民法二元

① 民法中的「勝訴權」概念

「勝訴權」概念雖然在傳統民法理論中無據可查，但在我國民法理論研究及司法實踐中已被廣泛採用。在我國，「勝訴權」概念的使用存在於以下兩個范疇之中：其一為二元訴權理論，其二為訴訟時效制度。對於前者，「勝訴權」屬於訴權的一種，是實體意義訴權的直接指稱；對於後者，「勝訴權」通常見於「勝訴權消滅」或「喪失勝訴權」的表述，我國通說認為，「勝訴權消滅」或「喪失勝訴權」是訴訟時效屆滿的法律後果，訴訟時效屆滿後，當事人喪失了實體法上的勝訴權，但是權利人的權利和義務人的義務本身並不消滅。

② 民法中的相對權與絕對權有什麼區別

絕對權與相對權區分的民法意義

（華東政法大學，上海市200042）

【摘 要】絕對權與相對權是民法學上民事權利的重要分類，傳統民法體系下物權與債權的區分就是以此為基礎的，其幾乎涵蓋了所有的權利類型，對民法的立法和適用產生了深遠的影響，可謂是民法的最基本概念。然而隨著社會條件的變遷，不斷產生了一些新的民事權利，這些權利能否確定無疑地歸入絕對權和相對權產生了疑問。從絕對權相對權本身概念入手，與新興民事權利相結合，繼承傳統思維，又賦予了其新的外延，同時對民法典體系的編纂提出了一些看法。

【關鍵詞】絕對權；相對權；民法體系

權利是法律最基本要素，尤其對於崇尚私法自治的民法學來說，民法的發展就是一部不斷誕生新興權利、為權利而斗爭的歷史。關於權利的研究與學說一直是理論的熱點。其中，絕對權與相對權的分類由來已久，這對概念從宏觀上建立起民法的框架結構，影響深遠。

一、定義

（一）德國法

絕對權與相對權的區分起源於德國民法，一般認為，至遲在康德的時代，就已經認識到了絕對權與相對權之間的區別。如康德認為，物權或對物權是得以排除一切其他佔有人對該物進行私人使用的權利。薩維尼則從對人之訴與對物之訴出發建立絕對權與相對權的區分。他認為這兩種訴之間的區別主要在於不特定的相對人或特定的相對人，也就是說，對物之訴可以對抗一切第三人、一切佔有人，而對人之訴則不能；由此，對物之訴所代表的對物權，就以其對抗一切人的普遍效力，而區別於對人之訴所代表的債權。所以，一切權利都可以按照這一標准，分為兩大類：「對抗一切人的權利」與「對抗特定個體的權利」。[1]在此後的學術發展中，尤其是在潘德克頓法學中，絕對權與相對權的區分構成了權利的一種主要分類方式之一。

（二）中國法

我國學者以及承襲德國民法學說體系的台灣地區對於絕對權與相對權的定義表述也很多，較為典型的有如下：

1、「依據利人可以對抗的義務人的范圍，民事權利可以分為絕對權和相對權。絕對權是指義務人不確定、權利人無須通過義務人實施一定行為即可實現的權利，如所有權、人身權。由於絕對權的權利人可以向一切人主張權利，可以對抗他以外的任何人，因此又稱為對世權。相對權是指義務人為特定人，權利人必須通過義務人實施一定行為才能實現的權利，如債權。由於相對權的權利人只能向特定的義務人主張權利，他對抗的是特定的義務人，因此又稱為對人權。」 [2]

2、「權利以其效力所及的范圍為標准，可分為絕對權與相對權。絕對權指對於一般人請求不作為的權利，如人格權、身份權、物權等。有此權利者，得請求一般人不得侵害其權利，故又稱對世權。相對權指對於特定人請求其為一定行為得權利，如債權。有此權利者，不僅得請求特定人不得侵害其權利，並得請求其為該權利內容的行為，故又稱為對世權。」 [3]

（三）區分標准

與上述類似的觀點還有很多，基本上都認為絕對權與相對權的劃分是基於義務主體是否特定以及權利的性質和特點做出的。

然而，近來有人提出此區分標准也存在著一定的模糊性，認為「在劃分的過程中，沒有將這個標准貫徹到底，而是發生了嬗變」，在我們利用這個標準定義絕對權時說絕對權得對一切人主張，主張的內容是任何人均負有不得侵害絕對權和妨害絕對權行使的義務，權利人之外的一切人均為義務主體，義務主體的義務是消極義務，實際是從權利保護的角度來定義絕對權；在定義相對權時，說相對權是指權利人只能夠請求特定的義務人為一定行為或不為一定行為的權利，義務主體是特定的，義務主體的義務是積極義務，實際上是從權利實現的角度來定義相對權，也就是說，從積極效力的角度定義相對權，從消極角度定義絕對權，邏輯上是混亂的，再者，從認識論的角度，我們界定一個事物應當從積極的和肯定的角度，尤其是下定義，我們只能說某事物是什麼，而不能說某事物不是什麼；只能說某事物怎麼樣，而不能說某事物不怎麼樣。[4]我認為，這種說法有一定的道理，論者從出發點上力求實現概念的統一和科學性，這無疑對於我們更明確地認識和辨析事物有著重大幫助，但也不免過分吹毛求疵，從歷史發源和後來的繼承看，我們對於絕對權和相對權有了大致統一的定義，雖然表述有所不同，但對於大部分的權利，我們能夠比較直接迅速把其歸入絕對權或是相對權的范疇，並且絕對與相對是作為一對反義詞存在的，在定義時做講一方是什麼，相對應的另一方自然就不是什麼，這樣的表述更加清晰直接，比較總是能夠使我們更清楚地區分事物，過分的統一有時難以把握。

（四）新的發展

隨著社會生活和學說理論的發展，新的權利出現，很難把它們絕對歸之於絕對權或相對權，學說具有不周延性、滯後性的特點，不可能盡善盡美，不能以後人的眼光要求前人。學說也需要有開放性，絕對權與相對權的劃分也應當是開放的。要准確地認識這些權利的本質，才能進一步對其劃分類別。首先對於債權物權化、物權債權化的提法本身就很有爭議，雖然很多學者接受了這樣的觀點，但也有人主張，一個東西它是什麼就是什麼，不是就不是，不可能既是這個又是那個，物權就是物權，債權就是債權，民法的基本體系不能改變。根據德國民法學界的通說，絕對權和相對權差異的根本意義沒有因此改變，大部分的情況下，一些表現出債券化的物權只是例外，由法律單獨做規定。這樣的區分是明晰的。同樣對於少部分的相對權效力的絕對化，由於牽涉到第三人的利益，，也必須由法律做出明文規定。而對於第三人侵害債權也爭議較多，我國新近頒布的《侵權責任法》沒有採納第三人侵害債權的概念，不可否認現實中會出現這樣的情形，但要明確債權始終是相對權，從根本上說，債權的實現取決於債務人的履行，而不依賴於第三人不侵犯法。並且，在一些第三人侵害債權場合，債權人可以不追究第三人責任，而通過直接追究債務人責任獲得救濟，如我國《合同法》第121條的規定。違約責任的相對性是原則，第三人侵害債權是例外，法律應對第三人侵害債權做出明確的限制規定，否則就是對公民自由的不正當限制，因為此時公民要承擔的注意義務太高。

二、外延：絕對權、相對權與其他權利的關系

在傳統的民法體系劃分下，物權是典型的絕對權，債權是典型的相對權。那麼絕對權等於對物權，相對權等於對人權，這樣的提法或者直接等同是否科學呢。

其實對於對物權與對人權，在提法上並不嚴謹，霍菲爾德在其經典著作《司法推理中應用的基本法律概念》中對之進行了旗幟鮮明的深刻批評，指出「對物權並非針對某物的權利」，「一切對物權皆系對人。這可不是在幾個同樣有效的表達方式或定義中厚此薄彼，而是唯有如此才能保持邏輯上的同一」，因為對物的提法很容易讓人自然而然地做字面聯想：「我們若在字面上理解『對物』一語，並在頭腦將權利因之而存在的那個物當成能夠承擔責任與義務的某種法人，則我們只能永遠糊塗下去」，對物一詞表達的是權利的范圍而非對象，即該權利針對一般人，而非對某物的權利，許多對物權要麼針對或者關於某人，要麼根本無對象可言，對物權或者不特定權利中有直接與物體有關者，有直接與人身有關者，如不得被非法拘禁之權利，也有與有體物或人身無直接關系者，比如隱私權；此外，霍菲爾德還進一步提出「對物權只與一人的一項義務有關，而非與不特定的一大類人中所有成員的多項（或一項）義務有關」，簡單的說明方法就是在涉及訴訟時原告與被告總是特定的人，「義務」一次恰當地表達了特定人對誰負擔債務以及誰負擔此項債務，債權人與債務人必須皆輸確定，義務才能存在，他認為「在義務的影響范圍有多少人，就有多少種多物權」。[5]龐德也認為「所有權不只是包括一項權利而包括若干獨立又有區別的權利、權力和自由，且每一種權利都與一種義務相關聯」，同時『一般的人』和『特定的人』之間很難做出清晰的劃分，對於一部分人的對物權相對應的就可以看作是對剩下那部分的對人權。其實不管怎麼樣，如同我們在上文所說，爭論的最後我們依然要肯定「對物權」和「對人權」劃分的合理性，因為它至少抓住了兩者的核心區分，任何事物都不是絕對和完美的，總有一些例外的存在，龐德也贊同Holland的一句話「雖然這些詞語不能完全令人滿意，但它們卻得以廣為流傳，這本身值得推薦。並且，它們也許並不比可能提出的任何替代詞差。」 [6]

三、區分的意義

絕對權與相對權的區分不只是權利分類學說研究的一部分，更重要的意義在於：作為發源私法的一對概念，其對於民法體系的構建具有十分重要的意義。

我認為，可以采絕對權和相對權二分法的體例，這是抽取了物權和債權二元結構本質特徵，同時也可以使得知識產權和人格權納入其中，雖然這二者也難說到底是絕對權還是相對權，但大體上不影響劃分，我們需要抓住的是效力范圍的內在。這樣我國的民法體系可以是：總則、人格權、物權、債權、知識產權、侵權、親屬、繼承。並且這樣的統一還可以帶來民事責任方式的統一，比如對於絕對權的侵犯，其救濟方式可以物上請求權為參考，權利人可以直接基於客體的損害要求恢復原狀，而相對權以債權的違約責任為參考，採取較為統一的損害賠償金方式。同時，侵犯絕對權可以要求精神損害賠償，因為它與人格利益相關，侵犯相對權則要嚴格限制精神損害賠償的適用范圍。

絕對權與相對權微觀上的區分主要表現在：第一，法律賦予絕對權更完整的訴訟保護，可以直接基於物上請求權請求停止侵害、消除妨害、排除危險，而相對權只能依賴義務人特定的給付才能實現，並且絕對權較之相對權具有固有的優先效力，如物權的優先效力或者優先受償權等；第二，如拉倫茨指出:「絕對的支配權和相對的債權的一個重要區別還表現在破產的情況」，[7]如果債權人對破產的物擁有絕對權，那麼這個物可以從破產財產中分離出來，或者從變價財產中分離出來；相反，如果債權人僅享有的是一個相對權，那麼只能按照一般破產原則按普通債權份額的分配方案得到償還。這一點在我國的《企業破產法》中也有體現，比如破產取回權，別除權等都屬於具有絕對權性質的權利，可以在破產財產之前優先受償，而一般債權只是相對權，按照一般債權分配。

【參考文獻】

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[7]卡爾·拉倫茨著，王曉曄等譯.德國民法通論[M].北京：法律出版社，2003.301.

③ 民法與經濟法

民法是解決平等主體之間因財產關系，人身關系引起的糾紛。而我國的經濟法是行政經濟法，是國家通過一系列措施來干預調控經濟，而對這些措施的一些規范上升到法律角度，就是經濟法。

.1經濟法和民法利益本位的不同。法的利益本位亦即法在利益保護上的出發點與立場。民法的本質是市民社會的法，是典型的私法，以個人利益為本位，以確認和保護私人利益為其價值追求的目標，對平等主體的商品關系加以保護，從而維護民事主體的權利。但其對個人利益的無盡追求，往往又導致社會經濟運行的無序化，給社會利益造成損害。經濟法的本質則是社會法，它以社會為本位，把社會經濟總體效益作為自己的價值目標，在兼顧各方經濟利益的同時，維護社會經濟總體利益。它是公權及於私人經濟領域的法律，其產生最終突破了公、私法劃分的二元結構模式。從產生之初，經濟法就是國家站在全社會高度，從國民經濟的整體出發對社會經濟活動進行干預與調控的產物。由於經濟法所體現出的「社會公益性」如此明顯，以至於在個人與國家各自的領域之間，已經形成了以社會為過渡體的一個獨立存在於其他法域的獨特法域，這恰恰是屬於經濟法的領域。可以說，經濟法的產生，改變了社會利益的配置模式，從極為宏觀的角度維護著社會經濟利益。

2.二者的調整對象不同。按照法理學的理論，任何部門都有其特定的調整對象。經濟法的調整對象是國家在管理經濟和協調經濟運行過程中所發生的各種經濟關系。經濟法和民法的調整對象雖都具有經濟性內容，但前者是一種關於國家經濟管理和協調的權利義務關系，後者則是在民間經濟活動中，主體進行經濟交往中各平等主體之間的權利義務關系。雖然兩者都涉及經濟領域，但前者是國家管理涉及民間社會經濟領域，是「公」及於「私」，後者則完全處於民間社會經濟領域之中，是「私」的領域內部關系。前者主要調整公共性經濟關系，著眼於宏觀的秩序和效益。一般不涉及個人的人格、財產和交易關系；後者則主要調整平等、等價的產權關系和流轉關系，著眼於微觀的交易安全。

3.二者的調整方式和手段的差異。民法是純粹以個人為本位的私法，以自由平等為核心，其調整方式相應的採取意思自治原則，即由當事人按自己的意志設定權利和義務，國家並不予以過多干預，但民法其完備的微觀經濟行為規則又很難解決經濟壟斷、資源配置不當，弱者特別保護等現代經濟中的新問題，這就需要經濟法採取一系列彈性的綜合調整經濟的手段，通過引導，控制社會經濟的良性運行，使經濟法能夠適應經濟形勢的不同需要，成為社會經濟關系的良好「調節器」。

4.從經濟學角度來看二者的區別。從民法、商法與經濟法關系的經濟學角度來看，作為經濟法律主要組成的民法、商法和經濟法在作為法律制度的經濟功能上具有很大的共同性，主要表現在：第一，降低交易費用。第二，提高經濟效益。第三，促成合作。

④ 簡述經濟法與民法的聯系與區別

一、經濟法與民法的聯系：
1.民法和經濟法在調整對象上的交叉性。民法和經濟法在經濟關系調整中相輔相成，民法中的「誠實信用」、「公共道德」和「公序良俗」條款等，是民法與經濟法的分界和聯結點：一邊是經濟法以維護宏觀平衡和自由公正的社會經濟秩序為己任，另一邊是民法對在此良好環境下自由從事活動的主體行為加以規范；被認定違反了這些彈性條款的行為，即超出民法調整的范疇而需由經濟法中的反壟斷法、反不正當競爭法、經濟合同法和各種管理性的法律作具體調整。
它們在調整對象方面的交叉，源於以下兩個重要因素：一是由於二法都處在市場關系之中，而某種市場關系的形成又往往呈現錯綜復雜的情況，這就必然導致二者在調整對象上的部分重疊與交叉，調整對象的交叉又需要民法和經濟法從不同角度，在不同層面上共同去維系社會關系的存在；二是由於某個具體的法律關系，單靠一個法律部門的作用是難以形成的。因此，民法和經濟法在調整對象上的交叉性，決定了二者存在的互補性。
2.經濟法和民法在調整宗旨、作用和方法上的互補性。民法是從市民社會中自然形成的，它以人本主義為出發點，其理念是自由主義，民法的價值理念之一是對抗國家力量的侵犯，而經濟法以追求社會整體利益為其立法宗旨，即站在社會整體的角度，通過法律對社會經濟關系的調整，消除極端個體權利本位對整體社會經濟發展造成的消極影響，以解決個體營利性與社會公益性的矛盾，促進經濟良性發展。
民法調整平等主體間的財產關系和人身關系，以意思自治為核心，注重機會均等，即以抽象的人格平等為基礎建立的公平理性，是以平等求公平，以個體為本位，給經濟個體以完全的意志自由，保證個體權利的充分實現，僅依靠市場經濟的自發作用，來實現社會經濟的理想狀態。而經濟法以國家管理和調節經濟為其調整對象，它給主體以相對特權追求結果的大體公平，從社會利益出發處理個人和社會的關系，以社會權利為本位，保證社會整體利益，通過國家採取種種措施，彌補市場機制在經濟發展中的缺陷，實現經濟的理想狀態。
二、經濟法與民法的區別:
1.利益本位的不同。法的利益本位亦即法在利益保護上的出發點與立場。民法的本質是市民社會的法，是典型的私法，以個人利益為本位，以確認和保護私人利益為其價值追求的目標，對平等主體的商品關系加以保護，從而維護民事主體的權利。但其對個人利益的無盡追求，往往又導致社會經濟運行的無序化，給社會利益造成損害。經濟法的本質則是社會法，它以社會為本位，把社會經濟總體效益作為自己的價值目標，在兼顧各方經濟利益的同時，維護社會經濟總體利益。它是公權及於私人經濟領域的法律，其產生最終突破了公、私法劃分的二元結構模式。從產生之初，經濟法就是國家站在全社會高度，從國民經濟的整體出發對社會經濟活動進行干預與調控的產物。由於經濟法所體現出的「社會公益性」如此明顯，以至於在個人與國家各自的領域之間，已經形成了以社會為過渡體的一個獨立存在於其他法域的獨特法域，這恰恰是屬於經濟法的領域。可以說，經濟法的產生，改變了社會利益的配置模式，從極為宏觀的角度維護著社會經濟利益。
2.二者的調整對象不同。按照法理學的理論，任何部門都有其特定的調整對象。經濟法的調整對象是國家在管理經濟和協調經濟運行過程中所發生的各種經濟關系。經濟法和民法的調整對象雖都具有經濟性內容，但前者是一種關於國家經濟管理和協調的權利義務關系，後者則是在民間經濟活動中，主體進行經濟交往中各平等主體之間的權利義務關系。雖然兩者都涉及經濟領域，但前者是國家管理涉及民間社會經濟領域，是「公」及於「私」，後者則完全處於民間社會經濟領域之中，是「私」的領域內部關系。前者主要調整公共性經濟關系，著眼於宏觀的秩序和效益。一般不涉及個人的人格、財產和交易關系；後者則主要調整平等、等價的產權關系和流轉關系，著眼於微觀的交易安全。
3.二者的調整方式和手段的差異。民法是純粹以個人為本位的私法，以自由平等為核心，其調整方式相應的採取意思自治原則，即由當事人按自己的意志設定權利和義務，國家並不予以過多干預，但民法其完備的微觀經濟行為規則又很難解決經濟壟斷、資源配置不當，弱者特別保護等現代經濟中的新問題，這就需要經濟法採取一系列彈性的綜合調整經濟的手段，通過引導，控制社會經濟的良性運行，使經濟法能夠適應經濟形勢的不同需要，成為社會經濟關系的良好「調節器」。

⑤ 萬民法和自然法的區別聯系

古羅馬「自然法」 、「萬民法」意義及關系考

「法」這個概念在不同的時空有著不同的含義；從特定歷史背景出發，去理解特定時空條件下的「法」的概念，是學術研究的基本要求。本文試圖從西方法律史的二元觀傳統中去探求古羅馬法中「自然法」、「萬民法」及「市民法」的各種不同的含義，澄清相互之間的區別，並嘗試提供一些可能的解釋。

一、 西塞羅對古希臘自然法思想的繼承

最早提出「自然法」一詞的是赫拉克利特（約前5世紀），他認為：一切人法受哺於神法。自然法學說由此發端，遂歷經希臘羅馬、中世紀、和近代古典三大時期。考夫曼教授認為：這三大時期的自然法存在以下三點基本共性。第一、自然法是不變的和普適的，適於一切時間和一切人；第二、藉助理性，自然法是可認識的；第三、自然法不僅是實證法的標准，而且在後者與其相悖時取而代之。[1]當然，這三點共性也非以同樣的程度一以貫之於自然法的歷史，在其各個階段這些共性得到不同的彰顯。

在歷經柏拉圖（公元前427—前347年）和亞里斯多德（公元前384—前322年）後，斯多葛派哲學最終完成了對「自然法」概念的塑造。斯多葛哲學以「自然」為核心，強調自然是支配性原則，其本質具有一種理性的品格，因此，自然法就是理性法(law of reason)，能為人類所認識；自然法也具有普遍性(common law of nature)，適用於一切人，這一特徵恰應了斯多葛哲學家的終極理想——人們作為世界公民在「世界國家」(a world-state)里平等地生活。

希臘隨著內戰的消耗和外敵的入侵而逐漸衰敗，富於實踐精神的羅馬人用鮮血和汗水促成了羅馬的興起。在法學界，西塞羅（公元前106—43年）可謂羅馬人的開山鼻祖，正是他為後來鮮有哲學情調的羅馬法學注入了源自古希臘的自然法精神。在其名著《國家篇》中，西塞羅鮮明地表達了他的自然法思想：

真正的法律是與本性相合的正確的理性（nature）；它是普遍適用的、不變的和永恆的；他以其指令提出義務，並以其禁令來避免做壞事。此外，它並不無效地將其指令或禁令加於善者，盡管對壞人也不會起任何作用。試圖去改變這種法律是一種罪孽，也不許試圖廢除它的任何部分，並且也不可能完全廢除它。我們不可以元老院和人民大會的決定而免除其義務，我們也不需要從我們之外來尋找其解說者或解釋者。羅馬和雅典將不會有不同的法律，也不會有現在與將來不同的法律，而只有一種永恆、不變並將對一切民族和一切時代有效的法律；對我們一切人來說，將只有一位主人或統治者。這就是上帝，因為他是這種法律的創造者、宣告者和執行法官。無論誰不遵從，逃避自身並否認自己的本性，那麼僅僅根據這一事實本身，它就將受到最嚴厲的懲罰，即使是他逃脫了一般人所認為的那種懲罰。[2]

由此可見，西塞羅繼承了古希臘的自然法思想，確證了上帝作為自然法創造者的權威。自然法的普世性和高級法特徵在他那裡得到了發揚光大。不僅如此，西塞羅還首創了理論意義上的萬民法概念，[3]他說：「… … 因此，我們的祖先認為，萬民法和市民法是有區別的：市民法不可能同時是萬民法，但是萬民法應該同時也是市民法。」[4]這一經典論述不但間接地確定了市民法和萬民法的外延，而且為下文對兩者關系的釐清奠定了學理淵源。不過分地說，後世羅馬法學家在這一問題上的論述大多圍繞西塞羅的理論而展開。

二、蓋尤斯的二分法及學理思考

蓋尤斯（約130—180年），古羅馬五大法學家之一。他是這樣論述市民法與萬民法的關系的：

所有受法律和習慣調整的民族都一方面使用他們自己的法，；另一方面使用對於所有人來說是共同的法。實際上，每一個民族都為自己創立法，一個城邦的法就是這種法，它被稱為「市民法」，可以說它是該城邦自己的法。自然理性在所有人中創立的那個法，由所有人平等遵守，它被稱為「萬民法」，可以說它是對所有民族都適用的法。[5]

公元前242年，羅馬首度出現了外事裁判官，其主要職責是裁判羅馬人與外邦人及外邦人之間的案件。其時，陳舊、僵硬的市民法已遠遠不能滿足正在不斷對外擴張的羅馬帝國在解決外邦人在羅馬法律地位這一問題上的要求，外事裁判官遂根據自然法的一般原理處理糾紛，逐漸發展成為一個反映羅馬與與其有交往的異邦異國所共有的法律制度所組成的一個規則體系，羅馬法學家稱其為萬民法。此即萬民法的第二種含義——實踐層面的外民法，後世所稱萬民法，通常就在這種意義上使用。[6]

那麼，蓋尤斯究竟是在哪種意義上使用「萬民法」一詞呢？這是一個很值得思考的問題。從時間上講，蓋尤斯不可能不受到萬民法制度的影響，他似乎是在描述一個業已形成的制度。而如果單純從上文所引蓋尤斯論述的文本意義來分析，他又似乎在重申前人西塞羅的主張。

後世學者在理解這一問題上也存在分歧。依梅因的說法，是先有了萬民法的具體制度，而後經古羅馬法學家運用衡平的手段，將萬民法制度與自然法聯系了起來，賦予了萬民法的理論意味。[7]凱利也持類似的看法，他甚至將這種作法的淵源追溯至西塞羅，指出其實證主義的一面，並認為西塞羅使用的實踐性的「自然」概念在後世的羅馬法學家那裡得到了極大的發展，最終豐富了萬民法制度；而對於理論意義上的萬民法觀念，僅僅是蓋尤斯對「這一全然實踐性的法律成長」套上了「比較研究的虛幻光環」和法學家偶然地給與其哲學意蘊罷了。[8]

但是，我們不難在梅因和凱利的論述中發現一些紕漏之處。他們都沒有明確區分萬民法的兩種意義，這是他們所犯錯誤的認識論前提。梅因說：「所謂『自然法』只是從一個特別理論的角度來看的『萬民法』或『國際法』。… …它們之間的差別完全是歷史的，在本質上，它們之間不可能有什麼區別。」[9]不難看出，梅因依然沒有區別兩種意義上的萬民法，而是用「特別理論」這個語義含混的詞描述了自然法與萬民法的模糊關系。[10]凱利的錯誤如出一轍，他正確地指出了羅馬法學家發展萬民法的一面，但由於忽視了萬民法的理論意義，從而做出了「不能將萬民法定位或歸入到自然法中的唯一例外是奴隸制度」這個看似正確實則沒有完整透視萬民法的結論。[11]

相比之下，尼古拉斯教授的觀點使我們對這一問題的看法耳目一新。他認為：在蓋尤斯的劃分中，萬民法與自然法同義，此即萬民法的理論意義；無非是自然法側重於強調法來源於自然原理，而萬民法重在強調法的普遍適用。[12]當然，尼古拉斯並未忽視萬民法制度的存在，他這樣論述萬民法兩種意義之間的關系：「我們也不知道『萬民法』（指理論意義上的萬民法——引者注）這個詞是如何應用於這套法（指實踐意義上的萬民法——引者注）的，或者有關的哲學觀念對它的發展有著怎樣的影響。我們所能肯定的是：在蓋尤斯時期，這個詞，就像前面論述過的那樣，在哲學和理論意義上都被使用，而且在這兩種意義上，它都涵蓋著除人法和繼承法以外的大部分法。」[13]

因此，筆者認為：業已存在的萬民法制度對蓋尤斯是肯定產生了影響的，但這並不等於說蓋尤斯就不能就此展開理論上的發揮，何況早先已有西塞羅的創舉？至於兩種意義的萬民法之間，是否真能條分縷析，也許正如尼古拉斯所言：「羅馬人從來不在實在法（即實際應用的發）與應當訂立的法之間做這種明確劃分。」[14]抑或對這一問題更精緻的探討，須等到與烏爾比安的說法展開比較後，我們才能有更加明晰的認識。

三、烏爾比安的劃分法及相關爭論

烏爾比安（約170—228年），古羅馬五大法學家之一。與前人不同，烏氏給出了一種異於通說的自然法定義：

自然法是大自然傳授給一切動物的法則，也就是說，這個法不是人類所特有的，而是生活在陸地和海洋的動物包括飛禽所共有的。由此而產生我們稱之為「婚姻」的男女結合及其子女的生育與繁衍。我們可以見到其他動物包括野獸也都精通這門法。[15]

在他那裡，萬民法與自然法是有區別的，因為自然法是所有動物共同的法，而萬民法僅僅是人類自己的法。[16]烏爾比安的這一劃分，開啟了以後羅馬私法關於法的分類的爭論，即所謂蓋尤斯「二分法」與烏爾比安「三分法」之爭。一個普遍的說法是：烏爾比安之所以區分自然法和萬民法，是因為前者否認的奴隸制度為後者所包容；故此，二分法有別於三分法。[17]一直以來，我國學者在論及這一問題時，大多都是就事論事的介紹性文字，而甚少學理探討。這里，筆者嘗試談一下自己的看法。

首先，須明確的是：蓋尤斯的「自然法」概念與烏爾比安的「自然法」概念是完全不同的。烏爾比安的「自然法」概念異於通說早就成為學界共識。對此，博登海默在引用利維（Ernst·Levy）的話時曾說：「這種由任何動物共同構成的法律共同體，不僅對於西塞羅和斯多葛學者來講是聞所未聞的，就是現代學者也不認為這種觀點是古典法學家中有代表性的觀點。」[18]

其次、我們有必要進一步論述萬民法兩種含義之間的關系。我們知道，理論意義上的萬民法與自然法一樣，具有強烈的普世性特徵。在信仰斯多葛哲學的羅馬統治者那裡，這一特徵剛好迎合了他們建立世界國家的願望，在作為一種法律制度的萬民法的發展歷程中，理論意義的萬民法為外事裁判官們提供了一個哲學上的旗號，使得實踐意義上的萬民法的法律適用范圍不斷擴大。對此，著名自然法學家登特列夫作出了非常精闢的評價：「在他們（指羅馬法學家——引者注）眼中，自然法並不是一套完整而現成的法規，而是一種詮釋的手段。在使人定法適應於不斷變遷的客觀情況之歷程中，在使一個國際文明（或毋寧說是超國家的文明）之法律體系日益精良的歷程中，自然法與國際法一起扮演了一個決定性的角色。」[19]

因此，我們不難看出觀念性萬民法與實踐性萬民法的區別。一言以蔽之，前者在觀念上適用於世間之芸芸眾生，而後者主要針對羅馬及周圍與羅馬發生實際關系的地中海國家的人而言。

綜上所述，不僅「自然法」概念在蓋尤斯和烏爾比安那裡是不同的，就連他們兩人使用的「萬民法」也存在些許的差異。蓋尤斯的萬民法，大多是觀念性的；而烏爾比安的萬民法，實踐性色彩較濃。正是基於這個原因，烏爾比安承認奴隸制的萬民法招致自然法[20]的否定，就是再自然不過的事了。

四、奴隸制度——爭論的焦點與實質

烏爾比安的這段話讓人再熟悉不過：「就市民法來說，奴隸被認為不是人；但是根據自然法，情形便不同了，因為自然法認為所有的人都是平等的。」[21]與此相類似的，還有法學家弗洛倫提努斯（Florentinus）的一段話：「奴隸制是萬民法的一種制度——這種制度是同自然背道而馳的——因為根據這種制度，一個人被迫變成了另一人的財產。」[22]不難看出，法學家們在這里所論述的萬民法，顯然是指實踐性萬民法而言。在實踐性萬民法中，奴隸不再被當作人（Pesona）來對待，而淪為權利的客體。

隱藏在這個問題之後的另一個問題，就是羅馬法中的法律擬制技術問題。作為具體的法律制度而存在的市民法與萬民法，是羅馬人立法思維的產物，而非如自然法那樣，乃是神明啟示的結果（西塞羅）。在羅馬法，Homo指生物狀態上的人，而Pesona概指權利主體。民法上的自然人概念，實即濫觴於羅馬法對人的擬制。學者認為：「自然人是一個法律構造的獨特概念，它只向特定的法學含義，指稱個人得在法律上作為權利主體的那一存在范疇。這一部分，是生物意義上的人處於自然狀態所不具有的存在形式。生物意義上的人獲得自然人形式，因此是立法承認的結果。」[23]故此，在羅馬民法中，奴隸不是法律意義上的人，而是作為權利客體存在於實踐性萬民法制度中。但是，自然法是主張人人平等的，借用古典自然法學派的觀點，在存在自然法的自然狀態中，人人生而平等，奴隸制度自然是沒有容身之地的。[24]

五、二元觀傳統下的萬民法與自然法——一個簡短的小結

西方法律史中，歷來存在應然法與實然法的對立；在康德、黑格爾以前的法哲學史中，這一二元觀尤指自然法與實在法的對立。盡管在古羅馬時期，法學家們對實踐問題的強調遠遠高於哲學上的進步；但這並不等於說他們完全無視對正義的追求，事實上，較之於希臘人，他們無非是更多地從實踐的角度去關注正義的實現。希臘哲學對他們的影響，顯著地表現在他們對法的認識上，他們關於法的分類的探討，並未因為似乎多了一層實踐的色彩而褪去形而上的價值追求，好在各自立場不同、觀點各異，為我們更加明晰的透視他們的法律觀拓展了可資比較的視野。因此，在本文中，筆者試圖竭力廓清所謂 「二分法」與「三分法」區分之後的學理內涵，不知實情是否如此？

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[1] 考夫曼：《法哲學的問題史》，載[德] 阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾 / 主編：《當代法哲學和法律理論導論》，鄭永流譯，法律出版社，2002年版，第51—202頁。

[2] [古羅馬]西塞羅：《法律篇》Ⅲ22（33），中譯文參見沈叔平、蘇力譯《國家篇法律篇》，商務印書館，1999年版，第104頁。

[3] 對此，考夫曼如此評價：「在他（指蓋尤斯——筆者注）的影響下，在羅馬還產生了萬民法（Jus Gentium），它不是今天所指的國際法，而是自然法，它適於每一個人，而不論他是市民還是外來民，是自由民還是奴隸。」參見考夫曼：前揭文。

[4] [古羅馬]西塞羅：《論義務》C3，17，69.中譯本參見王煥生譯《論義務》，中國政法大學出版社，1999年版。

另：去年，廈門大學徐國棟教授在廈門大學發表了題為《自然法與退化論——對J.2,1,11的一個片斷的破譯和對一種研究方法的介紹》（以下簡稱「徐文」）的學術演講，對古羅馬自然法思想開展了頗有新意的研究，殊值關注。在該文中，徐教授認為：「萬民法是一個比較晚才產生的概念，公元2世紀，在蓋尤斯寫他的《法學階梯》的時候，還沒有萬民法的概念。」其依據是：「在18世紀的時候，德國著名的羅馬法學者尼布爾在義大利的維羅納圖書館中發現了一本羊皮紙的書。這個羊皮紙上面已經寫了一本書了，他發現下面還有一本書，然後通過技術手段把上面的書去掉，便還原出下面的書，就是蓋尤斯的《法學階梯》。這是羅馬法史上的一個偉大的發現！這樣就可以通過維羅納版本的蓋尤斯《法學階梯》與優士丁尼《學說匯纂》收錄的蓋尤斯的《法學階梯》的片斷相比較，發現優士丁尼作了哪些更改。在D.41,1,7,1蓋尤斯的《日常事務》（這是他的《法學階梯》的別名）第2卷中，他是這么說的，……河流的淤積地添附於我們的土地，根據萬民法，它立即為我們取得。但在維羅納版本的蓋尤斯《法學階梯》中，這一句話是這樣的：但是，通過淤積添附到我們土地上的土地，根據自然法是我們的。看到沒有，在《學說匯纂》這個片斷中說的是根據萬民法，立即為我們所取得，而在維羅納版本中是根據自然法是我們的。可見，優士丁尼把蓋尤斯的自然法用語改成了萬民法用語了，這說明優士丁尼在編訂古代文本的時候，把很多過去作者用自然法表達的概念改成用萬民法來表達。」筆者認為：依據維羅納版本而得出「萬民法是一個比較晚才產生的概念，公元2世紀，在蓋尤斯寫他的《法學階梯》的時候，還沒有萬民法的概念。」這個結論是非常冒險的，有很多地方經不起推敲，就徐文的論證方法來說，其錯誤是顯而易見的，僅僅看到兩個版本在D.41,1,7,1上的差異，而對其他地方使用的「萬民法」漠然視之，這種推理的方法與態度就是不嚴肅的，從邏輯學上講，其結論是一個沒有得到確證的全稱判斷。更不容忽視的是，比蓋尤斯早200多年的西塞羅就首創了「萬民法」概念，如果蓋尤斯尚未使用「萬民法」的話，那麼對西塞羅的創舉，徐教授又作何解釋呢？

[5] D．1，1，9 蓋尤斯《法學階梯》第1編。中譯本參見[意]桑德羅·斯奇巴尼選編《民法大全選譯 Ι.1 正義與法》，黃風譯，中國政法大學出版社，1992年版，第39頁。下文中有關譯文的中譯本均出自此書，下文中不再註明。

[6] 參見[古羅馬]查士丁尼：《法學總論—法學階梯》，張企泰譯，商務印書館，1989年版，第6頁注1。

另：在介紹完萬民法的兩種意義之後，自然有必要介紹市民法的兩種對應意義。正如尼古拉斯分析的那樣：「與理論意義上的『萬民法』概念相對應，它是指某一個國家特有的法；與實踐意義上的『萬民法』概念相對應，它是指只限適用於羅馬市民的那部分羅馬法。」參見[英]巴里·尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風譯，法律出版社，2000年版，第54頁。

[7] 參見[英]亨利·梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館，1959年版，第26頁以下。

[8] 參見[愛爾蘭]J·M·凱利：《西方法律思想簡史》，王笑紅譯、汪慶華校,法律出版社，2002年版，第61頁。

[9] 梅因：《古代法》，第30—31頁。

[10] 梅因將萬民法與國際法等同起來的做法也有欠妥之處，相關的批評，參見[秘魯]埃爾維拉·門德斯·張：《對萬民法之國際性的一些反思》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第13卷，法律出版社，2000年版，第441—450頁。

[11] 凱利：《西方法律思想簡史》，第61頁。

另：關於奴隸制度，下文有專節論述。

[12] 參見尼古拉斯：《羅馬法概論》，第54頁。

[13] 尼古拉斯：《羅馬法概論》，第58頁。

[14] 尼古拉斯：《羅馬法概論》，第55頁。關於這二者的其他聯系，尼古拉斯還有較好的論述，參見尼古拉斯：《羅馬法概論》，第58頁。

[15] D．1，1，1，3

[16] D．1，1，1，4

[17] 須強調的是：這里是根據通說來展開論述的。根據一個義大利的學說，三分法系拜占庭時期的創造，古典時代的法學家只知有二分法，而無三分法。關於這一說法，在此存疑。參見[意]彼得羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，中國政法大學出版社1992年版，黃風譯，第14頁。

[18] [美] E.博登海默：《法理學：法哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社，1999年版，第16頁。考夫曼對烏爾比安的這種分類作了一種富有新意的解釋，他認為烏氏的定義是將自然法概念延及動物世界，並稱這種分類在今天的生態運動中極具意義。參見考夫曼：前揭文。而在上文提及的徐文中，徐國棟教授恰恰是以烏爾比安的學說為中軸，並不斷與其他學說加以比較和發展，最終得出自然法在普世性特徵上從古希臘到羅馬的退化這一結論。由此可見，徐文的依據並不充分。

另：在古羅馬法學家那裡，還存在一種不甚嚴謹的、實踐性較強的自然法概念。羅馬法學家將自然法在自然本性、自然規律等意義上適用，全然喪失了傳統自然法所具有的普世性和高階位性的特徵。羅馬法學家運用這一概念作為法律推理和思維的工具，其本身並不是一個規范的學理概念，故本文不再贅述。關於這一實踐性、常識性的自然法概念，參見凱利：《西方法律思想簡史》，第57—61頁。

[19] [意]登特列夫：《自然法——法律哲學導論》，台灣聯經出版事業公司，1984年版。

[20] 我們也可以說，承認奴隸制的萬民法會招致蓋尤斯式萬民法的否定。對比下文對承認奴隸制度的萬民法的界定。

[21] D.L.I7.32.

[22] D.I.5.4.

[23] 龍衛球：《民法總論》（第二版），中國法制出版社，2002年版，第192頁。

[24] 值得注意的是：斯多葛哲學的平等原則對羅馬法的影響，不僅僅表現在自然法對奴隸制度的批判上。羅馬法對婦女和家子主體權利的逐步承認，一個重要的原因也來自於斯多葛哲學的倡導。限於本文討論的主題和篇幅，不再贅述。

⑥ 什麼叫民法主體二元或三元制

民事主體這一概念，在有的國家和地區的立法及學說上稱為「權利主體」。根據民法的發展史，民事主體經歷了從一元主體到二元主體的演變過程。羅馬法以其理性的思維和抽象的方法，確立了民事主體的一元結構。羅馬法在其法典中使用了「persona」(「人」、或「人格」、或「面具」)這一概念，但羅馬法中沒有權利能力的概念，也沒有法人的概念。不過，值得注意的是，羅馬法承認一些社會團體的利益，雖然這些團體在法律上沒有以主體的形式加以確立，但卻以「人格體」的姿態出現，得到了法律的保護。《法國民法典》第9條規定：「一切法國人均享有民事權利」。法國學者在解釋這一條文時，受羅馬法上「persona」的影響，創造了「人格(personalite)」一詞。以人格的有無作為自然人能否適用民法，享有私權，成為權利主體的區分標准。在法國民法典施行的年代，德國學者薩維尼創造出了「權利能力」的概念，並被之後的德國民法典寫了進去。此後，權利能力的概念為德國民法典的繼承者們所沿用。因此，羅馬法對後世的貢獻在於將人與人格相分離。

⑦ 「兩元錢」引來的傷身之禍：這件事的起因、結果 當事人應承擔的刑事民事責任

故意傷害罪致人重傷，追究刑事責任。1．對故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

2．對故意傷害他人致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑。這里所說的「重傷」，依照刑法第九十六條的規定，是指有下列情形之一的：（ 1）使人肢體殘廢或者毀人容貌的；（2）使人喪失聽覺、視覺或者其他器官機能的；（3）其他對於人身健康有重大傷害的。其中「其他對於人身健康有重大傷害 的」，主要是指上述幾種重傷之外的在受傷當時危及生命或者在損傷過程中能夠引起威脅生命的並發症，以及其他嚴重影響人體健康的損傷，主要包括顱腦損傷、頸 部損傷、胸部損傷、腹部損傷、骨盆部損傷、脊柱和脊髓損傷以及燒傷、燙傷、凍傷、電擊損傷、物理、化學或者生物等致傷因素引起的損傷等。1990年3月 29日司法部、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發了《人體重傷鑒定標准》。在司法實踐中，鑒定重傷主要依據該《人體重傷鑒定標准》進行。

⑧ 目前一般民事訴訟的費用是多少金額在2萬元以內的

2萬元民事糾紛的訴訟費是300元。不足2萬元的案件，訴訟費用還會少一點。
如果法院適用簡易程序審理，可以減半收取，只需要交納150元訴訟費用。
《訴訟費用交納辦法》第十三條規定：案件受理費分別按照下列標准交納：
（一）財產案件根據訴訟請求的金額或者價額，按照下列比例分段累計交納：
1.不超過1萬元的，每件交納50元；
2.超過1萬元至10萬元的部分，按照2.5%交納；
3.超過10萬元至20萬元的部分，按照2%交納；
4.超過20萬元至50萬元的部分，按照1.5%交納；
5.超過50萬元至100萬元的部分，按照1%交納；
6.超過100萬元至200萬元的部分，按照0.9%交納；
7.超過200萬元至500萬元的部分，按照0.8%交納；
8.超過500萬元至1000萬元的部分，按照0.7%交納；
9.超過1000萬元至2000萬元的部分，按照0.6%交納；
10.超過2000萬元的部分，按照0.5%交納。
《訴訟費用交納辦法》第十六條規定：適用簡易程序審理的案件減半交納案件受理費。

⑨ 什麼是二元訴權說

在我國民事訴訟法學中，通說認為，所謂訴權，是指當事人請求人民法院對其民事財產權和人身權進行保護的權利。訴權是當事人進行民事訴訟的基本權利，當事人有了訴權，才能向人民法院提出保護其民事權益的請求，才能有訴。 按照我國訴訟法學者的觀點，如同訴具有雙重含義一樣，訴權也有雙重含義，即程序意義上的訴權和實體意義上的訴權。在理論界，基於這一觀點是認為訴權有雙重含義，一般將其稱為「二元訴權說」。 （一）程序意義上的訴權 程序意義上的訴權，是指當事人在程序上向法院請求行使審判權，以保護自己合法民事權益的一種權利。正是因為程序意義上訴權的存在，民事訴訟程序的啟動才有了程序方面的根據，訴訟程序的啟動也才成為可能。程序意義上的訴權主要包括起訴權（含被告的反訴權）以及應訴權。 （二）實體意義上的訴權 實體意義上的訴權，是指當事人請求法院通過審判強制實現其民事實體權益的權利。這種權利是基於民事實體法的規定產生的。當事人行使訴權的最終目的是為了保護自己的民事實體權益，因而，一般認為，實體意義上的訴權主要包括勝訴權和申請強制執行權。 （三）程序意義上的訴權與實體意義上訴權的關系 程序意義上的訴權與實體意義上的訴權，是一個統一體的兩個方面，有著密切的聯系。當事人行使程序意義上的訴權，其目的在於保護自己的合法權益，實現實體意義上的訴權。如果當事人沒有程序意義上的訴權，實體意義上的訴權就無從實現。反之，如果當事人沒有實體意義上的訴權，程序意義上的訴權也就沒有行使的必要。可見，二者是互相依賴，密不可分的，它們之間的關系是形式與內容，手段與目的的關系。也即，程序意義上的訴權是實體意義上的訴權的形式和手段，實體意義上的訴權是程序意義上的訴權的現實內容和目的。