一定的識別能力和判斷能力,法律允許他們從事與自己的年齡、智力狀況相適應的民事活動。離婚後隨父母何方生活對子女而言是涉及其自身利益的重大事件,應當允許10周歲以上的子女自己作出選擇,以確保他們的身心健康。 聯合國《兒童權利公約》第12條規定,締約國應確保有主見能力的兒童有權對影響到其本人的一切事項發表自己的意見,對兒童的意見應按照其年齡和成熟程度給以適當的看待。為此目的,兒童特別應有機會在影響到兒童的任何司法和行政訴訟中,以符合國家法律的訴訟規則的方式,直接或通過代表或適當機構陳述意見。根據兒童權利公約的這一要求,許多參與締約的國家對兒童的參與權都相應地作出了規定,如挪威《兒童法案》要求家長高度重視兒童的參與和決定權,傾聽子女的意見,重視子女的意見,並適時地擴展子女的決定權。該國的《兒童福利措施法案》在干預問題家庭時,也非常注重保障子女的知情權和參與決定權,甚至會在一定條件下將子女視為具有獨立主體地位、擁有獨立發言權的一方當事人。在英國,根據《1989年兒童法案》,法庭就父母離婚後裁定的居所令、聯絡令、特定問題令或禁制令,必須考慮「兒童明確表達的意願和感情(根據其年齡和理解力而定)。兒童可親自進行訴訟或辯護,前提是獲得法院許可,或者兒童的代理律師考慮到兒童的理解力,認為兒童能夠就訴訟提出建議。在允許兒童上庭之前,法庭必須相信兒童有足夠的理解能力作為其中一方參與訴訟。」當然,對於未成年子女的意見,各國法律大多採取相對承認主義,子女的意願是必須考慮的因素,而不是決定性的因素。在實踐中,子女年齡越大,法院對其意願越為重視。 2006年12月29日修訂的我國《未成年人保護法》第3條明確規定,未成年人享有生存權、發展權、受保護權、參與權等權利。第14條規定,父母或者其他監護人應當根據未成年人的年齡和智力發展狀況,在作出與未成年人權益有關的決定時告知其本人,並聽取他們的意見。筆者認為,《婚姻法》在修訂時應考慮法律的相互銜接性,與《未成年人保護法》的原則與規定相一致,保護未成年子女在決定與其有重大利害關系的問題上所享有的參與權,在確定離婚後的子女直接撫養方時,無論父母是通過行政登記程序離婚,還是訴訟程序離婚,均須聽取10周歲以上子女的意見,並充分考慮他們的願望。 同時,考慮到未成年子女的接受能力和理解能力,在聽取子女意見的場所和方式上,應當以子女易於接受且不受傷害的場所為佳。如美國《統一結婚離婚法》第404條規定:「法庭可以在法庭議事室會見子女,以聽詢子女在監護和探視方面的願望。法庭可以允許律師在聽詢時在場。法庭應將聽詢情況加以記錄並作為案卷的一部分。」同時該條的注釋明確指出,法官了解子女的態度和願望常常是非常重要的,但是沒有理由讓子女面對法庭上的肅穆氣氛和不愉快的反復審問,所以法官可以在法庭之外的場所,如法庭議事室、法官的辦公室等,在子女不必出庭的情況下會見子女聽詢其意見,法官在聽詢時可以允許律師在場,也可以不讓律師在場,但必須將聽詢情況記錄在案,以使各方律師能夠了解聽詢的實質內容。明尼蘇達州和伊利諾斯州的法律也作了與此大體相同的規定。我國在作出類似規定時,也應對此作出明文規定。不僅在實體上要保護未成年子女的利益,聽取他們的意見,在具體程序和形式上也要保護子女的利益,考慮他們的感受,以確保父母的協議或法院判決的結果有利於子女的最大利益,有利於他們的身心健康。 (三)將符合子女最大利益作為確定離婚後直接撫養方的准則 對離婚後的父母子女關系,我國《婚姻法》的現行規定採取了共同監護原則,但在具體行使其職責時,考慮到方便生活,有利於對子女的日常生活安排與照顧,將日常生活照管責任交給了與子女共同生活的一方,即直接撫養方,而將對子女重大利益的決定責任交給了父母雙方。筆者認為,這一規定既符合子女最大利益也符合我國的實踐情況。但在確定離婚後子女直接撫養方時,應明確將子女最大利益作為基本准則。何謂子女最大利益,根據各國的規定及我國的具體情況,應包括以下因素: 1.子女的意願和具體情況。離婚後子女隨何方共同生活,關涉子女的切身利益,應首先考慮子女的意願。對於10周歲以上的子女,父母在協商有關離婚後的子女撫養協議時,應當詢問其意見。婚姻登記機關在審查協議時應當就此問題進行專門審查。人民法院在審理此類案件時,也應當在考慮子女的意願後進行調解或判決。同時,確定子女直接撫養人時,還應當綜合考慮子女的具體情況,如子女的年齡、性別、身體狀況,父母離婚前的生活狀態、生活環境等,考慮子女與父母的感情,與其他兄弟姐妹和祖父母的聯系,斟酌子女上學、受教育環境、適應能力等諸多因素,以確保子女最大利益的實現。 2.父母的意願和具體情況。子女最大利益原則的含義之一,也可以理解為子女利益優先原則。當父母的利益與子女的利益相矛盾時,以子女利益為先。父母是否有

G. 那啥後一,後二漏洞計算方法有來分享的嗎

脫離了男女雙方在思想上情感
堅強的女人會哭但是不會認輸

H. 具備哪些條件 才能移民去日本啊

先要確定 你是結婚還是沒有結婚 沒結婚的 沒有辦法申請探親簽證

如果已經結婚了 那就簡單多了 你要你老公寫一個申請 說明要你過來的理
你還是先以探親身份去日本,時間限制是6個月.在國外辦理這些手續
中國公民赴日本簽證規定

中國公民赴日本簽證規定

簽證種類與申請途徑之(一)
簽證種類
日本對外使領館給予的簽證分為外交、公務、過境、觀光、商用及特定簽證6大類。
日本的簽證分為長期簽證和短期簽證兩種:居留期限在1年以下的為短期簽證,1年以上(最長為3年)的為長期簽證。長期簽證主要包括:留學簽證、學術交流簽證、教育傳授簽證、普通工作簽證、高級勞務簽證。還有若干種類特殊簽證,如日本孤兒、日本人的中國配偶等,以及因公務的外交、新聞、貿易簽證等。
按照日本入境管理法的規定。外國人有一定的專業特長的,日本允許他們在日本居留一定的時間,從事一定的工作。通常能夠獲得在日本長期居留的幾種簽證有:技術簽證、工作簽證、被撫養者簽證、特殊簽證等。
1.技術簽證
包括代號為4-1-7和4-1-12二種簽證。外國人中的專家教授、講師、醫生、翻譯和各種技術人員,如果被日本有關企業或科研機構、學校僱傭,可以獲此簽證。入境後,一般允許居留一年,以後再憑僱傭證明申請延期到三年。這些入境者的配偶和未成年子女,也可以同時入境居留。
2.工作簽證
簽證的代號為4-1-13,是發給各種熟練工人的入境簽證。例如,接受僱傭的中國廚師,受日本人或華僑開設飯館的僱傭,可以以此種身份入境。這種入境簽證有效期為一年,對有特殊技能的勞工,一年期滿後,可以申請2次延期,居留三年時間,三年居留滿後,必須出境。而後,他們在國外再重新申請入境,可繼續居留三年。只要有僱主僱傭,每隔3年就可以重新入境1次,不受入境次數的限制。
3.被撫養者簽證
通常是指在日本華僑的父母、配偶或未成年子女,可以申請此種簽證。簽證期限一般為簽證期滿後,可要求延期居留,以後可以得到3年有效的居留簽證,都可長期居下去,這類簽證實質上就是移民簽證。
4.特殊簽證
這種簽證主要是發給具有日本血統或與日本有血緣關系的人,有效期為3年,可以申請延期,直至取得永久居留權利。按照日本有關法律規定。連續在日本居留10年以上,就能獲得永久居留權,如日本血統人、日本公民的外國籍配偶,對日本有顯著貢獻者,這類簽證實際上是移民簽證。
日本簽證的有效期限,除外交及公務護照外,,原則上過境和觀光簽證為4個月;其他簽證為6個月。有效入境次數,原則上僅限一次,再度入境時必須重新進行簽證。例外者,如果確認屬於必要,也給予2次或數次有效簽證。

簽證種類與申請途徑之(二)
根據日本法律的規定,不同種類的簽證,應按照不同的方式進行申請。技術簽證與工作簽證,應當由聘請或僱傭部門向當地的入國管理局提出申請,即申請入境許可。申請時必須提供聘請書、合同書、擔保書等證明材料。入國管理局呈報法務省核准後,便發給一份有簽證代號的《號留資格證明書》向日本駐華大使館或領事館申請簽證。
被撫養者簽證和特殊簽證,一般由申請人直接向日本駐華大使館或領事館申請即可。申請時出具親屬關系證明,擔保證明或工作採用證明。在日本出生的,出具戶籍譽本就可以,而不再出具其他證明。從申請到取得入境簽證,一般需要三個月至半年左右。

簽證的申請途徑
申請日本簽證通常可有兩種方式:一種是由申請人在國外向日本使領事館提出申請。一種是由旅居日本的親友向所在地的入國管理局提出申請。無論採取哪一種方法,最後都是經過法務省批准後,授權大使館或領事館簽發入境簽證的。
1.向日本駐外使領館申請的程序。無論是做工,還是定居等,均可以由申請人直接向日本駐在當地的領事館申請簽證。填寫簽證申請表格,遞交與申請事由相應的證明材料。然後,由日本大使館或領事館將有關檔案材料報回日本外務省,外務省轉送法務省,再由法務省會同有關部門共同審核。申請高級勞務簽證的,則需送到通產省核准。如無不同意見,再由外務省批示駐大使館或領事館簽發簽證。從申請到取得簽證,一般需要3個月左右時間。
2.在日本國內向入境管理局申請的程序。
日本出入境管理法規定,申請留學、技術服務、普通工作簽證的外國人,必須向法務省申請《在留資格認定證明書》,方可取得入境簽證。如果申請人在日本有親友,可以委託他們向所在地的入境管理局申請。然後,由入境管理局呈報法務省,進行審查批准,包括審查擔保人的擔保資格,財產狀況,有無違法行為以及以往擔保信譽等。經過審查同意,便由所在地的入境管理局發給擔保人一份《在留資格認定證明書》。擔保人將此種證明寄給申請人,由申請人持此證明向大使館或者領事館申請簽證。
日本對僑居在日本的外國人,因某種原因,要暫時離開日本,在離開日本前,應向日本法務省申請再次入境許可證。此證由法務大臣簽證。在此證有效期內,可隨時入日本。若因某種原因過期,可到日本駐外使、領館申請延期。
經過日本的外國人,須在停留飛機或船舶的口外休息、購物、作短暫停留,停留時間不超過72小時,可向口岸的入境管理分局申請入境許可證或過境許可證。持此證可以在口岸周圍的地區活動。

外國人出入境的管理
出入境管理機構
日本負責出入境管理事務的行政機關是入境管理局。入境管理局主要負責外國人的入境查驗、居留活動、再入境手續,對違反出入境法律者執行收容、驅逐以及難民身份等事項。
出入境管理局設在法務省內。在東京、大阪、名古屋、札幌等8個城市設立出入境管理局、4個支局和101個辦事處。在國外由各駐外大使館和領事館主管出入境簽證事務。在各入境口岸設有入境審查官,主管入境簽證、證件的查驗和居留期限、居留資格的認定工作。
日本的簽證事務由外務大臣掌管,出入境管理則由法務大臣掌管。兩省定期召開聯席會議,個別簽證問題要經由外務大臣與法務大臣進行協商決定。
一般長期居留簽證,就業簽證等需要事前審查,大部分都要由外務大臣與法務大臣協標簽證的事前審查要由在外使領館向外務大臣和法務大臣提出。然後外務大臣向法務大臣提出。法務省入境管理局通過各種渠道了解入境的真實目的後,然後由法務大臣向外務大臣提出是否給予簽證的意見。所以此類簽證,l從提出申請到發放簽證需要相當長的時間。
日本駐華使館負責辦理其駐華領事館領區以外人員申請前往日本的簽證。日本駐華領事館負責辦理其領區范圍內人員申請前往日本的簽證。簽證所需時間一般為8-10天。
日本於1951年公布了第一個出入境管理法,即《出入境管理令》,第二年制訂《外國人登記法》。1982年公布了《外國人登陸法》,並且再次修定了《出入境管理令》,將其更改為《出入境管理暨難民認定法》,並在1990年實施修訂的法案。該法主要內容分為外國人入境、居留、出境、驅逐出境、日本人的出國和歸國等。
日本政府實行的入境管理制度同大多數國家一樣,對不同的入境者發給不同的入境簽證。不同的居留資格一般是由不同種類的簽證或加註來表示的。日本的簽證種類用阿拉伯字母來表示,從4-1-1一直gF列到4-1一16。例如,到日本進行旅遊觀光、探親訪友的,居留資格為4-1-4;留學生的居留資格為4一l一6l到日本進行科研教學活動的,其居留資格為4-1-7等等。其中4-1-16又劃分為1、2、3三個類別,居留資格又分為普通居留資格、中級居留資格、高級居留資格和特殊居留資格四種。
日本駐外大使館或領事館在簽發入境簽證時,一般直接在簽證下方註明居留資格編號。進入日本國境,入國檢查官員在護照上加蓋"上陸許可"印章的同時,也同樣註明居留資格編號,表示進一步確認入境者的身份。

居留資格與期限之(一)
日本入境管理法律的特點是,對批准入境的外國人實行一種居留資格和居留期限制度。即對不同身份和不同事由入境的外國人,許可居留時間不同,在居留期間允許從事的活動也不一樣。
居留資格,就是指外國人在日本居留期間具備條件可以從事與身份相適應的活動。所謂居留期限,是指外國人入境後,允許在日本居留的時間。居留時間是與居留資格相對應的,有什麼樣的居留資格,就有什麼樣的居留時間。如旅遊和探親者一般允許居留15天、30天或60天、90天不等;留學人員允許居留半年或一年;從事活動的,可以居留1年至3年;熟練技能勞動者允許居留半年或一年;而高級技術人員,可以居留1年至3年。
普通居留資格允許居留的時間最短,最長不能超過90天;中級居留資格的居留時間為半年到一年;高級居留資格一年到3年;特殊居留資格最長為3年,還可以長期續延,直至取得永久居留資格。
根據日本的《出入境管理令》,申請入境的外國人只有簽證在日逗留資格方能獲准入境。逗留資格是外國人在日本逗留期間能夠從事一定活動的資格,外國人不得從事該資格所認可的活動以外的其他活動。根據資格不同,逗留期限也不同。獲得入境簽證後正式入境時,入境審查要在簽證中註明其逗留資格和逗留時間。
日本《出入境管理令》有關條款規定的各種逗留資格及其逗留期限如下:
1.外交官、領事官、隨員及其家屬的逗留期限不受限制。
2.服務日本政府所承認的外國政府及國際機構的公務人員及其家屬逗留期限也不受限制。
3.過境者的逗留期限為15天。
4.觀光者,還包括由娛樂、休養、民間團體主辦的會議的參加者,競技、比賽等的參加者、親朋間的探親訪問,插花、荼道、柔道、禪等日本固有技藝的進修、宗教巡禮、友好城市及學校等組織的訪問以及不從事伴有收益活動的其他入境者的逗留期限為60天。
5.從事貿易、事業及投資活動的人員(企業的管理者與經營者)的逗留期限為3年。
6.留學生(在短期大學以上的教育機構從事研究和接受教育的人員)的逗留期限為1年。
7.在學術研究機構及教育機構從事研究指導和教學的人員(包括在短期大學以上的教育、研究機構任講師、副教授、教授之職的人員)的逗留期限為3年。
8.從事藝術及學術上的活動的人員(包括音樂、美術、文學、科學及其他藝術上和科學上的活動的人員)的逗留期限為1年。
9.伴有收入的演劇、演藝、演奏、體育表演等人員,逗留期限為60天。
10.為從事宗教活動,由外國宗教團體派遣的人員,逗留期限為3年。
11.作為外國新聞、廣播、電影及其他傳播媒介的來日的工作人員,逗留期限為3年。
12.國內公共、私人機構招聘的,提供產業上的高技術或特殊技術和技能的人員,逗留期限為3年。
13.從事熟練勞動的人員(如中華料理的廚師、點心製造人員等,但一般不允許單純的勞工人境),逗留期限為1年。
14.永久居住的人員,逗留期限為永久性。
15.逗留資格為5-13項的人員的配偶及其未成年子女(即所謂被扶養者。)逗留期限與其撫養者的逗留期限相同。
16.逗留資格為5、10、11、12各項的人員中短期逗留者及其家屬,逗留期限為180天。
17.1952年法律第126條第2號第6項規定的人員的子女並在該法律實施之日後在日本出生的人員,逗留期限為3年。
18.法務大臣特許的逗留入員(不屬於其他逗留資格的人員,例如醫生、技術研修生、語言學教師、各種學校學生、日本人撫養親族等。另外,即使從事其他逗留資格的活動,但逗留期限與逗留資格規定的逗留期限不同的場合,也適於此),其逗留期限在3年范圍內個別指定。
19.1953年政令第404號第14條第2項規定的人員的子女並在該法實施之日後在日本 出生的人員,逗留的期限為3年。
參考資料:http://..com/question/29487225.html?si=2&pt=wzjujumao_ik

I. 預告登記的制度設計

目前,我國的物權法專家建議稿及物權法草案徵求意見稿都對預告登記制度有所涉及,但其規定並不盡如人意。我們認為,應當在借鑒國外法律資源的基礎上,結合我國的具體國情,構建預告登記制度,具體可以從如下四個方面入手: 從上述各國關於預告登記的適用范圍來看,除日本的預告登記適用於保全物權和保全債權的請求權外,德國、瑞士及我國台灣地區的預告登記只適用於保全債權的請求權。之所以存在上述差異,是因為日本民法在物權變動上採取債權意思主義,物權的變動僅因當事人的意思表示而發生效力,不動產物權的變動未經登記的,在實體上已經發生效力,但不發生對抗第三人的效力。為保全這種實體上已經發生變動的物權,使其具有對抗效力,法律遂允許權利人進行預告登記。而德國、瑞士及我國台灣地區民法在物權變動上採取形式主義,不動產物權的變動非經登記,不發生效力,因而只能存在對物權變動的請求權進行預告登記,不可能存在對保全物權的預告登記。
在我國,關於物權變動應採取模式,盡管理論上有不同的看法,但學者們均不主張採取單純的意思主義。因此,我國創設的預告登記制度,其范圍自不適用於保全物權,而只能適用於保全債權請求權。對此,有人認為,可以預告登記的請求權應包括:
(1)轉移動產物權的請求權;
(2)消滅不動產物權的請求權;
(3)關於不動產物權變更的請求權;
(4)附條件或附期限的不動產物權請求權。
也有人認為,預告登記所保全的請求權包括:根據合同 產生的請求權,根據法律規定產生的請求權、根據法院的指令產生的請求權、根據政府的指令產生的請求權以及遺產分割等方面的請求權。這些請求權應當具有一個共同的特徵,即請求發生變動的物權必須是可以納入登記的物權。目前,從物權法專家建議稿及物權法草案徵求意見稿來看,雖然都承認了預告登記,但規定也有所不同。例如,王利明教授主持的《物權法專家建議稿》第31條規定:「當事人在房屋預售買賣中,可以自願辦理預售登記。房屋所有人違反房屋預售登記的內容所作出的處分房屋權利的行為無效。房屋預售登記的內容與現房登記內容不符的,以現房登記的內容為准。」梁慧星教授主持的《物權法草案建議稿》第35條規定:「為保全一項目的在於移轉、變更和廢止不動產物權的請求權,可將該請求權納入預告登記。」「預告登記所保全的請求權,可以附條件,也可以附期限。」《物權法(徵求意見稿)》第19條規定:「債權人為了限制債務人處分不動產,保障其將來取得物權,有權向登記機關申請預告登記。」
上述第一種規定將預告登記僅局限於商品房預售登記顯然過於狹隘,不利於保護權利人的利益,而後兩種規定又過於模糊,不利於實踐操作。因此,應當盡量將預告登記的適用范圍予以明確,使預告登記能真正涵蓋需要保全的請求權,以發揮預告登記制度的應有功能。預告登記應適用於下列情形:
(1)不動產物權的設定、移轉、變更或消滅的請求權;
(2)附條件或者附期限的不動產物權請求權;
(3)有關的特殊不動產物權,如建築工程承包人的優先受償權、優先購買權等。
考慮到我國社會主義公有制的性質及土地所有權歸國家與集體所有的現狀,對國有土地使用權與農村土地承包經營權的設定、移轉、變更或消滅,也可以適用預告登記。目前,我國已有地方法規對預告登記的適用范圍作了規定,可資借鑒。例如,《南京市城鎮房屋權屬登記條例》第29條規定:「有下列情形之一的,當事人可以申請預告登記:(一)預購商品房的;(二)約定優先購買權的;(三)約定回購房屋的;(四)約定通行權的;(五)為保全約定的其他涉及房屋的請求權的。當事人申請預告登記,應當提交合同書或者房屋所有權人的承諾書。」 預告登記的申請必須由具有資格的人提出,同時還須具備一定的條件。在預告登記中,應以所保全的請求權的權利人為預告登記權利人,以不動產所有權人為預告登記的義務人。有學者認為,預告登記可以由債權人和債務人共同申請,也可以由債權人或債務人根據當事人雙方訂立的合同單獨申請,也可以根據法院的裁判提起預告登記的申請。(前引?B13?余能斌書,第404頁。我們認為,預告登記只能由預告登記權利人申請,義務人有義務協助進行,應當出具預告登記申請所需的書面同意書。
上述兩個《物權法草案建議稿》均未對預告登記的申請權人與預告登記的義務人作出明確規定,這不利於預告登記的操作,容易發生預告登記糾紛。而《物權法(徵求意見稿)》也只是規定了債權人有權向登記機關申請登記,對預告登記的義務人未提及。我們認為,在未來民法立法對預告登記進行規定時,應當對預告登記權利人和義務人都予以明確規定,並對列明申請預告登記時需要提交的文書。
借鑒德國、日本、瑞士等國承認法院的臨時處分命令可以產生預告登記的作法,我國民事立法也應當規定,當義務人拒絕協助時,預告登記權利人可以向法院提出申請,由法院依照非訟程序作出裁定,權利人可以持此裁定向登記機關申請預告登記。為此,需要民事訴訟法對這種程序作出規定。 預告登記的效力是預告登記制度的中心問題,因此,各國立法均對預告登記的效力作了規定。從各國法律的規定看,預告登記的效力主要包括保全權利的效力、保全順位的效力和滿足的效力。上述三種效力分別體現了預告登記的擔保作用、順位作用和完善作用。在我國,有人認為,預告登記的效力包括:
(1)保全效力,即保障請求權肯定發生所指定的效果的效力;
(2)順位保護效力,即保障請求權所指定的物權變動享有登記的順位;
(3)破產保護效力,即在相對人陷於破產時,排斥他人而保障請求權發生指定的效果。
也有人認為,預告登記的效力應包括:
(1)保障請求權將來肯定會發生預期的效果;
(2)保障請求權所指定的物權變動享有登記的順位;
(3)在相對人破產時,保障作為請求權標的的不動產不列入破產財產,從而使請求權具有優先於破產債權的效力;
(4)在相對人死亡的場合,繼承人負有協助辦理本登記的義務。(前引?B13?余能斌書,第404頁。可見,我國學者對預告登記效力的認識也是基本一致的。?我們認為,借鑒國外的經驗,綜合學者的意見,我國未來的民事立法應規定如下預告登記的效力:
(1)權利保全效力。即預告登記後,義務人對不動產權利的處分在妨害預告登記請求權的范圍內,處分行為無效。關於權利保全效力,《德國民法典》第883條第2款規定:「在對土地或權利為預告登記後所為的處分,在妨害前項請求權的全部或一部的限度無效。」我國台灣地區「土地法」第79條中規定:「前項預告登記未塗銷前,登記名義人就其土地所為之處分,對於所登記的請求權有妨礙者無效。」可見,在權利保全的效力上,義務人對不動產權利的處分採取的是相對無效的原則。
(2)權利順位保全效力。即當預告登記推進到本登記時,不動產權利的順位不是依本登記的日期確定,而是以預告登記的日期為准加以確定。關於保全權利順位的效力,《德國民法典》第883條第3款規定:「以轉讓某項權利為請求權的標的時,該項權利的順位按預告登記的日期加以確定。」日本《不動產登記法》第7條第2項規定:「已進行假登記時,本登記的順位依假登記的順位。」 可見,預告登記具有保全日後本登記順位的效力。由於預告登記本身並無獨立的效力,只是在本登記時,預告登記才具有意義。因此,預告登記的命運與效力完全依賴於本登記是否可以作成。經由預告登記,被保全的權利的順位被確定在預告登記之時。這樣,預告登記便防止了第三人的介入,保全了本登記的順位,使所有權轉移請求權得以順利實現。
(3)破產保護效力(滿足的效力)。即在相對人破產,但請求權的履行期限尚未屆至或者履行條件並未成就時,權利人可以將作為請求權標的的不動產不列入破產財產,使請求權發生指定的效果。關於破產保護的效力,《德國破產法》第24條規定:「為保全破產人的土地權利,或破產人所為登記的權利讓與、消滅,或權利內容、順位變更請求權,在登記簿內記入預告登記時,債權人對破產管理人得請求履行。」在日本民法上,所有權轉移的假登記與本登記之間,作為標的的不動產被編入破產財團時,仍無礙於辦理本登記。如辦理了本登記,得以其所有權的取得權對抗破產債權人。
關於上述三種效力,在我國的物權法專家建議稿及徵求意見稿中,只規定了權利保全效力,對權利順位保全的效力及破產保護的效力均沒有涉及。而對權利保全效力的規定,也不盡完善。我們認為,上述三種效力是預告登記的基本效力,我國民事立法應當予以確認。關於權利保全的效力,《物權法草案建議稿》第35條中規定:「不動產物權處分與預告登記的請求權內容相同時,該不動產物權處分無效。」《物權法(徵求意見稿)》第19條中規定:「預告登記後,債務人違背預告登記對該不動產作出的處分,不發生物權效力。」這些規定只是概括地認定不動產物權處分無效或不發生物權的效力,但這種無效是絕對無效還是相對無效並不明確。對此,有學者建議修改為:「預告登記期間,債務人非經債權人書面同意,不得對該不動產作出處分,否則該處分行為無效,因此給善意第三人造成的損失,由債務人負責賠償。」
我們認為,預告登記的保全權利的效力,應以義務人的處分行為相對無效為原則。這是因為,當義務人的處分並不妨害預告登記的權利人的請求權時,權利人的請求權並不受到影響,自無認定該處分行為無效的理由。同時,確認義務人的處分為相對無效也是各國的通例。 預告登記使登記的請求權具備了一定的物權效力,能夠防止登記後不利於被保全的請求權的任何物權變動發生。但要發生請求權所指向的物權變動,請求權人還必須在約定或者規定的時間行使其請求權,並以自己的行為實現物權變動。否則,請求權人屆時不積極行使自己的請求權,對原來希望發生的物權變動持消極的態度,法律沒有必要保護權利上的睡眠者,應當使該權利消滅,以促使請求權人積極行使請求權。
梁慧星教授主持的《物權法草案建議稿》第37 條規定:「預告登記所保全的請求權的權利人屆時不行使其權利的,其利害關系人可以申請塗銷該預告登記。被塗銷的預告登記,自塗銷時喪失其效力。塗銷預告登記的通知,可依公示方式送達。」而《物權法(徵求意見稿)》第20條規定:「預告登記後,債權人自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的,或者該債權消滅的,該預告登記失效。」兩稿對預告登記的失效從兩個不同的角度作了規定,各有不同的側重。我們認為,我國未來的民法立法可以將兩者結合,既允許有關利害關系人申請塗銷預告登記,也應規定在達到法定期間不申請本登記時預告登記失效。此外,預告登記除基於上述原因失效外,還可因權利人的拋棄而失效。當然,在正常狀態下,當預告登記推進到本登記後,預告登記自然失效。請求權,對原來希望發生的物權變動持消極的態度,法律沒有必要保護權利上的睡眠者,應當使該權利消滅,以促使請求權人積極行使請求權。

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