刑法新論點

1. 中華人民共和國刑法最新版的內容有哪些

中華人民共和國刑法包含內容：具體內容太長，介紹一下各章節內容

目錄

• 第一編總則

• 第一章刑法的任務、基本原則和適用范圍

• 第二章犯罪

• 第一節犯罪和刑事責任

• 第二節犯罪的預備、未遂和中止

• 第三節共同犯罪

• 第四節單位犯罪

• 第三章刑罰

• 第一節刑罰的種類

• 第二節管制

• 第三節拘役

• 第四節有期徒刑、無期徒刑

• 第五節死刑

• 第六節罰金

• 第七節剝奪政治權利

• 第八節沒收財產

• 第四章刑罰的具體運用

• 第一節量刑

• 第二節累犯

• 第三節自首和立功

• 第四節數罪並罰

• 第五節緩刑

• 第六節減刑

• 第七節假釋

• 第八節時效

• 第五章其他規定

• 第二編分則

• 第一章危害國家安全罪

• 第二章危害公共安全罪

• 第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪

• 第一節生產、銷售偽劣商品罪

• 第二節走私罪

• 第三節妨害對公司、企業的管理秩序罪

• 第四節破壞金融管理秩序罪

• 第五節金融詐騙罪

• 第六節危害稅收征管罪

• 第七節侵犯知識產權罪

• 第八節擾亂市場秩序罪

• 第四章侵犯公民人身權利、民主權利罪

• 第五章侵犯財產罪

• 第六章妨害社會管理秩序罪

• 第一節擾亂公共秩序罪

• 第二節妨害司法罪

• 第三節妨害國(邊)境管理罪

• 第四節妨害文物管理罪

• 第五節危害公共衛生罪

• 第六節破壞環境資源保護罪

• 第七節走私、販賣、運輸、製造毒品罪

• 第八節組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫罪

• 第九節製作、販賣、傳播淫穢物品罪

• 第七章危害國防利益罪

• 第八章貪污賄賂罪

• 第九章瀆職罪

• 第十章軍人違反職責

2. 急求刑法周光權的觀點。

佩服，佩服！-------------------------------------yili----------------------------------------------歐式內傢具容 [url= http://www.rfxy.cn]

3. 外國刑法中新舊兩派的爭議（觀點，內容）

倫理價值評價與社會秩序價值評價、道義非難與防衛觀念的對立,由於這些對立,以致新舊兩派刑法理論長期爭論不休

近代西方刑法新舊派理論對《欽定大清刑律》的影響
晚清時期，中國社會面臨著前所未有的歷史劇變。與此相關的沿襲了幾千年的傳統法律制度的變革亦時不我待。《欽定大清刑律》[①]便是晚清修律的標志性成果。19世紀末20世紀初，正是西方刑法理論新舊兩派激烈爭論的時期。東鄰日本，刑法學界也掀起了新舊學派理論爭論的熱潮。日本1907年的刑法典就是在新派理論指導下制定的。深受傳統律學影響的中國法學界，當時還無力形成刑法學派，更談不上參與新舊兩派刑法理論的爭論，但這並不說明晚清刑律的變革未受到新舊刑法學派理論爭論的影響。事實是，清末的修律者們已注意到西方刑法學派的理論差異，在起草刑律時是有取捨的。很難說模範日本近代刑法，移植大陸法系刑法制度的《欽定大清刑律》是在那個刑法學派影響下制定的，但通過日本刑法學家岡田朝太郎及其他渠道傳入中國的新舊刑法學派理論烙印的確打在了《欽定大清刑律》上。探討西方新舊兩派理論對《欽定大清刑律》的影響，既可以探明中國刑法近代化邁出第一時的理論高度，又有助於理清民國刑法變化的理論脈絡。

一、刑法基本原則

西方三大近代刑法原則對《欽定大清刑律》產生了全面而深遠的影響。這三大原則均是西方啟蒙思想的產物，是構成近現代刑法的柱石。舊派理論視為圭臬，晚清刑律改革在基本原則的採用上傾向於古典的舊派理論，特別是罪刑法定主義的明確規定，刪除比附，禁止類推較集中地體現了舊派的理論。基於三權分立和心理強制理論的罪刑法定主義原則首次引入中國，具有劃時代的意義，也體現了古典刑法學派的強大生命力。同時，立法者們也注意到了新派理論關於刑法基本原則含義的詮釋，比如，《欽定大清刑律》在吸納了罪刑相適應原則時，除了舊派的報應論的思想基礎外，也接受了新派功利論的思想，注意教育刑的價值，對未成年人犯罪的感化教育便是例證。

（一）《欽定大清刑律》中的罪刑法定原則

其一，明確宣告罪刑法定原則，否定比附類推。《欽定大清刑律》第10條規定：「法律無正條者，不問何種行為，不為罪。」[②]這是我國刑法史上第一次明確規定的「罪刑法定主義」，沈家本在奏進呈刑法草案折中詳細陳述了立法理由：「本條所以示一切犯罪須有正條乃為成立，即刑律不準比附援引之大原則也。凡刑律於無正條之行為，若許比附援引及類似之解釋者其弊有三；第一，司法之審判官得以已意於律無正條之行為比附類似之條文致人於罪，是非司法官直立法官矣。司法立法混而為一，非立憲國之所應有也。第二，法者，與民共信之物。律有明文乃知應為與不應為。若刑律之外參以官吏之意見則民將無所適從。以律無明文之事忽援類似之罰，是何異於以機阱殺人也。第三，人心不同，亦如其面。若許審判官得據類似之例科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判難期統一也。因此三弊，故今惟英國視習慣法與成文法為有同等效力。此外歐美及日本各國無不以比附援引為例禁者，本案故采此主義，不復襲用舊例。」[③]岡田朝太郎認為《欽定大清刑律》「禁比附援引，可謂中國刑律上之一大革命。」[④]

其二，嚴格刑法解釋。《欽定大清刑律》雖然明確了罪刑法定原則，否定了比附類推，但並不排斥對刑法的自然解釋，若需要對刑法進行解釋，必須符合嚴格解釋的原則。民國初年刑法學者在解釋這一條款時作了補箋；「本例雖不許比附援引，究許自然解釋。自然解釋者，即所犯之罪與法律正條同類或加甚之時，則依正條解釋而通用之也。同類者，例如，修築馬路正條只禁止牛馬經過，則象與駱駝自然在禁止之例是也；加甚者，例如，正條禁止鉤魚，其文未示及禁止投網，而投網較垂鉤加甚，自可援鉤魚之例以定罪是。」[⑤]

其三，法不溯及既往。《欽定大清刑律》第1條規定：「本律於凡犯罪在本律頒行以後者適用之；其頒行以前未經確定審判者亦同，但頒行以前之法律不以為罪者不在此限。」沈家本先生在1907年的草案中闡述了立法理由：「本條定刑法效力之關於時者。第一項規定本於刑法不溯既往之原則，與第十條規定採用律無正條不處罰之原則相輔而行，不宜偏廢也。第二項前半指犯罪在新律施行前，審判在施行後，定新舊二律之中，孰當引用也。關於本題之立法例有二：一為比較新舊二法，從其輕者處斷之主義。法國刑法第四條，比國刑法第二條，德國刑法第二條，匈牙利刑法第二條，和蘭刑法第一條第二項，紐約刑法第二條，日本現行刑法第三條第二項，日本改正刑法第六條第二項，那威刑法第三條等皆本乎是。二即不分新舊二法，概從新法處斷之主義，英國用之。我國明律亦主此義。本朝雖有第一主義之例，然律之本文，仍有犯在以前並依新律擬斷之規定。議者謂被告犯罪之時，已得有受當時法律所定之刑之權利。誠如此說，應一概科以舊律之刑，不應復分新舊二律之輕重也。況人民對於國家並無所謂有受刑權利之法理也。或又謂若使新律重於舊律，而舊律時代之犯人科以新律之重刑，則與舊律時代受舊律輕刑之同種犯人相較，似失其平。誠如此說，則使新律施行之後，僅此舊律時代之同犯犯人科以舊律之輕刑，彼新律時代之犯人據新律而科重刑者，若互相比較，則又失其平矣。或又謂刑失之嚴不如失之寬。從新律之輕者，所以為寬大也。然刑不得為沾恩之具，非可嚴亦非可寬者。夫制定法律，乃斟酌國民之程度以為損益。既經裁可頒布，即垂為一代之憲章，不宜復區別輕重寬嚴也。歐美及日本各國多數之立法例，所以採用第一主義者，蓋受法國刑法之影響。而法國刑法之規定則其時代之反動耳，於今日固無可甄擇者。我國自古法理，本有第二主義之立法例，此本案所以不與多數之例相雷同，而仍用第二主義也。第二項後來頒行以前之律例不為罪者，不在此限。其旨與前微異，蓋一則新舊二律俱屬不應為之罪惡，不過輕重之差。一則新律雖為有罪，而舊律實認許其行為，因判決在後，遽予懲罰，有傷期刻也。」進而，沈家本先生在案語的「注意」部分指出：「第一項既採用刑法不溯既往之原則，新刑律施行以前之行為，在新刑律雖酷似有罪之行為，不得據新律之規定而罰之。第二項指未經確定裁判者，雖已有宣告，仍得依上訴而變更之。凡案件具此情節，檢察官即得上訴而請求引用新律。其上訴方法及其限制一以訴訟法為據。」[⑥]

其四，《欽定大清刑律》分則中規定了具體犯罪。在總則罪行法定原則的精神指導下，在分則中對各種犯罪作了明文規定。分則中共規定了侵犯帝室罪等36類罪名，從而為司法實踐的定罪活動提供了明確的標准。

其五，分則中規定了具體犯罪的法定刑。《欽定大清刑律》採取的是相對確定的法定刑，即在法律條文中規定一定的刑種、幅度，並確定其最高和最低期限。它體現了相對罪刑法定的精神。例如，第四章「妨害國交罪」中的第120條規定：「對外國君主或大統領有不敬之行為者，處二等至四等有期徒刑或二千元以下二百元以上罰金。」分則中類似規定，比比皆是。這樣，可以使司法官在法定刑的刑種和幅度內根據案情做出正確宣判。同時也避免了絕對罪刑法定原則過於僵化的弊端。

（二） 罪刑相適應原則在《欽定大清刑律》中的體現

《欽定大清刑律》引入了罪刑相適應原則，並將其精神體現在眾多的具體條文中，大體看來，以下方面較集中地體現了罪刑相適應原則。

第一，法律適用的主體平等。法律適用上的主體平等是罪刑相適應的前提。如果有人犯了罪可以享受種種特權，便談不上罪刑相適應了。為此，《欽定大清刑律》第2條至第8條規定了刑律對人的效力。其中第2條規定：「本律於凡在帝國內犯罪者，不問何人適用之。其在帝國外之帝國船艦內犯罪者，亦同。」從而否定了因身份不同而導致適用法律上的不平等。取消了中國封建法律中長期存在的議、請、減、贖、當、免等特權。為平等的適用法律，在立法上創造了條件。

第二，確立了近代刑罰體系。罪刑相適應需要有科學的刑罰體系相配套，《欽定大清刑律》第37條規定：「刑分為主刑及從刑。主刑之種類及重輕之次序如左；第一，死刑；第二，無期徒刑；第三，有期徒刑；(一)一等有期徒刑——十五年以下，十年以上，(二)二等有期徒刑——十年未滿、五年以上。(三)三等有期徒刑——五年未滿，三年以上。(四)四等有期徒刑——三年未滿，一年以上，(五)五等有期徒刑——一年未滿，二月以上；第四，拘役：二月未滿，一日以上；第五，罰金；一元以上。從刑之種類如左：第一，褫奪公權；第二，沒收。」《欽定大清刑律》所確定的刑名，深受日本1907年刑法的影響，1907年日本刑法廢除了重罪、輕罪、違警罪的劃分，取消了徒刑、流刑的名稱。將主刑分為死刑、懲役、禁錮、罰金、拘留、科料六種，沒收為附加刑。剝奪公權由特別法加以規定，未列入刑法典中。《欽定大清刑律》中的刑罰體系比日本新刑法中的刑名更簡潔、更概括、更清晰。雖然有些地方尚待完善，[⑦]但總體上看，這個刑罰體系按照各種刑罰方法的輕重次序分別加以排列，相關刑種互相銜接，結構嚴密，主附配合。這樣，既能根據已然的犯罪的社會危害性程度予以適用，具有給犯罪人帶來一定痛苦的懲罰性，從而體現報應的意蘊；又能根據未然的犯罪的可能性大小加以適用，例如剝奪自由，限制自由，剝奪財產等刑罰，都具有遏制再犯的功能，從而達到功利的目的。科學的近代刑罰體系的確立，為實現罪刑相適應原則奠定了基礎。

第三，規定了輕重有別的處罰原則。《欽定大清刑律》根據犯罪的社會危害性程度不同，規定了輕重有別的處罰原則。其一，防衛過當，緊急避險減輕處罰。第15條規定：「對現在不正之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不為罪；但防衛行為過當者，得減本刑一等至三等。」第16條規定：「避不能抗拒之危難、強制而出於不得已之行為，不為罪；但加過當之損害者，得減本刑一等至三等。前項之規定，於公務上有特別義務者，不適用之。」其二，未遂犯、中止犯減免處罰。第17條規定：「犯罪已著手，而因意外之障礙不遂者，為未遂犯。其不能生犯罪之結果者，亦同。未遂犯之為罪，於分則各條定之。未遂罪之刑，得減既遂罪之刑一等或二等。」第18條規定：「犯罪已著手，而因已意中止者，准未遂犯論。得免除或減輕本刑。」其三，在共同犯罪中，規定從犯減輕處罰。第31條規定：「於實施犯罪行為以前幫助正犯者，為從犯。得減正犯之刑一等或二等。教唆或幫助從犯者，准從犯論。」其四，數罪並罰。第五章為俱發罪，分別情況，對俱發罪進行了詳細地規定。以上種種輕重有別的處罰原則，都體現了《欽定大清刑律》中的罪刑均衡原則。

第四，規定了近代刑罰制度。《欽定大清刑律》的立法者們洞察世界刑法理論發展態勢，借鑒了新派刑法理論規定了一系列刑罰制度。其一，累犯制度。第五章為「累犯罪」，「凡已受刑之執行，復再犯罪，此其人習於為惡，實為社會之大憝。若仍繩以初犯之刑，有乖刑期無刑之義，故本章特設規定。」[⑧]所謂特設規定，主要指累犯加重的規定。」其二，自首制度。第九章為「自首制度」，第51條做了一般規定：「犯罪未發覺而自首於官受審判者，得減本刑一等。犯親告罪向有告訴權之人首服，受官之審判者，亦同。」沈家本闡述了自首減輕的理由「自首減刑為獎勵犯罪者悔過投誠而設。各國多數之例，惟認特別自首者，著之於分則。其有規定於總則者，蓋緣於中國法系也。自首必須備具四要件。(一)自己之犯罪；(二)必於覺前，若於發覺後告言已罪，乃自白非自首；(三)告知於官，惟例外告知被害者亦准自首法；(四)於官署就審判。四者不備即不得將予自首也。」[⑨]符合自首條件者可減輕處罰。其三，酌減制度。第十章為「酌減」，第54條規定：「審按犯人之心術及犯罪之事實，其情輕者，得減本刑一等或二等。」沈家本解釋說：「為裁抑犯罪，制定分則以下各條。然同一犯罪，情節互異，若株守一致，則法律之范圍過狹，反致有傷苛刻。故予裁判官以特權，臨時酌量犯人之心術與犯罪之事實，減一等或二等也。」[⑩]其四，緩刑制度。岡田朝太郎不僅把西方的緩刑制度首次引進日本刑法，而且又把這一制度引入中國。第十二章為「緩刑制度」，第63條規定：「具有下列要件，而受四等以下有期徒刑或拘役之宣告者，自審判確定之日起，得宣告緩刑五年以下，三年以上：(一)未曾受拘役以上之刑者；(二)前受三等至五等有期徒刑執行完畢或免除後逾七年，或前受拘役執行完畢或免除後逾三年者；(三)有一定之住所及職業者；(四)有親屬或故舊監督緩刑內之品行者。」其五，假釋制度。第十三章為「假釋」，第66條規定：「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾十年後，有期徒刑逾二分之一後，由監獄官申達法部，得許假釋出獄；但有期徒刑之執行未滿三年者，不在此限。其六，時效制度。第十五章規定時效，第69條規定了追訴時效：「提起公訴權之時效期限，依下例定之：(一)系死刑者，十五年；(二)系無期徒刑或一等有期徒刑者，十年；(三)系二等有期徒刑者，七年；(四)系三等有期徒刑者，三年；(五)系四等有期徒刑者，一年；(六)系五等有期徒刑、拘役、罰金者，六月。前項期限，自犯罪行為完畢之日起算。逾期不起訴者，其起訴權消滅。」第74條規定了行刑時效：「行刑權之時效期限，依下例定之：(一)死刑，三十年；(二)無期徒刑，二十五年；(三)一等有期徒刑，二十年；(四)二等有期徒刑，十五年；(五)三等有期徒刑，十年；(六)四等有期徒刑，五年；(七)五等有期徒刑，三年；(八)拘役、罰金，一年。前項期限，自宣告確定之日起算。逾期不行刑者，其行刑權消滅。」

第六，按刑罰階梯理論設置了分則的順序。《欽定大清刑律》分則共三十六章，各章順序基本上按照犯罪性質的嚴重程度從重到輕依次排列。

（三） 刑罰人道主義原則在《欽定大清刑律》中的體現

針對西方封建中世紀的刑罰殘酷性、暴虐性，啟蒙思想家提出了刑罰人道主義原則。人類的人道精神促使刑罰的嚴厲性在長期的演變中緩慢但堅定地日趨緩和，刑罰體系從以死刑為中心，到以肉刑為中心，再到以自由刑為中心的歷史發展，背後的決定性力量是人道精神。因此，刑罰人道主義與寬容、柔和、人性等德性詞彙相聯系，與野蠻、殘酷、恐怖、折磨等相對立。刑罰人道主義表現出國家在規定和運用刑罰時對犯罪以及犯罪之實施者的一種寬容的態度，其實質是將犯罪人作為倫理主體對待，而不是物體處理。刑罰人道主義意味著對於人的自主性的承認。可見，刑罰人道主義的基本含義實際上是人道主義形而上學原則的直接套用。只有將這一原則展開為一系列人道主義刑罰規則，才具有刑法上的意義。這些規則包括否定性規則和肯定性規則兩個基本方面。否定性規則是人不能被作為手段對待之形而上學原則的展開，一般以「禁止……」，「不得……」的語言結構形式表達；肯定性規則是人應當作為目的對待之形而上學原則的展開，一般以「應當……」「盡量……」的語言結構形式表達，這兩個方面統一在一起形成一個規則體系，確保人道主義的實現。而且，否定性規則是刑罰人道主義的基礎，肯定性規則是在此基礎上的進一步提升。

經過沈家本等清末修律者們的努力，西方近代的刑罰人道主義原則得以在《欽定大清刑律》中確立。主要表現為：

第一，刪除重法，設置近代刑種。

沈家本、伍廷芳受命修律後，對中西刑律進行了比較研究，「綜而論之，中重而西輕者為多。蓋西國從前刑法，較中國尤為慘酷，近百數十年來，經律學家幾經討論，逐漸改而從輕，政治日臻完善。故中國之重法，西人每訾為不仁。其旅居中國者，皆借口於此，不受中國之約束。」「臣等竊維治國之道，以仁政為先。自來議刑法者，亦莫不謂裁之以義而推之以仁。然則刑法之當改重為輕，固今日仁政之要務，而即修訂之宗旨也。現行律例款目極繁，而最重之法，亟應先議刪除者，約有三事。」「一日凌遲、梟首、戮屍」，「一日緣坐」，「一日刺字」。「以上三事，皆中法之重者。參諸前人之論說，既多議其殘苛，而考諸今日環球之國，又皆廢而不用，且外人訾議中法之不仁者，亦惟此數端為最甚。」[11]

《欽定大清刑律》確定近代刑種為主刑和從刑兩類。其中主刑為死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金。從刑為褫奪公權和沒收。沈家本認為舊律應變通者有五端，「更定刑名」便是其中之一。[12]楊鴻烈先生對此也給予了高度評價。「將中國法律最落後不合時宜的部分真能愷切披陳，可算是對中國法系加以改造的一篇大宣言。」[13]

第二，酌減死罪，確立死刑惟一制度。

死刑條款的多少是衡量一部刑法人道與否的重要標志之一。沈家本等人對死刑的立法極為重視，雖說廢除死刑的條件不成熟，但減少死刑的適用，也是刑罰人道主義的體現。「死罪之增損代各不同，唐沿隋制，太宗時簡絞刑之屬五十，改加役流，史志稱之。宋用《刑統》而歷朝編敕麗於大辟之屬者，更仆難數，頗傷繁細。元之刑政廢弛，問擬死罪者，大率永系獄中。《明律》斬、絞始分立決、監候，死刑階級自茲益密。歐美刑法，備及單簡，除義大利、荷蘭、瑞士等國廢止死刑外，其餘若法、德、英、比等國，死刑僅限於大逆、內亂、外患、謀殺、放火、溢水等項。日本承用中國刑法最久，亦止二十餘條。中國死刑條目較繁，然以實際論之，歷年實決人犯以命盜為最多，況秋審制度詳核實緩，倍形慎重，每年實予勾決者十不逮一，有死刑之名而無死罪之實。持較東西各國，亦累黍之差爾。茲擬准《唐律》及國初並各國通例，酌減死罪；其有因囿於中國之風俗，一時難予驟減者，如強盜、搶奪、發冢之類，別輯暫行章程，以存其舊，視人民程途進步，一體改從新律。顧或有謂罪重法輕，適足召亂者。不知刑罰與教育互為消長，格免之判，基於道齊。有虞畫像，亦足致垂拱之治；秦法誅及偶語，何能禁勝、廣之徒起於草澤；明洪武時所頒大誥，至為峻酷，乃棄市之屍未移，新犯大辟者即至。征諸載籍，歷歷不爽。況舉行警察為之防範，普設監獄為之教養，此弊可無顧慮也。」[14]沈家本在指出酌減死刑的必要性的同時，也批評了酷刑的不人道。

在死刑的執行方法上同樣能反映刑罰的殘酷與人道；沈家本主張「死刑惟一」。「舊律死刑以斬、絞分重輕，斬則有斷脰之慘故重，絞則身首相屬故輕，然二者俱屬絕人生命之極刑，謂有輕重者，乃據炯戒之意義言之爾。查各國刑法，德、法、瑞典用斬，奧大利、匈牙利、西班牙、英、俄、美用絞，俱系一種，惟德之斬刑通常用斧，亞魯沙斯、盧連二州用機械，蓋二州前屬於法而割畀德國者，猶存舊習也。惟軍律所科死刑俱用銃殺，然其取義不同，亦非謂有輕重之別。茲擬死刑僅用絞刑一種，仍於特定之行刑場所密行之。如謀反大逆及謀殺祖父母、父母等條，俱屬罪大惡極，仍用斬刑，則別輯專例通行。至開戰之地頒布戒嚴之命令，亦可聽臨時處分，但此均屬例外。」[15]《欽定大清刑律》第38條規定：「死刑用絞，於獄內執行之。」

第三，對未成人犯罪的懲治教育。

《欽定大清刑律》第11條規定：「凡未十二歲人之行為，不為罪；但因其情節，得施以感化教育。」沈家本對此解釋為「夫刑者，乃出於不得已而為最後之制裁也。幼者可教而不可罰，以教育涵養其德性，而化其惡者，使為良善之民，此明刑弼教之義也。凡教育之力所能動者，其年齡依各國學校及感化場之實驗，以十六七歲之間為限。故本案拾辨別心之舊說，而以能受感化之年齡為主。同十六歲以下無責任之主義。誠世界中最進步之說也」。沈家本在理由之後又提出了注意事項「因其情節而命以感化教育。蓋以未滿十六歲者，雖有觸罪行為，不應置諸監獄，而應置諸特別之學校。至感化場規則，當另行纂定。不在刑律之內。所謂情節者，非指罪狀輕重而言，乃指無父兄或有父兄而不知施教育者。感化教育者，國家代其父兄而施以德育是也。」[16]憲政編查館認為刑事責任年齡十五歲太寬，主張改為十二歲。最後由皇帝欽定為十二歲，但同時在第50條宥減中加上未滿十六歲人得減本刑一等或二等。[17]

沈家本把懲治教育視為《欽定大清刑律》的重大變化之一，特別看重。「犯罪之有無責任，俱以年齡為衡。各國刑事丁年自十四迄二十二不等，各隨其習俗而定。中國幼年犯罪，向分七歲、十歲、十五歲為三等，則刑事丁年為十六歲以上可知。夫刑罰為最後之制裁，丁年以內乃教育之主體，非刑法之主體。如因犯罪而拘置於監獄，薰染囚人惡習，將來矯正匪易，如責付家族，恐生性桀驁，有非父兄所能教育，且有家本貧窶無力教育者，則懲治教育為不可緩也。按懲治教育始行之於德國，管理之法略同監獄，實參以公同學校之名義，一名強迫教育，各國仿之，而英尤勵行不怠，頗著成績。茲擬採用其法，通飭各直省設立懲治場，凡幼年犯罪，改為懲治處分拘置場中，視情節之重輕，定年跟之長短，以冀漸收感化之效，明刑弼教，蓋不外是矣。」[18]

第四，對精神病人、喑啞人行為的特別規定。

關於精神病人行為，《欽定大清刑律》第12條規定：「精神病人之行為，不為罪；但因其情節得施以監禁處分。前項之規定，於酗酒或精神病間斷時之行為，不適用之。」草案案語說明了立法理由：「本條系規定痴與瘋狂等精神病人，雖有觸罪行為全無責任。精神病人之行為非其人行為，乃疾病之作為，故不應加刑，而應投以葯石。若於必要之時，可命以監禁。各國之規定皆與本條同。」[19]

關於喑啞人的行為，《欽定大清刑律》第50條規定得減本刑一等或二等處罰。沈家本認為「聾啞精神不完備者不能與普通之犯罪者同論，故酌量情節減輕本刑一等或二等。聾啞有生而聾啞者，有因疾病或受傷而聾啞者。生而聾啞乃自來痼疾，不能承受教育，能力薄弱，故各國等諸幼年之列。若因疾病或受傷而聾啞者，不過肢體不具，其精神、知識與普通無異，則不能適用此例。即有可原情形，自有宥恕之例在也。」[20]

第五，對老者的宥減規定。

《欽定大清刑律》第50條規定滿八十歲人犯罪者，得減本刑一等或二等。沈家本解釋說：「八十歲以上精神漸昏眊自不能與普通之犯罪者同論，故酌量情節減輕本刑一等或二等。」[21]

二、犯罪論

（一）未遂犯

「舊派與新派之爭在未遂論方面的分歧至為明顯，可以認為，客觀未遂論與主觀未遂論是兩派爭論的縮影。」[22]舊派注重犯罪行為所產生的法益侵害。法益之侵害為犯罪行為之本質，刑法的目的是保護法益。因此，犯罪行為僅於既遂時，才有處罰之必要。對於重大犯罪，為防止犯罪的發生，也可就犯罪人的危險性給予處罰。如果僅存犯罪的意思，沒有發生法益侵害的客觀危險性，也不能作為未遂犯予以處罰。對於未遂犯「理應採取較既遂為輕的處罰。」[23]新派認為，未遂犯的處罰根據在於顯示出犯罪人的性格危險性的、與法相敵對的犯罪意思。如果某種行為已將這種犯罪意思表現在外部，則未遂犯的意思與既遂犯的意思沒有差異。行為的既遂及其結果，並非重要，犯罪意圖的顯示就是犯罪本質的表現，因此，未遂與既遂本質上相同，兩者均應同等予以處罰。雖可根據情節採取較既遂為輕的處罰，但不是必須如此。《欽定大清刑律》第17條規定：「犯罪已著手，而因意外之障礙不遂者，為未遂犯。其不能生犯罪之結果者，亦同。……未遂罪之刑，得減既遂罪之刑一等或二等」。此條關於未遂犯的規定，以肯定未遂犯罪受罰為前提，對其刑罰的適用是較既遂罪之刑「得減」一等或二等。「得減」不是「必減」，也不是「應減」，而是「可以減」。不難看出，《欽定大清刑律》關於未遂罪的規定，明顯地傾向新派理論。關於這一點，沈家本先生在立法案語中有詳細說明：「現行律所載，有謀殺已行未傷及傷而未死，強、竊盜未得財，強奸未成 等，皆屬未遂罪之規定，惟散見各門，並不到諸名例。隋唐以降，後先一軌。然此固不應僅屬二三種犯罪，實 系通乎全體之規則，本案故列於總則之中。歐美各國及日本之法殆莫不然也。未遂罪者照原則皆在應罰之列。……未遂罪致罪之主義有二：一，未生既遂之結果，損益尚屬輕微，於法律必減輕一等或二等；一，犯人因遭意外障礙乃至不得遂而止，其危害社會與既遂犯無異，故刑不必減。惟各按其情節亦或可以減輕。此二主義，前者謂之客觀主義，後者謂之主觀主義。客觀主義已屬陳腐，為世所非，近時學說及立法例大都偏於主觀主義。本案亦即采此主義。」[24]

（二）不能犯

行為人依犯罪之意思而實行一定之行為，在客體與行為性質上，從一開始就不能實現犯罪之結果者，稱為不能犯，也稱不能未遂。舊派學說認為，不能犯的行為未侵害法益，也未對法益構成威脅，這種既不能發生犯罪結果又無危害性的行為，沒有處罰的必要。新派認為，行為人的犯罪意思已於外部明顯表現出來，其性格的危險性暴露無遺，對不能犯進行懲罰，實屬當然。《欽定大清刑律》採納新派學說，把不能犯視同未遂犯，同樣規定在第17條中。沈家本解釋說：「未遂罪者，即分則所定之犯罪行為著手而未完結，或已完結而未生既遂之結果者是也。……第一項後半，在於不能生結果之情形者。如用少量之毒物，不致於死，及探囊而未得財物之類。在學術上謂之不能犯，其為罪與否頗屬疑問，學者之所爭論而未決之問題也。然此實應與一般未遂罪同論，故特設此規定。」[25]

（三）共犯

共犯理論是新舊兩派爭論

4. 法律的論文什麼方面的比較好寫刑法訴訟法等等。。。。

我提供一下我現在的思路！08年裡的熱點當然是選題的好方向！因此我覺得，08年的新熱點會使得論文更突出更具競爭力！然而，酒後醉駕和飆車事件的頻發使我對論述交通肇事的定罪量刑產生了濃厚的興趣！樓主不妨也考慮一下這個論點，到時候我們也可以互相探討！一方面是因為前人對此論述的少，另一方面生活中有那麼多新的論點和實例可以引用，不需要找別人的文章或刊物拼湊，完全能夠讓自己發揮，暢快論述，不受拘束！雖然現在的判例大多都已經成形，不再像事發時那麼爭議！但我們並不生活在判例法國度，這也不代表著問題已經解決！所以我認為這里還是有很大的論述空間的！

5. 關於刑法文章的讀書筆記 2000字左右

你好。

最近，我讀了張明楷教授的《刑法的基本立場》一書。這本書於2002年月由中國法制出版社出版，全書共31萬4千字。按照本書的內容提要的說法，本書旨在促進中國刑法學派之爭的形成，作者以刑法規范為根據，以學派之爭為主線，對刑法學的重大問題展開了深入研究，表明了基本立場：客觀主義、實質的解釋論、結果無價值論、客觀的未遂犯論、部分犯罪共同說、並合主義等。

在通讀全書之後，總的感覺是這本書是刑法學界很有特色的一部理論著作。它的主要特點在於比較全面的闡述了作者的基本觀點，並且從自己堅持的基本立場出發去解釋具體的法律條文，討論具體的疑難問題。在論證自身具體觀點的合理性時，非常注重前後立場的一致和自身理論體系的和諧，避免出現立場對立的具體結論。這在國內刑法學者中是不多見的。大多數學者在研習刑法的過程中，基本上是就事論事，首先形成一系列的具體觀點，在各方面的知識儲備達到一定程度時，才初步形成具有一定特色的刑法理論體系，而這種體系又很少被自身刻意疏理，顯得模糊而雜亂，甚至窮其一生也不能形成統一的刑法立場。張明楷教授在這方面受德日刑法的影響比較深，注意總結自己的根本出發點，重視對刑法學領域中的最基本的理論問題的研究，思想相對成熟之後即表明自己的理論傾向性，因此在學術研究的高峰期就有了理論的歸宿，這在刑法學界是領風氣之先的。當然，是否需要明確的理論立場，在研究到什麼階段形成自己的理論體系，我國的刑法學界是否象德日那樣需要有對立的刑法學派，這些問題都尚無定論，還需要歷史的檢驗。

在讀過了張明楷教授的書之後，我對上述這些問題沒有形成自己的看法。結合幾年的學習經歷，隱約感到，一個刑法學者採取什麼樣的基本立場，是需要多年的積累和反復的思考的，在我國目前的研究現狀下，恐怕能總結出自己的基本立場的學者不會很多，應該是經過多年的探索逐步形成理論體系的少數資深學者。對一個剛剛入門的年輕學者來說，似乎不宜先入為主，給自己設定下主觀主義或者是客觀主義的框架，這樣可能會束縛手腳，反而不利於開拓思路，找到自己真正認同的基本立場。

本書的第一部分，是刑法學界的舊派與新派的比較和分析。同時，作者對中國刑法學界的理論研究特點作了必要的論述。作者認為，從總體上看，雖然我國刑法理論一直聲稱堅持主客觀相統一的原則，在事實上卻與重視主觀內容與心態的主觀主義觀點沒有本質的區別。

本書的第二部份，是犯罪論當中的客觀主義與主觀主義的比較和分析。在權衡兩者的利弊得失的同時，作者表明了自己傾向於客觀主義的基本立場。並且認為，從我國新舊兩部刑法的立法思路的變遷來看，舊刑法更多地體現了主觀主義的刑法理論，而新刑法則有意的向客觀主義傾斜。作者對新刑法向客觀主義傾斜的立法態度表示了贊賞，同時對傳統理論當中包含的比較濃重的主觀主義色彩，提出了學理上的批判。

本書的第三部分，是論述如何解釋犯罪構成要件的問題。作者全面論述了形式的解釋論與實質的解釋論，表明了自己傾向於實質的解釋論的立場。在作者看來，實質的解釋論側重於犯罪的本質，有利於確定犯罪的合理范圍，這樣研究時也更有深度，也是更接近立法原意的。從作者前後的刑法立場來看，作者提倡實質的解釋論，這與作者認為犯罪的本質是法益侵害是有著密切的聯系的。在犯罪的形式概念和實質概念之間，顯然作者更看重的是犯罪的實質概念，即法益侵害。

本書的第四部分，是關於結果無價值論與行為無價值論的比較和分析。因為作者堅持客觀主義的立場，認為法益侵害為犯罪的本質特徵，所以在結果無價值論與行為無價值論之間理所當然地會選擇結果無價值論。作者認為，提倡結果價值論，有利於合理控制犯罪的范圍，保障公民的合法權益，使得沒有發生實際危害結果的行為不受刑法的制裁。此外，在判斷正當行為是否成立時，其客觀的危害結果是重要的判斷指標。在緊急避險當中，受到損害的法益和被避免發生損害的法益相同時，根據結果無價值理論，這樣的結果是法益並沒有受到損害，因此不能認為是犯罪。對於傳統理論當中一直主張按照犯罪未遂處理的對象不能犯和工具不能犯，作者認為，根據結果無價值理論，這些行為根本不可能造成實際的客觀危害結果，根本沒有任何法益受到損害，因此不能作為犯罪處理。

本書的第五部分，是客觀的未遂犯論與主觀的未遂犯論。作者認為，從實質上看，新刑法採取的是客觀的未遂犯論。作者在兩者之間傾向於客觀的未遂犯論，基於這一基本立場，作者提出了在犯罪停止形態的認定方面的一系列的新觀點。作者主張的既遂和未遂的認定標准，更多的包含了客觀行為，特別是實際的危害結果和危險性的要素，與帶有濃厚的主觀主義色彩的傳統理論差別很大。

本書的第六部分，是關於共同犯罪的理論。作者論述了犯罪共同說和行為共同說，表明了自己贊同部分犯罪共同說的立場。作者認為，在數個行為人基於不同的犯意同時對某一法益實施侵害行為的情況下，不同的犯罪構成之間的重合部分可以構成共同犯罪。在教唆犯教唆之罪與被教唆者所犯之罪不一致的情況下，也可以在教唆之罪與實際實施之罪的重合部分的范圍內成立共同犯罪。

本書的第七部分，是共同犯罪理論中的共犯從屬性與共犯**性。作者論述了共犯從屬性理論和共犯**性理論的含義，並且評價了中國刑法學界某些學者主張的共犯從屬性與**性兩重性理論和共犯**性理論。作者認為，這些理論不符合刑法的從屬性理論和**性理論的基本含義，是不可取的。作者在共犯理論上堅持既非**性，也非從屬性，更非兩重性的立場。

本書的第八部分，是關於刑罰的基礎理論。作者論述了絕對主義與相對主義，以及作為折中理論的並合主義，表明了自己傾向於並合主義的基本立場。並且認為，1997年通過的新刑法體現的正是作為折中理論的並合主義。

讀完此書之後，我認為其中最值得贊賞的是作者論述基本理論問題時和諧統一的思路，以及研究具體問題時表現出的大局觀。當然，這不是說有了統一的嚴密的基本立場作基礎，就足以保證具體結論的科學性。事實上，在作者為說明基本立場而列舉出的諸多具體問題的論述中，時常可以見到抽象理論指導下的簡單推理，這就直接影響了最終結論的科學性。這些現象主要出現在作者簡要論述的一些問題中，而對諸如共同犯罪中的教唆犯、停止形態中的未遂犯等問題的論述還是相當細致的，經得起推敲。

從我自身的理**底和學術心得來看，對本書作一個整體性的評價是非常困難的。對於作者在書中提到的各種刑法基本范疇，雖然偶有心得，但是似乎還沒有能力深究其利弊得失，在自己的頭腦中也尚未形成自己確信的所謂基本立場，在考慮具體問題時常常在兩級之間搖擺，以求實現某種體現公正的平衡，然而心中又不免產生這樣一個疑問：這種理想狀態下的平衡是否存在，如何才能實現？因此，就我自身的學力而言，只能對其中的某些問題作一番評論，這些問題主要是我自己平時也曾經考慮過的一些問題。在作者論述的各個刑法基本范疇中，我最感興趣的是法益理念。作者極力推崇法益理念，將其作為犯罪的本質特徵，並且直接指導刑法解釋的推理過程，甚至在諸如工具不能犯的評價等問題上都堅決貫徹法益理念。對此，我是非常贊同的。我在以前的學習過程中，包括在去年撰寫碩士學位論文時，都在思考法益（犯罪客體）在刑法理論中的重要性的問題，深感理論界對客體，特別是個論中的具體犯罪的客體研究得很不夠，而且在研究構成要件諸問題時一般也很少考慮法益的意義。張明楷教授宣揚的法益理念具有很強的針對性，是值得提倡的。張教授在書中寫道：「由於犯罪的本質是侵害法益，故對構成要件進行實質的解釋，意味著發揮法益作為犯罪構成要件解釋目標的機能。即對犯罪構成要件的解釋結論，必須使符合這種犯罪構成要件的行為確實侵犯了刑法規定該犯罪所要保護的法益，從而使刑法規定該犯罪、設立該條文的目的得以實現。」（第128頁） 我覺得，在司法實務界和刑法理論界都存在著輕視法益的風氣。司法實務界輕視法益，其實無可厚非，畢竟實務中依據的是現有的規范，自由發揮的空間似乎不大，而且法益本身過於抽象，理論研究不充分，立法上也存在模糊甚至錯誤的規定，所以難於取捨，只好敬而遠之。而刑法理論界應當承擔起這個任務，多從法益的角度考慮具體問題，似乎更有利於問題的解決。例如訴訟欺詐問題，理論界討論的比較多，在研究究竟應當認定為何種犯罪時，似乎更多的是依據慣常的思維方式，先找出可能構成的犯罪，然後在分別分析是否符合其構成要件。這種思維方式在實務部門中是很有效的，有利於快速的解決具體的案件。

但是，在作純粹的超然於立法之外的學理研究時，不妨先從這種行為的本質特徵入手，分析其主要侵害的是哪些社會關系，然後對這些社會關系的重要性作出權衡，根據重法益來確定犯罪的性質。經過不太成熟的思考，我認為訴訟欺詐行為侵害了敗訴一方的財產所有權，這是毫無疑問的，但是更嚴重的法益侵害發生在訴訟過程中，行為人的虛構事實、編造偽證的行為直接侵害了司法機關的司法權威，應當屬於妨害司法罪的范疇。對民事訴訟中的誣告和偽證行為，也許現有的條文中沒有對應的規定，但這是立法完善的問題，不應成為否定其犯罪性質的依據。[1]當然，我作出這樣的論斷並沒有經過深思熟慮，恐怕經不起推敲。

當然，對張明揩教授提倡的法益理念，也應當作具體的分析和甄別，其中一些結論在我看來是不能接受的。例如，在論述緊急避險中的法益衡量問題時，張明揩教授認為：「當價值一百萬元的甲利益與價值一百萬元的乙利益發生沖突，保護甲利益的唯一有效方法是損害乙利益時，從整體上來考察，行為人所實施的避險行為對法益實際上沒有造成新的損害。即使行為人是為了自己的利益而犧牲了他人的同等利益，也只是道德上與民法上的責任，不能因此追究刑事責任。」我認為，這段論述從推理的過程到最終的結論，都是錯誤的，也是不符合張教授倡導的法益理念的。法益的衡量應當是具體的，因為每一個具體的法益受到侵害之後，都有一個具體的承擔者，這是不能抵消的事實。提倡法益保護，其基本出發點正是充分保護社會個體的具體法益免受侵害，因此對法益受侵害的情況作總體的評價是不符合法益理念的。在緊急避險中，最終受到侵害的法益是客觀存在的，不能因同時避免了同等的法益就認為沒有法益受到侵害。因為作為無辜的第三方，他的法益受到刑法的保護，侵犯其法益的行為均有可能構成犯罪。緊急避險最終不構成犯罪，並不是因為行為人沒有侵害任何法益，而是事出有因，考慮到行為人不具有嚴重的人身危險性，所以法外施恩，這是刑法對人性弱點的容忍。因此，犧牲他人的同等法益，實質上仍然是侵害了他人的法益。此時的行為是刑法難以容忍的，既然損害他人法益並不能在總量上減少損失，為什麼還要損害他人的法益呢，自己承受同樣的損失即可，因此法外施恩的理由並不充分，原則上還是應當作為犯罪處理的，只不過在處理時從輕發落。如果按照張教授的觀點處理，在同等法益是人身權利時其不合理性則更為明顯。一個人為了避免自己死亡而殺死另一個人，難道不是犯罪嗎？被害人的生命難得不是受到侵害的法益嗎？在這種情況下，行為人有什麼權利將死亡的結果轉嫁於他人？如果此時行為人的殺人行為是緊急避險的話，被害人就無權對殺害自己的行為進行正當防衛了，保護自己生命的行為反而可能構成故意犯罪，刑法的公正性價值又從何體現呢？

在這本書中，讓我比較感興趣的理論問題是張明揩教授倡導的部分犯罪共同理論。這種理論以犯罪共同說為基礎，認為「二人以上雖然共同實施了不同的犯罪，但當這些不同的犯罪之間具有重合的性質時，則在重合的限度內成立共犯」（第262頁）。這種學說的出現，主要是為了解決同時犯的刑事責任問題和共同犯罪中各個行為人最終罪名不一致時的刑事責任問題。我從總體上對部分的犯罪共同說持否定態度，下面分別加以分析。部分的犯罪共同說主要應用於以下幾個方面：

1、數人同時實施類似犯罪行為的情形。「甲以殺人的故意、乙以傷害的故意共同加害於丙時，只在故意傷害罪的范圍內成立共犯。但由於甲具有殺人的故意與行為，對甲應認定為故意殺人罪。」（第262頁）這種行為就是一般意義上的同時犯。按照傳統理論，同時犯由於不具有共同的犯罪故意，不成立共同犯罪，分別定罪量刑。事實上，行為人的行為對其他行為人的犯罪行為實施是有著不可忽視的作用的，數個行為之間的相互補充、配合的作用是客觀存在的，僅僅依照各自的行為分別定罪，似乎不能表明這種共同侵害的嚴重性，也不利於打擊實踐中的趁火打劫的現象。但是，我並不認可部分犯罪共同說。我認為，應當運用犯罪共同說對同時犯進行全新的審視。所謂的同時犯，可分為事先預謀的同時犯和臨時起意的同時犯。對於有預謀的同時犯，雖然數個行為人沒有就某種具體犯罪達成共同犯意，但是對對方的意圖是了解的，也明知自己實施的另一種犯罪行為對其的幫助作用。因此可能在實施一罪的同時構成另一罪的幫助犯，除非數個犯罪行為之間不具有客觀上的關聯性，即數個行為之間沒有相互幫助的實際作用。而部分犯罪共同說所指的具有重合的構成要件的數個犯罪，肯定是具有這種關聯性的。此時行為人對幫助他人的結果所持的心態，應當是放任的。這樣，在每一個行為人身上存在著兩個犯罪，本罪的實行犯（直接故意），他罪的幫助犯（間接故意），成立想像競合。對於沒有預謀的同時犯，也可能在實施犯罪行為時形成幫助故意，成立他罪的幫助犯；或者是為了實施自己決意下的犯罪行為而放任幫助他人實施犯罪行為的結果，此時可能成立片面共犯，對片面幫助之罪的心理態度是間接故意。在最終的罪數形態上，有可能構成想像競合。

實際上幾種理論得出的結論是幾乎相同的，都是行為人實施的本罪是最終的定罪罪名。區別在於推理過程不同，罪數形態不同。當出現不同於典型的構成要件的危害結果時，差別就表現出來了。例如，甲乙二人分別以殺人和傷害的故意打擊丙，甲朝丙的頭部重擊一下，打偏，乙朝丙的大腿打擊，擊破股動脈，導致丙因失血過多而死。甲的行為實質上是殺人未遂，乙的行為實質上是故意傷害致死。如果按照部分犯罪共同說的理論，兩罪構成要件的重合部分在哪呢？重行為只導致了輕結果，輕行為卻導致了重結果。究竟在什麼范圍內成立共同犯罪呢，恐怕只能在故意傷害（排除致死結果）的范圍內成立共同犯罪。可是這個共同犯罪的罪名對甲和乙來說都不合適。我認為，還是認定為甲構成殺人未遂和故意傷害致死的幫助犯的想像競合，乙構成故意傷害致死和殺人未遂的幫助犯的想像競合比較合適。

2、存在轉化犯的情形下。「甲邀約乙為自己的盜竊行為望風；乙同意，並按約定前往丙的住宅外望風；但甲在犯盜竊時，為窩藏贓物……而當場使用暴力，乙對此一無所知。……如果採取部分犯罪共同說，那麼，甲與乙便在盜竊罪的范圍內成立共同犯罪……對乙就必須追究盜竊罪的刑事責任，但由於甲的行為另成立搶劫罪，故對甲的行為只能認定為搶劫罪。」（第269頁）對此結論，我是完全贊同的。但是，我認為，並不是只有部分犯罪共同說才能得到這樣的結論，傳統的犯罪共同說也同樣可以得到這樣的結論。刑法第25條規定的共同犯罪不僅可以表現為最終的定罪罪名，同樣可以表現為犯罪過程中形成的階段性共同犯罪形態。在上述例子中，乙的幫助行為和甲的實行行為成立盜竊罪的共同犯罪，無論從主觀方面的共同盜竊故意來看，還是從客觀方面的共同盜竊行為來看，都不存在任何問題。之所以最終沒有認定為同一罪名，是因為甲在構成了共同盜竊的基礎上又向前發展了一步，從而使自己先前的盜竊行為轉化為搶劫行為。從發展過程來看，甲的入室盜竊行為與乙的室外望風行為是密不可分的，你中有我，我中有你。甲之後實施的暴力行為屬於共同犯罪中的實行過限行為，單獨對此承擔責任。只是一般情況下的實行過限導致行為人成立數罪，對因實行過限行為而轉化為重罪的則少有論述。而根據部分犯罪共同說，盜竊罪的構成要件是盜竊罪與搶劫罪的重合部分，因此在盜竊罪的范圍內成立共同犯罪。這實際上是把甲的先盜竊後轉化為搶劫的行為和乙為協助甲盜竊而望風的行為看成是兩個**的行為，否認客觀上曾經存在過的共同盜竊的事實，然後在抽象意義上比較兩個罪的構成要件，認為盜竊罪的構成要件是其中的重合部分，進而認為兩者在盜竊罪的范圍內成立共同犯罪，這是不符合案件發展過程的實際情況的。此外，判斷兩個罪的構成要件的重合部分也不是一件容易的事情，實際上盜竊與搶劫僅僅是行為方式不同，不能簡單的得出盜竊加暴力等於搶劫這樣的結論。

3、教唆未遂的情況下。這主要是指被教唆人所犯之罪不是教唆之罪，而是與之有關之罪。「根據部分犯罪共同說，只要被教唆的人所犯之罪，在規范意義上包含了教唆犯所教唆之罪，那麼，教唆犯與被教唆犯便在兩罪性質重合的部分成立共同犯罪，一方面，對教唆犯不能適用刑法第29條第2款；另一方面，對教唆犯應當適用刑法第29條第1款，即按照其在共同犯罪中所起的作用處罰。」（第283頁）作者認為，甲教唆乙盜竊，結果乙在盜竊過程中轉化為搶劫，則搶劫包含了盜竊，因此在盜竊罪的范圍內成立共同犯罪，對甲認定為盜竊罪，乙認定為搶劫罪。我同意這樣的結論，但是認為依據傳統的犯罪共同說的理論完全可以得到這樣的結論，理由與上述第2種情況相同。由於在乙的行為發展到盜竊階段時成立了共同犯罪，甲教唆的內容得以實現，對此時的甲乙都可以認定為盜竊罪。因此盡管最終甲乙兩人被認定的罪名不同，仍然應當認為乙曾經實施過甲教唆的犯罪，因此，對甲不能適用第29條第2款。

反過來看，如果教唆之罪包含被教唆人實際所犯之罪的話，如何處理呢？根據張明楷教授倡導的部分犯罪共同說，在被包含的實際所犯之罪的范圍內仍然成立共同犯罪，對實行犯以該罪論處，對教唆犯則認定為重罪。「如果甲教唆乙犯搶劫罪，而乙僅犯了盜竊罪，那麼，雖然也可以認定甲與乙在盜竊罪的范圍內成立共同犯罪，但由於應當認定甲的行為構成搶劫罪，而乙的行為並不包含搶劫，故對甲仍應適用第29條第2款。」（283頁注1） 我同樣同意這樣的結論，但不認可論證的依據。部分犯罪共同說所說的在盜竊罪的范圍內構成共同犯罪沒有任何依據，已經完全脫離了共同犯罪存在的基礎。從主觀上看，雙方沒有就盜竊達成共同的犯意，客觀上，僅僅是乙實施了盜竊行為，甲對此毫不知情。主觀與客觀兩方面的條件都不具備，何來盜竊罪的共同犯罪？張明揩教授依據的僅僅是觀念上的各個犯罪的構成要件的包含與被包含的關系，共同犯罪的認定沒有任何的事實依據，而且會產生許多矛盾。既然認定甲和乙在盜竊罪的范圍內成立共同犯罪，必然得對兩者都以盜竊罪論處，同時又因為甲教唆的是搶劫罪，所以對甲認定為搶劫罪。那麼甲身上的盜竊罪哪裡去了呢，為什麼僅以搶劫罪論處？在甲的身上只有一個搶劫教唆行為，根本不存在盜竊向搶劫轉化的情形。因此，按照部分犯罪共同說的理論，甲似乎應當構成搶劫與盜竊的想像競合，這樣的結論顯然更讓人難以接受。可見，部分犯罪共同說中所指的構成要件的重合部分是觀念上的，虛無飄渺，有時可以決定教唆者的具體罪名，有時又可以決定被教唆者的罪名，莫衷一是。

我認為，在上述情況下根本不存在共同犯罪，是單獨的以教唆形式構成的此罪和以單獨實行行為構成的彼罪，對教唆犯應當適用第29條第2款。這也是該款規定的初衷，第1款規定的是共同犯罪中的教唆犯的刑事責任，而第2款規定的就是個人犯罪中的教唆犯的刑事責任。教唆人與被教唆人的行為沒有本質聯系，不具備構成共同犯罪的客觀基礎和主觀基礎，不能成立共同犯罪。教唆犯因**的教唆行為符合了該罪的修正構成而成立該罪，適用第29條第2款[2]。被教唆人以其實際實施的犯罪定罪。

綜上所述，我認為，張明楷教授倡導的部分犯罪共同說，主要缺欠有二：一是對共同犯罪的認定過於理想化，只考慮不同犯罪之間構成要件的包含和被包含的關系，忽視了犯罪行為實施的實際過程；二是認定構成要件之間的重合部分有時難以界定，前文提到的故意殺人未遂與故意傷害致死之間的重合部分，就很難取捨，此外，說搶劫包含盜竊還算差強人意，那麼盜竊與詐騙、敲詐勒索等侵犯財產罪之間，又是怎樣的包含關系呢？恐怕一時之間很說說清楚。

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[1] 從詐騙罪的構成要件來看，我也認為訴訟欺詐不能構成詐騙罪。在詐騙活動中，常見的是被害人與實際控制財物的人是同一的。當然，也可以是不同一的。在不同一的情形下，我認為，要成立詐騙罪，必須在財物的實際控制人和受騙人之間存在委託關系或者是類似的人身關系，使得他們形成利益集合體。也就是說，實際佔有人按照被騙人的指示交付財物，自身不承擔損失或者有權向被騙人索賠，或者與被害人共同承擔損失。訴訟欺詐則不具有這些特點，法院依據國家強制力從被害人手中取得財物，實際上就是受了行為人的欺騙憑借自己的公權力強行剝奪被害人的財產權。而法院並不實際佔有財物，與被害人之間沒有任何財產關系和人身關系。和這種行為相類似的是，作為**第三方的甲受了乙的蒙蔽，要求丙向甲償還並不存在的欠款，並發出威脅，最後強行從丙處取走財產，這恐怕很難被認定為詐騙罪，因為受騙的甲和受損失的丙處於不同的角色之中，相互之間沒有任何的管理財產的委託關系，財物與其說是被騙走的，不如說是被受騙的人搶走的。

[2] 此時的停止形態，我認為應當是教唆之罪的預備形態，只有這樣才能在沒有該罪的實行行為的情況下，單獨追究教唆犯的刑事責任。從犯罪預備的構成要件來看，教唆他人就是尋找共同犯罪人的過程，是在為犯罪創造條件，理應認定為犯罪預備。29條第2款的處理原則實際上也與犯罪預備的處理原則近似，只是略嚴，不能免除處罰，不妨將其視為刑法對以教唆形式實施的犯罪預備行為的從嚴處罰的特例。所以應當僅適用29條第2款的處理原則，不必再適用第22條第2款關於犯罪預備的處理原則。

有問題可以繼續聯系我。

6. 刑法新理論中主客觀一致的方法被舍棄了嗎

在我國的抄刑法立法中，襲存在三大基本原則：罪刑法定、刑法面前人人平等、罪責刑相適應。主客觀相統一原則雖貫穿刑法始終，卻沒有在立法上明確為基本原則。實際上，主客觀相統一原則是近代各國刑法中的內在精神，它不是一種基本立場，而是貫穿刑法始終的內在概念，無論表述為責任主義還是主客觀相統一，這一原則都不可取代。

7. 新改革的刑法加的內容是什麼

2012年第十一屆人大五次會議，（兩會授權發布）全國人民代表大會關於修改《中華人民共和國刑事訴訟法》的決定
（2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會第五次會議通過）第十一屆全國人民代表大會第五次會議決定對《中華人民共和國刑事訴訟法》作以下修改：
修改條款內容：
八、增加一條，作為第三十六條：「辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助；代理申訴、控告；申請變更強制措施；向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見。」

十二、增加二條，作為第四十六條、第四十七條：
「第四十六條辯護律師對在執業活動中知悉的委託人的有關情況和信息，有權予以保密。但是，辯護律師在執業活動中知悉委託人或者其他人，准備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的，應當及時告知司法機關。
「第四十七條辯護人、訴訟代理人認為公安機關、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權利的，有權向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告。人民檢察院對申訴或者控告應當及時進行審查，情況屬實的，通知有關機關予以糾正。」

十四、增加一條，作為第四十九條：「公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告人有罪的舉證責任由自訴人承擔。」

十八、增加五條，作為第五十四條、第五十五條、第五十六條、第五十七條、第五十八條：
「第五十四條採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。
「在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。
「第五十五條人民檢察院接到報案、控告、舉報或者發現偵查人員以非法方法收集證據的，應當進行調查核實。對於確有以非法方法收集證據情形的，應當提出糾正意見；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
「第五十六條法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，應當對證據收集的合法性進行法庭調查。
「當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據的，應當提供相關線索或者材料。
「第五十七條在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。
「現有證據材料不能證明證據收集的合法性的，人民檢察院可以提請人民法院通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經人民法院通知，有關人員應當出庭。
「第五十八條對於經過法庭審理，確認或者不能排除存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。」

二十、增加二條，作為第六十二條、第六十三條：
「第六十二條對於危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、鑒定人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，人民法院、人民檢察院和公安機關應當採取以下一項或者多項保護措施：
「（一）不公開真實姓名、住址和工作單位等個人信息；
「（二）採取不暴露外貌、真實聲音等出庭作證措施；
「（三）禁止特定的人員接觸證人、鑒定人、被害人及其近親屬；
「（四）對人身和住宅採取專門性保護措施；
「（五）其他必要的保護措施。
「證人、鑒定人、被害人認為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機關請求予以保護。
「人民法院、人民檢察院、公安機關依法採取保護措施，有關單位和個人應當配合。
「第六十三條證人因履行作證義務而支出的交通、住宿、就餐等費用，應當給予補助。證人作證的補助列入司法機關業務經費，由同級政府財政予以保障。
「有工作單位的證人作證，所在單位不得剋扣或者變相剋扣其工資、獎金及其他福利待遇。」

二十四、增加三條，作為第七十二條、第七十三條、第七十四條：
「第七十二條人民法院、人民檢察院和公安機關對符合逮捕條件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以監視居住：
「（一）患有嚴重疾病、生活不能自理的；
「（二）懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女；
「（三）系生活不能自理的人的唯一扶養人；
「（四）因為案件的特殊情況或者辦理案件的需要，採取監視居住措施更為適宜的；
「（五）羈押期限屆滿，案件尚未辦結，需要採取監視居住措施的。
「對符合取保候審條件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人，也不交納保證金的，可以監視居住。
「監視居住由公安機關執行。
「第七十三條監視居住應當在犯罪嫌疑人、被告人的住處執行；無固定住處的，可以在指定的居所執行。對於涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者公安機關批准，也可以在指定的居所執行。但是，不得在羈押場所、專門的辦案場所執行。
「指定居所監視居住的，除無法通知的以外，應當在執行監視居住後二十四小時以內，通知被監視居住人的家屬。
「被監視居住的犯罪嫌疑人、被告人委託辯護人，適用本法第三十三條的規定。
「人民檢察院對指定居所監視居住的決定和執行是否合法實行監督。
「第七十四條指定居所監視居住的期限應當折抵刑期。被判處管制的，監視居住一日折抵刑期一日；被判處拘役、有期徒刑的，監視居住二日折抵刑期一日。」

三十、增加一條，作為第八十六條：「人民檢察院審查批准逮捕，可以訊問犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，應當訊問犯罪嫌疑人：
「（一）對是否符合逮捕條件有疑問的；
「（二）犯罪嫌疑人要求向檢察人員當面陳述的；
「（三）偵查活動可能有重大違法行為的。
「人民檢察院審查批准逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護律師的意見；辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。」

三十二、增加一條，作為第九十三條：「犯罪嫌疑人、被告人被逮捕後，人民檢察院仍應當對羈押的必要性進行審查。對不需要繼續羈押的，應當建議予以釋放或者變更強制措施。有關機關應當在十日以內將處理情況通知人民檢察院。」

三十七、增加一條，作為第一百零一條：「人民法院審理附帶民事訴訟案件，可以進行調解，或者根據物質損失情況作出判決、裁定。」
三十八、將第七十九條改為第一百零三條，增加一款，作為第四款：「期間的最後一日為節假日的，以節假日後的第一日為期滿日期，但犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在押期間，應當至期滿之日為止，不得因節假日而延長。」
三十九、增加一條，作為第一百一十五條：「當事人和辯護人、訴訟代理人、利害關系人對於司法機關及其工作人員有下列行為之一的，有權向該機關申訴或者控告：
「（一）採取強制措施法定期限屆滿，不予以釋放、解除或者變更的；
「（二）應當退還取保候審保證金不退還的；
「（三）對與案件無關的財物採取查封、扣押、凍結措施的；
「（四）應當解除查封、扣押、凍結不解除的；
「（五）貪污、挪用、私分、調換、違反規定使用查封、扣押、凍結的財物的。
「受理申訴或者控告的機關應當及時處理。對處理不服的，可以向同級人民檢察院申訴；人民檢察院直接受理的案件，可以向上一級人民檢察院申訴。人民檢察院對申訴應當及時進行審查，情況屬實的，通知有關機關予以糾正。」

四十七、將第一百零五條改為第一百三十條，第一款修改為：「為了確定被害人、犯罪嫌疑人的某些特徵、傷害情況或者生理狀態，可以對人身進行檢查，可以提取指紋信息，採集血液、尿液等生物樣本。」
四十八、將第一百零八條改為第一百三十三條，第一款修改為：「為了查明案情，在必要的時候，經公安機關負責人批准，可以進行偵查實驗。」
增加一款，作為第二款：「偵查實驗的情況應當寫成筆錄，由參加實驗的人簽名或者蓋章。」
四十九、將第一百一十條改為第一百三十五條，修改為：「任何單位和個人，有義務按照人民檢察院和公安機關的要求，交出可以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的物證、書證、視聽資料等證據。」
五十、將第二編第二章第六節的節名、第一百五十八條中的「扣押」修改為「查封、扣押」。
五十一、將第一百一十四條改為第一百三十九條，修改為：「在偵查活動中發現的可用以證明犯罪嫌疑人有罪或者無罪的各種財物、文件，應當查封、扣押；與案件無關的財物、文件，不得查封、扣押。
「對查封、扣押的財物、文件，要妥善保管或者封存，不得使用、調換或者損毀。」
七十一、增加二條，作為第一百八十七條、第一百八十八條：
「第一百八十七條公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對證人證言有異議，且該證人證言對案件定罪量刑有重大影響，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證。
「人民警察就其執行職務時目擊的犯罪情況作為證人出庭作證，適用前款規定。
「公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人對鑒定意見有異議，人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為定案的根據。
「第一百八十八條經人民法院通知，證人沒有正當理由不出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。
「證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭後拒絕作證的，予以訓誡，情節嚴重的，經院長批准，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。復議期間不停止執行。」
七十二、將第一百五十九條改為第一百九十二條，增加一款，作為第二款：「公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。」
增加一款，作為第四款：「第二款規定的有專門知識的人出庭，適用鑒定人的有關規定。」
七十七、增加一條，作為第二百條：「在審判過程中，有下列情形之一，致使案件在較長時間內無法繼續審理的，可以中止審理：
「（一）被告人患有嚴重疾病，無法出庭的；
「（二）被告人脫逃的；
「（三）自訴人患有嚴重疾病，無法出庭，未委託訴訟代理人出庭的；
「（四）由於不能抗拒的原因。
「中止審理的原因消失後，應當恢復審理。中止審理的期間不計入審理期限。」
八十三、增加一條，作為第二百一十一條：「適用簡易程序審理案件，審判人員應當詢問被告人對指控的犯罪事實的意見，告知被告人適用簡易程序審理的法律規定，確認被告人是否同意適用簡易程序審理。」
八十九、將第一百八十九條改為第二百二十五條，增加一款，作為第二款：「原審人民法院對於依照前款第三項規定發回重新審判的案件作出判決後，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴的，第二審人民法院應當依法作出判決或者裁定，不得再發回原審人民法院重新審判。」
九十、將第一百九十條改為第二百二十六條，第一款修改為：「第二審人民法院審理被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰。第二審人民法院發回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實，人民檢察院補充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰。」
九十三、增加二條，作為第二百三十九條、第二百四十條：
「第二百三十九條最高人民法院復核死刑案件，應當作出核准或者不核准死刑的裁定。對於不核准死刑的，最高人民法院可以發回重新審判或者予以改判。
「第二百四十條最高人民法院復核死刑案件，應當訊問被告人，辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。
「在復核死刑案件過程中，最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見。最高人民法院應當將死刑復核結果通報最高人民檢察院。」
九十四、將第二百零四條改為第二百四十二條，修改為：「當事人及其法定代理人、近親屬的申訴符合下列情形之一的，人民法院應當重新審判：
「（一）有新的證據證明原判決、裁定認定的事實確有錯誤，可能影響定罪量刑的；
「（二）據以定罪量刑的證據不確實、不充分、依法應當予以排除，或者證明案件事實的主要證據之間存在矛盾的；
「（三）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；
「（四）違反法律規定的訴訟程序，可能影響公正審判的；
「（五）審判人員在審理該案件的時候，有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的。」
九十五、增加一條，作為第二百四十四條：「上級人民法院指令下級人民法院再審的，應當指令原審人民法院以外的下級人民法院審理；由原審人民法院審理更為適宜的，也可以指令原審人民法院審理。」
刑事訴訟法的有關章節及條文序號根據本決定作相應調整。
本決定自2013年1月1日起施行。
《中華人民共和國刑事訴訟法》根據本決定作相應修改，重新公布。

8. 刑法觀點展示什麼意思

就是說有關這個問題，司法實踐中有不同做法，學理界也有不同的觀點
學理界的不同觀點大多都是張明楷，周光權提出
司法考試中的考點就在於，你要知道每種不同的觀點結論，和該結論的理由

9. 新刑法從哪些方面借鑒了國外經驗

新刑法具有鮮明的中國特色。與此同時，它亦重視借鑒世界各國刑事立法的有益經驗，並為適應國際性的有組織的跨國犯罪增長的新態勢與加強國際刑事合作的需要，努力使國內刑法與國際刑法相銜接，具有開放性刑法的特點。其重視借鑒與銜接主要體現在以下幾方面：

 (一)新刑法確立了三項基本原則，即罪刑法定原則、適用刑法一律平等原則和罪責刑相適應原則。罪刑法定的主要內容是：法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。這是世界各國刑法普遍公認的一項法治原則。我國1979年刑法沒有明文規定罪刑法定原則，因為當時受「宜粗不宜細」的立法思想的影響，刑法分則部分只有103條，估計可能會出現一些漏洞，使法律適用上發生困難，故規定了以有嚴格控制的類推作為補充。從立法精神看，基本上仍是堅持罪刑法定原則的。而且在司法實踐中亦很少適用類推處理案件。此次刑法修訂，刑法分則條文增至345條，各種犯罪的構成要件和法定刑幅度的規定力求明確、具體、完備。因而對罪刑法定原則採取更為徹底與明晰的態度，並在新刑法第3條明文作了規定。同時取消了1979年刑法第74條規定的類推制度。

罪刑法定、適用刑法一律平等和罪責刑相適應三大原則是人類法律文化的結晶，是刑法理論研究發育成熟的優秀成果。罪刑法定原則體現新刑法既要實現懲罰犯罪，維護法制，保衛社會的任務；亦須重視保障公民個人的自由與權利，防止任意入人於罪或濫用刑罰，兩者必須兼顧，不可偏廢的立法意旨。適用刑法一律平等原則表明任何人犯了罪，不論其性別、出身、民族、財產狀況、教育程度、宗教信仰、職位高低、功勞大小，都要依照刑法追究刑事責任，禁止利用特權或財富徇私舞弊，對定罪、量刑或執行刑罰施加影響，致使罪犯得以逃避刑罰的制裁。至於罪責刑相適應原則亦稱罪刑相當或罪刑均衡原則，則是在前兩項原則的基礎上，進一步闡明犯罪、刑事責任與刑罰的關系。在刑法學發展史上，它是經過長期探索的過程，先是西方刑事古典學派主張「刑罰與犯罪相對稱」(貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》第65頁。中國大網路全書出版社出版)以收一般預防犯罪之功效。其後刑事社會學派崛起，提出「刑罰個別化」的理論，倡導重視行為人個體情況，以預防重新犯罪。從當今世界各國刑法的現狀看，一般採取折衷(並合)主義，即以罪刑相適應為基礎，輔以刑罰個別化的多種措施。我國刑法在罪刑關繫上亦采此主張。前者表現為刑罰的輕重應以犯罪的性質及社會危害程度為主要依據，做到罰當其罪，不得輕罪重判，重罪輕判。後者表現為適用刑罰時還必須考慮影響刑事責任的諸種因素，如初犯或累犯，是否自首、立功或有悔罪表現，以及行為人的其他個體特徵(如未成年人、精神病人等)，恰當地確定從重、從輕、減輕、免除處罰的情節，充分運用緩刑、假釋、減刑、死緩等刑罰制度，使刑罰公正，合乎情理，有效地發揮其預防犯罪的作用。刑法基本原則是刑事立法與刑事司法必須遵循的行為准則，確立上述三大原則在我國社會主義法制建設史上具有里程碑的意義。

 (二)關於單位犯罪。從我國刑法不規定單位犯罪到規定單位犯罪，並列入刑法典，是我國刑事立法上的重大突破。所謂單位犯罪，是指公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會、觸犯刑律的行為。我國刑法用「單位犯罪」不用「法人犯罪」，是因單位犯罪的主體范圍比法人犯罪寬泛，它既包括具有法人資格的單位，也可包括非法人單位和法人的分支機構以及某些經濟實體。確定這樣一個適用范圍比較符合實際需要，適應當前法人制度還不夠健全和非法人單位違法行為又較嚴重的情況。同時，也考慮到原有單行刑法一直沿用單位犯罪這個概念，繼續使用，符合習慣。

法人能否成為犯罪主體，在刑法理論上一直存在著爭論。從世界各國立法上看，英美法系國家較早規定法人犯罪的刑事責任。英國於1889年頒布解釋法，規定「關於刑罰適用，如果沒有特別規定，法人一概予以處罰」。美國最高法院亦有給法人定罪處以罰金的判例。大陸法系國家規定稍晚，如二戰後的日本僅在經濟行政法中規定對法人的刑事處罰。1994年法國頒布新刑法典，立法上確認「法人對相應的犯罪應負刑事責任」，並在總則中專節規定「適用法人之刑罰」。我國1979年刑法沒有規定法人犯罪，犯罪主體僅限於自然人。1987年制定《海關法》，作出單位可以成為走私罪的主體，從而為我國刑事立法規定單位犯罪開創了先例，以後陸續又有12個單行刑法及個別附屬刑法規范分別作出了有關單位犯罪的規定。此次修改刑法典，在總則和分則中對單位犯罪作出明確規定，既是近年來處理單位犯罪的司法實踐經驗總結，又明顯吸收了外國關於法人犯罪的立法經驗。

 (三)關於危害國家安全罪。此次修改刑法把「反革命罪」改為「危害國家安全罪」，既是適應我國政治、經濟和社會情況發展的需要，又是採用國際通用的罪名，便於國際交往，有利於同這類嚴重犯罪的斗爭。

過去刑法用反革命罪，在歷史上起過重要作用。但繼續沿用這個罪名，出現明顯的缺陷。反革命罪構成內容不合理，以有無反革命目的定性，由於目的與行為聯系的復雜情況不易正確界定，而有些危害國家安全的犯罪行為又不能包括進反革命罪，已不能適應當前的犯罪情況。縱觀世界各國，對於危害國家領土完整、顛覆國家政權、從事間諜活動等犯罪，都是用危害國家安全罪或國事犯罪。反革命又是個政治概念，如果罪犯在國外，稱反革命犯有可能被誤解為政治犯，若罪犯所在國拒絕引渡，勢必造成司法協助的困難。改用「危害國家安全罪」，還可以涵蓋反革命罪不能包括的內容。從一定意義上說，與國際上通用的罪名相一致，也是一種符合我國國情的借鑒。

 (四)關於國際犯罪。國際犯罪是指嚴重危害國際社會根本性利益，依據國際公約確定為犯罪，應予刑罰懲罰的行為。對國際犯罪世界各國必須聯手合作，採取協調一致的刑事措施，方能有效地控制與制止。我國1979年刑法通過以後，相繼加入或批准了多項防止與懲治恐怖主義行為的國際公約。這些國際公約明確規定締約國或加入國對此類國際犯罪行使普遍管轄權，並在國內法上將所禁止的行為規定為犯罪，承擔「或者引渡或者起訴」的義務。這次刑法修訂在國際犯罪方面著重解決了兩個問題。一是在刑法總則中確立對國際犯罪的普遍管轄權(新刑法第9條)，這是對我國刑事管轄權范圍的重要補充。它表明對在我國境外發生的國際罪行，不論犯罪人是哪國人，其侵害的是哪個國家或個人利益，只要其進入我國領域，即可依照我國刑法的有關規定，追究其刑事責任。增設對國際犯罪的普遍管轄權，既是表明我國堅決反對恐怖主義活動和認真履行所承擔的國際義務的一貫立場，同時又是為了與我國所簽署批準的國際公約產生的國際義務相銜接，全面地反映我國刑法的實際適用范圍。二是在刑法分則中補充規定有關國際犯罪方面的條款。此次刑法修訂中十分重視如何將國際公約所禁止的危害行為予以犯罪化的問題，除了國內法中已有可適用的條款外，增補新罪有：劫持航空器罪，危害航空安全罪，劫持人質罪，非法買賣、運輸核材料罪，洗錢罪等。所有這些都是為了適應當前國際性的或跨國實施的犯罪時有發生的情況，使國內刑法與國際刑法相銜接，有利於開展國際刑事合作，維護我國的權益，並發揮我國在國際事務中的作用。

10. 新的刑法修正案的內容是什麼

中華人民共和國刑法修正案（八）
（2011年2月25日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議通過）
一、在刑法第十七條後增加一條，作為第十七條之一:「已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰;過失犯罪的，應當從輕或者減輕處罰。」
二、在刑法第三十八條中增加一款作為第二款:「判處管制，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執行期間從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。」
原第二款作為第三款，修改為:「對判處管制的犯罪分子，依法實行社區矯正。」
增加一款作為第四款:「違反第二款規定的禁止令的，由公安機關依照《中華人民共和國治安管理處罰法》的規定處罰。」
三、在刑法第四十九條中增加一款作為第二款:「審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。」
四、將刑法第五十條修改為:「判處死刑緩期執行的，在死刑緩期執行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以後，減為無期徒刑;如果確有重大立功表現，二年期滿以後，減為二十五年有期徒刑;如果故意犯罪，查證屬實的，由最高人民法院核准，執行死刑。
「對被判處死刑緩期執行的累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處死刑緩期執行的犯罪分子，人民法院根據犯罪情節等情況可以同時決定對其限制減刑。」
五、將刑法第六十三條第一款修改為:「犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰;本法規定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰。」
六、將刑法第六十五條第一款修改為:「被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以後，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。」
七、將刑法第六十六條修改為:「危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執行完畢或者赦免以後，在任何時候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。」
八、在刑法第六十七條中增加一款作為第三款:「犯罪嫌疑人雖不具有前兩款規定的自首情節，但是如實供述自己罪行的，可以從輕處罰;因其如實供述自己罪行，避免特別嚴重後果發生的，可以減輕處罰。」
九、刪去刑法第六十八條第二款。
十、將刑法第六十九條修改為:「判決宣告以前一人犯數罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應當在總和刑期以下、數刑中最高刑期以上，酌情決定執行的刑期，但是管制最高不能超過三年，拘役最高不能超過一年，有期徒刑總和刑期不滿三十五年的，最高不能超過二十年，總和刑期在三十五年以上的，最高不能超過二十五年。
「數罪中有判處附加刑的，附加刑仍須執行，其中附加刑種類相同的，合並執行，種類不同的，分別執行。」
十一、將刑法第七十二條修改為:「對於被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑:
「(一)犯罪情節較輕;「(二)有悔罪表現;
「(三)沒有再犯罪的危險;
「(四)宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。
「宣告緩刑，可以根據犯罪情況，同時禁止犯罪分子在緩刑考驗期限內從事特定活動，進入特定區域、場所，接觸特定的人。
「被宣告緩刑的犯罪分子，如果被判處附加刑，附加刑仍須執行。」
十二、將刑法第七十四條修改為:「對於累犯和犯罪集團的首要分子，不適用緩刑。」
十三、將刑法第七十六條修改為:「對宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，依法實行社區矯正，如果沒有本法第七十七條規定的情形，緩刑考驗期滿，原判的刑罰就不再執行，並公開予以宣告。」
十四、將刑法第七十七條第二款修改為:「被宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，違反法律、行政法規或者國務院有關部門關於緩刑的監督管理規定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節嚴重的，應當撤銷緩刑，執行原判刑罰。」
十五、將刑法第七十八條第二款修改為:「減刑以後實際執行的刑期不能少於下列期限:
「(一)判處管制、拘役、有期徒刑的，不能少於原判刑期的二分之一;
「(二)判處無期徒刑的，不能少於十三年;
「(三)人民法院依照本法第五十條第二款規定限制減刑的死刑緩期執行的犯罪分子，緩期執行期滿後依法減為無期徒刑的，不能少於二十五年，緩期執行期滿後依法減為二十五年有期徒刑的，不能少於二十年。」
十六、將刑法第八十一條修改為:「被判處有期徒刑的犯罪分子，執行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執行十三年以上，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，沒有再犯罪的危險的，可以假釋。如果有特殊情況，經最高人民法院核准，可以不受上述執行刑期的限制。
「對累犯以及因故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋。
「對犯罪分子決定假釋時，應當考慮其假釋後對所居住社區的影響。」
十七、將刑法第八十五條修改為:「對假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內，依法實行社區矯正，如果沒有本法第八十六條規定的情形，假釋考驗期滿，就認為原判刑罰已經執行完畢，並公開予以宣告。」
十八、將刑法第八十六條第三款修改為:「被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內，有違反法律、行政法規或者國務院有關部門關於假釋的監督管理規定的行為，尚未構成新的犯罪的，應當依照法定程序撤銷假釋，收監執行未執行完畢的刑罰。」
十九、在刑法第一百條中增加一款作為第二款:「犯罪的時候不滿十八周歲被判處五年有期徒刑以下刑罰的人，免除前款規定的報告義務。」
二十、將刑法第一百零七條修改為:「境內外機構、組織或者個人資助實施本章第一百零二條、第一百零三條、第一百零四條、第一百零五條規定之罪的，對直接責任人員，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利;情節嚴重的，處五年以上有期徒刑。」
二十一、將刑法第一百零九條修改為:「國家機關工作人員在履行公務期間，擅離崗位，叛逃境外或者在境外叛逃的，處五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利;情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。
「掌握國家秘密的國家工作人員叛逃境外或者在境外叛逃的，依照前款的規定從重處罰。」
二十二、在刑法第一百三十三條後增加一條，作為第一百三十三條之一:「在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役，並處罰金。
「有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。」
二十三、將刑法第一百四十一條第一款修改為:「生產、銷售假葯的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金;對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金;致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，並處罰金或者沒收財產。」
二十四、將刑法第一百四十三條修改為:「生產、銷售不符合食品安全標準的食品，足以造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾病的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金;對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金;後果特別嚴重的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。」
二十五、將刑法第一百四十四條修改為:「在生產、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑，並處罰金;對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金;致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，依照本法第一百四十一條的規定處罰。」
二十六、將刑法第一百五十一條修改為:「走私武器、彈葯、核材料或者偽造的貨幣的，處七年以上有期徒刑，並處罰金或者沒收財產;情節特別嚴重的，處無期徒刑或者死刑，並處沒收財產;情節較輕的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金。
「走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進出口的珍貴動物及其製品的，處五年以上十年以下有期徒刑，並處罰金;情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處沒收財產;情節較輕的，處五年以下有期徒刑，並處罰金。
「走私珍稀植物及其製品等國家禁止進出口的其他貨物、物品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金;情節嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處罰金。
「單位犯本條規定之罪的，對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本條各款的規定處罰。」
二十七、將刑法第一百五十三條第一款修改為:「走私本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規定以外的貨物、物品的，根據情節輕重，分別依照下列規定處罰:
「(一)走私貨物、物品偷逃應繳稅額較大或者一年內曾因走私被給予二次行政處罰後又走私的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金。
「(二)走私貨物、物品偷逃應繳稅額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金。
「(三)走私貨物、物品偷逃應繳稅額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。」