最高人民法院關於審理與企業改制

1. 關於審理與企業改制相關民事糾紛案件若干問題的規定還有效嗎

首先，《最高人民法院關於審理與企業改制相關民事糾紛案件若干問題的規定》是於2002年12月3日由最高人民法院審判委員會第1259次會議通過。自2003年2月1日起施行。
同時，制定本規定的目的是，為了正確審理與企業改制相關的民事糾紛案件，根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國全民所有制工業企業法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律、法規的規定，結合審判實踐，制定本規定。
其次，目前沒有該規定已經失效的相關通知，那麼說明該規定依然有效。

2. 國有企業改制中如何化解債權債務危機

針對國企改制糾紛這一特定類型案件，人民法院在審判過程中必須把握好處理的尺度，嚴格遵守相關法律法規及司法解釋的適用范圍，不得任意比照和類推，尊重當事人的意思自治，依法維護改制合同的效力，並且嚴格執行企業法人財產原則，堅決糾正改制中逃債行為，為國企改制的進一步推進提供有力的司法保障。 我國的國企改革從最初「擴權讓利」，到後來「兩權分離」，再到「制度創新」，經歷了一個層層推進的過程，並逐步建立起了適應中國特色市場經濟體制的現代企業制度。在對國有企業實施戰略性改組的過程中，通過企業改制，使大量國有企業丟掉了陳舊落後的經營管理體制，重新組建了責、權、利有效結合的新的法人實體，極大的推動了我國經濟的高速發展。這十幾年的改革，也使我們意識到，市場經濟建設必然離不開法制的健全，作為市場主體的國有企業，在改制過程中必須接受法律的約束，否則就會使整個市場處於混亂狀態，最終貽害於包括國有企業自身在內的每一個市場主體。在全國各地對國企改制進行摸索的過程中，就曾出現了許多不規范，甚至直接違反國家政策、法律的行為，不僅導致了國有資產的流失，也極大的侵害了債權人的合法權益，有的還引發了社會不穩定因素，一度減緩了整個經濟改革的步伐。目前，不少與國企改制相關的糾紛已經起訴到法院，構成了司法審判中一類獨立的案件類型。針對這些具體出現在審判實務中的國企改制糾紛案件，我們作了大致的歸類，主要分為兩種類型： 第一類是因為改制效力產生的糾紛。這類糾紛一般是由國有企業的主管部門起訴，要求法院確認改制無效，或撤銷改制合同，目的是要恢復到改制前的狀態。這類案件數量不多，但牽涉到國企職工的利益，存在不穩定因素，因而備受社會關注。 第二類是在改制後因對外債務的承擔而產生的糾紛。這類訴訟案件量相對較大，往往是在解決借款或買賣等其他糾紛案件時，一並牽連出來。這類案件的具體表現形式多種多樣，又有很多是借改制故意逃廢債務，法律漏洞較多，造成了審判實踐中的諸多難題。 國企改制糾紛案件雖然在絕對數量上與其他民事糾紛案件相比不算多，但由於每一件改制案件都與一家國有企業的命運生死攸關，牽連到眾多企業職工的生存問題，而且還與廣大債權人的合法權益密切相連。所以，在處理國企改制糾紛案件時，不僅要強調依法維護當事人的合法權益，還要考慮到案件處理的尺度以及裁判結果對社會經濟可能造成的影響。在審判實踐中，我們總結了審理國企改制糾紛案件中應當注意的以下幾個原則： 一、在適用法律方面，要注意把握法律法規以及司法解釋的適用范圍。 由於我國的國企改革是分階段、分類別進行的不斷探索，各個時期出台的政策規章都具有很強的針對性，往往是對某一種類型的企業或某種改制方式所做出的規范，如針對國有大中型企業的改制規定了企業兼並、公司化改造、債轉股的方式；針對國有小型企業的改制則主要採用企業出售的方式；而針對集體企業則採用了股份合作化的方式。不同類別的企業採用了各自不同的改制方式，法律法規也相應的做出了不同規范，只有在這些法律法規或司法解釋所調整范圍內的改制糾紛才能利用這些規定作為裁判的依據，既不能視而不見，但更不能任意突破，擴大適用。在最近發布並且已經生效的最高人民法院《關於審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》中，按照企業改制的不同方式，分公司制改造、股份合作制改造、企業分立、債轉股、企業兼並和國有小型企業出售共六種類別予以了區別對待，這背後反映的就是國家根據實際情況所制訂的分階段、分步驟、分情況逐步改制的改革政策，因而對這些法律法規和司法解釋絕不能相互比照和類推來適用。 二、在認定改制效力方面，要尊重當事人的意思自治，依法維護改制合同的效力。 企業改制完成後，新企業重新設立並開始進行經營活動，形成了新的收入和虧損，對外也產生了新的債權債務，如果在改制之後要否定改制的效力，將一切恢復到改制前的狀態，則不僅達不到使企業脫胎換骨的目的，還會成倍增加企業的負擔，造成更大的經濟損失。所以，從這樣的後果考慮，我們認為對國企改制的合同除非法律有明確規定，一般都不能宣告合同無效。 就我國現行法律規定來看，新《合同法》與以前的法律規定相比對合同效力採取了一種更加寬松的態度，盡力維護合同的有效性。特別是對合同的合法性認定，《合同法》的司法解釋中專門規定了「在合同法實施以後，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據，不得以地方性法規、行政規章為依據。」這樣的規定使當事人之間的意思表示真正受到了法律和社會公眾的尊重，除法院依法宣告合同無效以外，任何機關和個人都不能幹涉合同在當事人之間產生的約束效力。因而，對於國企改制合同來說，雖然一方是國有企業，涉及國有資產，但作為市場經濟體制下的民事行為，也應當遵守《合同法》及其司法解釋的要求，以自願達成的一致意思表示來同等約束改制當事人各方。任何一方當事人，特別是原改制企業的主管部門，在沒有充分依據的情況下，不得隨意否認改制的效力。 一些國企改制的相對人如兼並方、購買方，不按照改制協議的要求及時注入資金，反而將企業財產進行抵押貸款，致使企業在改制以後沒有能夠獲得「新生」，走出困境。對於這種相對方不完全履行改制協議的行為，不能以否定改制合同效力的方式來予以糾正，應根據《合同法》的規定追究相對方的違約責任，對於違約行為已經致使改制合同目的不能實現時，還可以提請法院解除合同。 實踐中，也有債權人以改制沒有經過相應的批准和登記手續而要求宣告改制無效的情況。對此也應該嚴格按照《合同法》的有關規定處理。在債權債務糾紛案件中，核心是解決債務的承擔問題，不應在債務糾紛的訴訟中否認改制的效力。對於一些確需經有關職權部門批准才生效的改制合同，只要當事人補辦審批手續的，都可以認定改制合同有效，並按規定確認改制後債務承擔的主體。而對於工商登記手續的辦理，則屬於履行改制合同的外在表現形式。即使工商機關沒有進行相應登記，只要實際已經完成改制，也應當按改制合同實際履行的情況來認定改制已經完成，不能僅憑缺少登記就認為改制沒有履行，更不能因此認為改制無效。 三、在處理改制與保護債權人利益之間的關系時，要嚴格執行企業法人財產原則，堅決糾正借改制逃債的行為。 企業的財產是企業對外承擔民事責任的擔保，也是企業在市場上從事經營活動的基本條件。企業法人應該以自己的財產獨立對外承擔民事責任，在經過依法清算之前，不得將企業的財產擅自收回、隱匿或轉移。國企改制是對國有資產的一次優化配置，其中必然要調整原企業財產的權屬關系。財產的權屬發生了變化，原企業對外承擔民事責任的能力也相應改變，有些企業的法人資格也會因此而消亡，如果債務的承擔主體不相應改變，債權就會落空，債權人的合法權益就得不到保障。這一點就是產生糾紛的主要源頭，一些企業也是利用了這一點故意不考慮原企業債務在改制後如何承擔的問題，將債務留給原企業來負擔，從而達到逃債的目的。 最高人民法院《關於審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》中就特別強調了企業法人財產原則，並由此引申出了債權債務繼承原則和債務隨企業財產變動原則。凡原企業法人因改制而消滅的，原企業的債務由改制後的企業承擔；若在改制的過程中原企業的資產轉移到新公司的，對原企業的債務也要隨資產的變動轉由新公司來承擔。這一原則的確立是對我國法人制度的進一步完善，其中包含了若干法人人格否認以及營業轉讓理論的內容，如該司法解釋第24條、25條之所以要規定由買受人來承擔原企業的債務，其理論基礎就是源於買受人與原改制企業的財產混同；再如司法解釋第35條規定控股企業因抽逃資金、逃避債務，致被控股企業無力償還債務的，被控股企業的債務要由控股企業承擔，則是對「揭開公司面紗」理論的直接運用。通過這一系列的規定，防止了借法人有限責任制度逃債的行為，彌補了我國現行法人制度的不足，也為國企改制糾紛中如何保護債權人利益的問題提供了解決方案。 在審判實踐中，一些企業在工商登記上手續不規范，如兼並完成後並不注銷原企業，而是直接將原企業變更為兼並方的子公司或控股公司；有的注銷原企業後成立的新公司又沿用了原企業的名稱，並使用原企業的財產，給債權人主張權利帶來障礙；有的企業在兼並完成後，還用已經被注銷的企業名稱繼續對外發生業務往來，與債權人達成還款協議，致使債權人催債無門。這些案件中，工商登記內容與企業改制的實際情況不符，有的甚至是利用工商登記的不規范來逃避債務。因而，從保護債權人合法利益的角度出發，在認定改制的實施狀態時，應尊重企業改制的客觀過程，不論兼並後是否辦理了原企業的注銷登記，都應當視為被兼並企業法人資格已經實質性消亡，如果兼並屬於吸收式合並的，都要由兼並方以其自身的財產，包括其在子公司的股權來承擔原企業對外的債務。 另外，很多企業在改制時法律意識淡漠，不通知債權人就將企業的資產和負債任意分配；還有的企業在進行股份制改造時更是只分財產，不管債務，並且對財產上原來已經設定的他項權也置之不理，通過有關登記機關擅自予以塗銷，導致債權人向原企業主張債權時的權利落空，增加債權人的訴訟成本。在處理這類案件時，特別要注意對債權人利益的保護，但也要區分遺漏債務和故意逃債的情況。對於改制時遺漏債務的，要根據債權人是否在公告期內申報過債權分別由買受人或原企業資產管理人來承擔原企業的債務；而對於企業借改制故意逃債，特別是以原企業優質資產成立新公司，而將債務留給原企業承擔的，就要由新公司在接收財產的范圍內與原企業承擔連帶責任。至於改制過程中擅自塗銷物權登記的行為雖然屬於登記機關的行政行為，但在民商事案件的審判中也可以對這種違法的登記行為不予認可，在個案審理時確認塗銷登記的行為無效，認定合法的權屬關系，債權人仍然應有權對原企業的財產行使他物權。 在國企改制中還出現了一種特殊類型，就是企業以內部的某個職能部門或分支機構為單位設立獨立法人，並用原企業的廠房和設備出資，形成「廠中廠」。原企業將其負債資產（而非凈資產）與債務剝離後投入到新成立的企業作為資本，從而大大降低了原企業法人的償債能力。對於這種「廠中廠」的情況，我們認為，其性質實際上就是用一個企業的優質資產設立新的公司而將債務留給原企業的逃債行為，所以，如前所述應由新公司在接受財產的范圍內與原企業對債務承擔連帶責任。 目前，我國的國企脫困已經進入了最後的攻堅階段，「十六大」報告強調，要深化國有企業改革，進一步探索公有制特別是國有制的多種有效實現形式，大力推進企業的體制、技術和管理創新。由此可見，國企改制必將繼續進行下去，而且以後的改制將進一步納入法制的渠道。

3. 國有大集體改制的方式是哪些

大集體企業改制的方式有：整體改制和部分改制兩種。整體改制是指以企業全部資產為基礎，通過資產重組，整體改建為符合現代企業制度要求的、規范的企業。部分改制是企業以部分資產進行重組，通過吸收其他股東的投資或轉讓部分股權設立新的企業，原企業繼續保留。
【法律依據】
《最高人民法院關於審理與企業改制相關民事糾紛案件若干問題的規定》第四條
國有企業依公司法整體改造為國有獨資有限責任公司的，原企業的債務，由改造後的有限責任公司承擔。
第五條
企業通過增資擴股或者轉讓部分產權，實現他人對企業的參股，將企業整體改造為有限責任公司或者股份有限公司的，原企業債務由改造後的新設公司承擔。

4. 最高院企業改制是什麼民事糾紛案件

最高院企業改制民事糾紛的規定為：企業以其部分財產和相應債務與他人組建新公司，對所轉移的債務債權人認可的，由新組建的公司承擔民事責任；對所轉移的債務未通知債權人或者雖通知債權人，而債權人不予認可的，由原企業承擔民事責任。
【法律依據】
《最高人民法院關於審理與企業改制相關民事糾紛案件若干問題的規定》第一條
人民法院受理以下平等民事主體間在企業產權制度改造中發生的民事糾紛案件:
(一)企業公司制改造中發生的民事糾紛；
(二)企業股份合作制改造中發生的民事糾紛；
(三)企業分立中發生的民事糾紛；
(四)企業債權轉股權糾紛；
(五)企業出售合同糾紛；
(六)企業兼並合同糾紛；
(七)與企業改制相關的其他民事糾紛。

5. 關於審理與企業改制相關的民事糾紛案件是否還有效

您好，您可以詳細描述您的問題。《最高人民法院關於審理與企業改制相關民事內糾紛案件若干容問題的規定》這個司法解釋現行有效。

該解釋已於2002年12月3日由最高人民法院審判委員會第1259次會議通過。現予公布，自2003年2月1日起施行。

如能給出詳細信息，則可作出更為周詳的回答。

6. 非法人企業發生了民事糾紛誰來承擔責任

為了正確審理與企業改制相關的民事糾紛案件，根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國全民所有制工業企業法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民事訴訟法》等法律、法規的規定，結合審判實踐，最高人民法院審判委員會第1259次會議於2002年12月3日通過了《最高人民法院關於審理與企業改制相關民事糾紛案件若干問題的規定》的司法解釋，該司法解釋並已於2003年2月1日開始實施。

該司法解釋是針對我國企業改制實踐中出現的具體問題做出的，並將成為今後一個階段處理企業改制過程中的債務糾紛與訴訟的重要的法律依據。從內容上看，該規定是一部兼具實體性規范和程序性規范專門針對企業改制相關訴訟的綜合性的規范性意見。程序部分主要規定的是此類案件的受案范圍、訴訟主體的確定等內容；實體部分則主要規定的是改制行為的效力確認、被改制企業的遺留、遺漏債務的承擔原則和逃債行為的財產責任。

一、最高院通過的《最高人民法院關於審理與企業改制相關民事糾紛案件若干問題的規定》在解決了企業改制訴訟中的重要實體問題的同時，也就改制訴訟中的程序問題作了規定與明確。

1．在受案范圍上，該規定明確人民法院受理平等民事主體間在企業產權制度改造中發生的民事糾紛案件，包括：企業公司制改造中發生的民事糾紛、企業股份合作制改造中發生的民事糾紛、企業分立中發生的民事糾紛、企業債權轉股權糾紛、企業出售合同糾紛、企業兼並合同糾紛等。這些糾紛具有主體平等性、自願性、等價有償性等民事法律特性，因而具備可訴性。

但對於政府主管部門在對企業國有資產進行行政性調整、劃轉過程中發生的的糾紛，當事人（指政府行政行為指向的直接相對人）向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理。這類糾紛源於政府機關（行政主體）與其下屬的企業（相對人）之間就國有資產在國有資產運營體系內的重新分配、調整行為的效力問題產生爭議，由於爭議雙方的身份不平等，且爭議屬行政爭議，因此應按行政程序加以解決。《最高人民法院關於因政府調整劃轉企業國有資產引起的糾紛是否受理問題的批復》中也明確人民法院對此類案件不予受理。國有資產管理局在1998年發布了《關於國有資產產權糾紛調處工作有關政策問題的通知》為國有資產產權糾紛的調處工作提供了依據。所以，解決企業改制糾紛應該首先明確爭議各方的主體身份和爭議性質，然後視情況進入行政程序或民事訴訟程序。

2．企業改制訴訟中訴訟主體的確定，主要是指對被告或責任承擔者的確定，這要依訴訟的爭議內容來明確。對於債務糾紛，若當事人有合法有效約定，依約定的內容確定；若被改制企業仍以企業法人資格存續的，則一般由改制後的企業承擔改制前的債務；若被改制企業喪失企業法人資格或注銷的，一般由改制後的企業的資產所有人承擔民事責任；若是遺漏或隱瞞債務，則根據有關除權期的規定確定責任的承擔主體；若是留下空殼企業以逃廢債務的，要追加真正的責任主體。對於其他糾紛，如企業出售合同效力糾紛、企業兼並協議的效力糾紛，則直接以爭議雙方中的對方當事人為被告。

但也有一些地方在改制的過程中利用國家法律、法規的漏洞，使責任主體不易確定。這時，就應結合《民事訴訟法》、《最高人民法院關於審理與企業改制相關民事糾紛案件若干問題的規定》、《最高人民法院關於人民法院在審理企業破產和改制案件中切實防止債務人逃廢債務的緊急通知》等法律、司法解釋的內容綜合加以判斷。

二、司法解釋中的實體內容。

1．如何認定企業改制的法律效力。根據最高人民法院的相關司法解釋和有關改制文件，對於已進行的企業改制行為應從以下幾個方面判斷其效力：

（1）對國有資產進行重大處置的改制方案或相關合同是否得到有審批許可權的政府機關或政府的審批（一般情況下由國有資產管理局批准，但涉及國有資產出售的應由有審批權的人民政府審批）。沒有經過審批的，一般應認定為無效，但對企業兼並合同，當事人在一審法庭辯論終結前補辦報批手續的，人民法院應當確認該兼並協議有效。

（2）是否經過嚴格的資產清查和資產評估程序，清查報告和資產評估報告是否得到有關政府機關（一般是國有資產管理局或財政局）確認和批准。

（3）負有金融債務的企業進行改制是否依照國家的有關強制性規定，進行了金融債權保全（即負債的企業對所負的金融債務的償還作出切實可行的安排並得到債權人的認可由其出具有關書面文件）。沒有進行保全的，一般不得進行改制。

（4）改制涉及到對國有資產的處置時，應到國有資產管理機關辦理相關的國有資產產權的設立、變更、注銷登記。沒有登記的，一般不發生（產權變動）改制的效力。

（5）如改制中有關的合同存在可撤銷的事由，則改制的效力取決於撤銷權人是否行使撤銷權，當然，行使撤銷權應在法定的除斥期間以內。

（6）對於企業改制過程中，因為各種原因遺漏或隱瞞原企業的債務或企業職工的安置存在疏漏的，一般應維持改制的效力，由各方協商妥善處理遺留問題，以避免因為宣布改制無效而引起的資源浪費和社會不安定因素。

（7）企業在改制後，是否依法進行了相關的企業法人變更、注銷登記，若沒有登記的，應督促其登記；若發生債務糾紛的，應追加真正的責任主體，但一般不發生改制無效的後果。上述內容僅第一項直接規定在司法解釋中，其他六項是本人結合其他規定和多年的辦案經驗總結出來的，這里系統地介紹給諸位，以供大家在實踐中參考運用。

1．企業改制過程中的債務承擔。這里要重點介紹的是被改制企業的遺留、遺漏債務的承擔原則：

（1）尊重當事人意思自治原則。即原企業（或原企業的出資人）、改制後的企業（改制後的企業的出資人）與債權人之間就改制後原有債務如何承擔達成協議的，只要該協議不存在無效或可撤銷事由，當事人和人民法院應該尊重該協議的效力。企業債權轉股權的改制方式在本質上也是當事人意思自治的一種體現。

（2）法人獨立責任與股東有限責任原則。企業改制在很多情況下只是企業的出資人的變更，其法人資格並為消滅，因此在改制之後，仍應由改制企業承擔原有債務，企業的出資人以其出資為限對企業債務承擔有限責任。

（3）企業債務隨責任財產轉移而轉移原則。即為了使債權人的債權實現有可靠的物質保障，被改制企業的所有財產被視為其對外承擔責任的擔保財產（所謂責任財產），在當事人無相反約定的情況下，被改制企業的債務隨企業責任財產的轉移而轉移。在以企業分立、企業整體出售、企業兼並等形式進行改制的，被改制企業的債務一般由接受該企業資產的民事主體在接受改制企業資產的范圍內承擔。

（4）對於改制過程中遺漏或隱瞞的債務，該司法解釋設定了債權人的申權期與除權期，在該除權期（自第一次公告之日起90天以內）內債權人向被改制企業的原出資人（資產管理人）申報債權的，一般由改制後的企業或其新出資人承擔債務後再向原出資人（資產管理人）追償；對於在該除權期內債權人未向被改制企業的原出資人（資產管理人）申報債權的，債權人喪失向改制後的企業或其新出資人主張權利的權利，其只能向被改制企業的原出資人（資產管理人）主張權利。對於被改制企業的原出資人（資產管理人）沒有公告或通知債權人的，發生隱瞞或遺漏債務由誰直接承擔，新的司法解釋沒有明確規定，但根據以前的司法解釋，應由被改制企業的原出資人（資產管理人）直接向債權人承擔債務。

（5）連帶責任原則。這主要適用於企業分立（司法解釋第12條）和債務人借企業公司制改造逃債（司法解釋第6、7條）的情況下，以加強對債權人的利益實現的保護，同時明確了妄圖借企業改制而逃廢債務的企業的財產責任。另外，對於企業債權人與負債企業之間就債權轉股權問題達成協議的（非政策性債權轉股權），只要不違反國家的法律法規的強行性規定，且是當事人真實意思表示的結果，就應該得到當事人和人民法院的尊重。部分債權人進行債權轉股權的行為，不影響其他債權人向負債企業主張債權，這就是所謂合同或債權的相對性的要求。

7. 《最高人民法院關於審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》現在還在適用嗎

當然適用。並沒有被廢止。
從下面這個網站中也可以看出。因為這個網站每日更新，如果被廢止是會特別註明的。
http://www.law-lib.com/law/lawml.asp

8. 原國有企業的國家帶編制幹部，在企業並軌是應如何安置

一、公司合並的概念與特徵

公司合並是指兩個或兩個以上的公司訂立合並協議，依照公司法的規定，不經過清算程序，直接合並為一個公司的法律行為。[1]

公司合並具有以下幾個法律特徵：

1、公司合並是數個公司之間的共同法律行為，須以當事人之間訂立有合並協議為前提。

2、公司合並是當事人之間的一種自由行為，其合並與否及合並的方式完全取決於當事人的意志。

3、公司合並是一種毋須通過解散、清算程序即可消滅和變更公司的行為。公司合並可以在不進行清算的前提下改變公司的存在、財產結構和股權結構等。[2]

二、企業兼並的規范

國家體改委、國家計委、財政部、國家國有資產管理局《關於企業兼並的暫行辦法》(以下簡稱兼並辦法)第1條規定：「本辦法所稱企業兼並，是指一個企業購買其他企業的產權，使其他企業失去法人資格或改變法人實體的一種行為。不通過購買方式實行的企業之間的合並，不屬本辦法規范。」

我國企業兼並的主要形式：

1、兼並辦法中規定的兼並方式

兼並辦法第4條規定，企業兼並主要有以下幾種形式：

（一）承擔債務式，即在資產與債務等價的情況下，兼並方以承擔被兼並方債務為條件接收其資產。

（二）購買式，即兼並方出資購買被兼並方企業的資產。

（三）吸收股份式，即被兼並企業的所有者將被兼並企業的凈資產作為股金投入兼並方，成為兼並方企業的一個股東。

（四）控股式，即一個企業通過購買其它企業的股權，達到控股，實現兼並。

2、《中華人民共和國公司法》（以下簡稱公司法）規定的合並方式

公司法第184條規定，公司合並可以採取吸收合並和新設合並兩種方式。

3、《中華人民共和國證券法》（以下簡稱證券法）規定的兼並方式
證券法第78條規定，上市公司可以採取要約收購或者協議收購兩種兼並形式。[3]

由此可見，在我國法上，公司合並是企業兼並的一種方式。

三、公司合並的方式

如前所述，公司合並可以分吸收合並和新設合並兩種方式。依據公司法第184條第2款，一個公司吸收其他公司為吸收合並，被吸收的公司解散。二個以上公司合並並設立一個新的公司為新設合並，合並各方解散。

同時，公司合並與不同於公司資產的收購。從法律性質上看，公司合並的本質是公司人格的合並;而資產收購的性質是資產買賣行為，不影響公司的人格。公司合並也不同於公司股權收購。公司合並實質上是公司人格的合並;而股權收購的本質是股權的買賣行為，不影響公司的人格。從本質上講，股權收購和資產收購都是買賣行為，而非公司合並的本質---公司人格的合並。[4]

四、公司合並的操作方法

吸收合並是最常見的合並類型。在吸收合並中，被兼並的公司將消滅。公司的要素主要有三個方面：公司的資產、公司的股權和公司的人格。公司的消滅最終表現為公司人格的消滅，而在公司人格消滅之前，可以先將被吸收公司的資產轉移給吸收公司，或者將被吸收公司的股權轉移給吸收公司，而無論資產轉移還是股權轉移，吸收公司可以支付的對價一般是現金或者公司股份，這樣，在邏輯上，就可以劃分出兩類四種吸收合並的方式。

（一）資產先轉移

1、以現金購買資產的方式

吸收公司以現金購買被吸收公司的全部資產，包括全部權利和義務（債權和債務），被吸收公司失去原有的全部資產，而僅擁有吸收公司支付的現金，被吸收公司解散，因債權和債務已全部轉移，無須清算，被吸收公司股東依據其股權分配現金，被吸收公司消滅。

2、以股份購買資產的方式
吸收公司以自身的股份購買被吸收公司的全部資產，包括全部權利和義務，被吸收公司失去原有的全部資產，而僅擁有吸收公司支付的自身的股份，被吸收公司解散，因債權和債務已全部轉移，無須清算，被吸收公司的股東分配被吸收公司所持有的吸收公司的股份，並因此成為吸收公司的股東，被吸收公司消滅。

（二）股權先轉移

1、以現金購買股份的方式

吸收公司以現金購買被吸收公司股東的股份，而成為被吸收公司的惟一股東，然後，解散被吸收公司，被吸收公司的全部權利和義務由吸收公司承受，而無須清算，被吸收公司消滅。

2、以股份購買股份的方式

吸收公司以自身的股份換取被吸收公司股東所持有的被吸收公司的股份，而使被吸收公司的股東成為吸收公司的股東，吸收公司成為被吸收公司的惟一股東，然後，解散被吸收公司，被吸收公司的全部權利和義務由吸收公司承受，而無須清算，被吸收公司消滅。[5]

不論上述哪類方式，吸收公司這繼受被吸收公司的資產或股權而支付的現金或股份，均直接分配給被吸收公司的股東，被吸收公司的股東因此獲得現金或成為吸收公司的股東。[6]

五、公司合並的程序

（一）訂立合並協議

對合並協議應包括哪些主要條款，公司法沒有規定。對此可以參照對外貿易經濟合作部、國家工商行政管理局《關於外商投資企業合並與分立的規定》（以下簡稱合並與分立規定）第21條規定的外商投資企業之間的合並協議的主要內容，即：

1、合並協議各方的名稱、住所、法定代表人；

2、合並後公司的名稱、住所、法定代表人；

3、合並後公司的投資總額和注冊資本；

4、合並形式；

5、合並協議各方債權、債務的承繼方案；

6、職工安置辦法；

7、違約責任；

8、解決爭議的方式；

9、簽約日期、地點；

10、合並協議各方認為需要規定的其他事項。

（二）通過合並協議

合並協議是導致公司資產重新配置的重大法律行為，直接關系股東的權益，是公司的重大事項，所以公司合並的決定權不在董事會，而在股東（大）會，參與合並的各公司必須經各自的股東（大）會以通過特別決議所需要的多數贊成票同意合並協議。我國公司法第39條、第66條、第106條分別對有限責任公司、國有獨資公司和股份有限公司對合並需要股東（大）會特別決議通過。其中，有限責任公司股東會對公司合並的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過；國有獨資公司的合並應由國家授權投資的機構或者國家授權的部門決定；股份有限公司股東大會對公司合並作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。
（三）編制資產負債表和財產清單

（四）通知債權人和公告

我國公司法第184條第3款規定了通知債權人的程序和公告的方式。
該條規定，參與合並的公司「不清償債務或者不提供相應的擔保的，公司不得合並」。表明我國公司法賦予了參與合並的公司債權人異議有阻止合並程序進行的效力。

為了保護債權人，最高人民法院《關於審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》第32條規定：「企業進行吸收合並時，參照公司法的有關規定，公告通知了債權人。企業吸收合並後，債權人就被兼並企業原資產管理人（出資人）隱瞞或遺漏的企業債務起訴兼並方的，如債權人在公告期內申報過該筆債權，兼並方在承擔民事責任後，可再行向被兼並企業原資產管理人（出資人）追償。如債權人在公告期內未申報過該筆債權，則兼並方不承擔民事責任。人民法院可告知債權人另行起訴被兼並企業原資產管理人（出資人）。

（五）主管機關批准

公司法第183條規定：「股份有限公司合並或者分立，必須經國務院授權的部門或者省級人民政府批准。」所以，主管機關的批準是股份有限公司合並的必經程序。

（六）辦理公司變更、注銷登記

六、異議股東的回購請求權

異議股東的回購請求權，是指反對公司合並的股東，有權要求公司按照當時公平價格購買其股份。[7]該請求權是對異議股東利益的救濟。

關於異議股東回購請求權的適用對象，有兩種不同的立法例。第一種立法例，如德國，規定回購請求權只適用於被吸收公司的股東。第二種立法例，如美國、日本、我國台灣地區等，規定回購請求權不僅適用於被吸收公司股東，而且適用於吸收公司股東。[8]如我國台灣地區《公司法》第317條第1款規定，公司與其他公司合並時，董事會應就合並有關事項作成合並契約，提出關於股東會股東在集會前或集會中，以書面表示異議，或以口頭表示異議，經紀錄者，得放棄表決權，而請求公司按當時公司價格收買其持有之股份。[9]

一般而言，公司吸收合並對合並雙方都會發生重大影響。對於吸收公司的股東，也會面臨公司股權結構、資產結構等方面的重大變化，所以，對吸收公司的股東與被吸收公司的股東一樣，也應賦予其回購請求權，始能體現法律上的公平。

對異議股東回購請求權，我國公司法沒有規定。中國證券監督管理委員會《上市公司章程指引》第173條規定，公司合並或者分立時，公司董事會應當採取必要的措施保護反對公司合並或者分立的股東的合法權益。但對如何保護異議股東的合法權益，卻沒有下文。只有中國證監會《到境外上市公司章程必備條款》第149條第1款規定，公司合並或者分立，應當由公司董事會提出方案，按公司章程規定的程序通過後，依法辦理有關審批手續。反對公司合並、分立方案的股東，有權要求公司或者同意公司合並、分立方案的股東、以公平價格購買其股份。公司合並、分立決議的內容應當作成專門文件，供股東查閱。但這一部門規章卻沒有普遍的法律約束力。

由此看來，對異議股東的回購請求權，法律解釋論已經不能解決問題，只能依靠立法論才能解決。

七、公司合並的法律效果

合同的法律效果有三：

1、公司消滅

在此特指被吸收公司消滅。由於消滅的公司的全部權利和義務已由吸收公司概括承受，所以，它的解散與一般公司的解散不同，無須經過清算程序，公司法人人格直接消滅。

2、公司的變更

如前所述。

3、權利與義務的概括承受

公司法第184條和合同法第90條[10]對此均有規定。

八、公司合並無效之訴

我國公司法沒有直接規定公司合並無效制度。但是由於公司合並是參與合並的公司基於合並合同而進行的法律行為，如合並行為存在違反

（一）合並無效的原因

公司合並只要違反了法律和行政法規的強制性規范，都可以作為合並無效的原因。在實務中，違反下列強制性規范是常見的導致公司合並無效的原因：

1、違反公司法第38條和103條規定，公司合並應經股東（大）會決議。

2、違反公司法第183條規定，股份有限公司合並，必須經主管機關批准。

3、違反公司法第184條規定，債權人要求公司清償債務或者提供相應擔保，但公司不清償債務或者不提供相應的擔保。

（二）無效原因的補正

雖然公司合並存在無效的原因，但為了保護交易的安全，穩定社會關系，在法院判決合並無效之前，應給予當事人以補正的機會。若當事人在法院判決前，補正有關無效原因，合並應確認有效。《關於審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》第30條規定：「企業兼並協議自當事人簽字蓋章之日起生效。需經政府主管部門批準的，兼並協議自批准之日起生效;未經批準的，企業兼並協議不生效。但當事人在一審法庭辯論終結前補辦報批手續的，人民法院應當確認該兼並協議有效。」

（三）合並無效的法律後果

1、恢復到合並前的狀態。在吸收合並中，消滅公司應從存續公司中分離，存續公司進行變更。

2、無效判決的溯及力的限制。合並無效的判決只對將來有效，不影響此前存續公司以合並有效為前提而產生的法律關系。如果合並無效判決溯及既往，自合並開始無效，則影響交易安全，導致法律關系混亂，損害第三利益。

3、締約過失責任。我國合同法第58條後句的規定。[11]

九、不同種類公司之間合並的限制

在理論上，這一問題存在三種學說：

（1）自由說。認為公司合並並不應有種類的限制。

（2）嚴格限制說。認為只有同種類公司方可合並，並且，合並之後的公司仍應為同種類公司。

（3）適當限制說。認為對不同種類公司的合並採取適當限制。

許多國家的公司立法採取了適當限制說，對不同種類的公司之間的合並以及合並後的公司類型作了限制。如德國規定股份有限公司可以接收有限責任公司，但有限責任公司不能接收股份有限公司。再如日本《有限公司法》第59條規定，有限公司可以與其他有限公司合並，但合並後存續的公司或因合並而設立的公司，須為有限公司;第60條規定，有限公司與另一股份有限公司合並，應經法院認可，否則無效。我國台灣地區《公司法》對公司合並沒有限制性規定，但台灣「經濟部」1988年3月21日經商字07610號文件對此作了解釋：現行公司法對於合並公司之種類和合並後存續或另立公司之種類，未有明文限制。為獎勵合並，凡屬責任相同之公司得予合並，故股份有限公司得與有限公司合並。惟依「公司法」第317條之一規定，股份有限公司與有限公司合並者，其合並後存續或新設公司，應以股份有限公司為限。
學者認為，適當限制說比較合理，應成為我們處理這一問題的基本思路。[12]
1999年公布的《對外貿易經濟合作部、國家工商行政管理局關於外商投資企業合並與分立的規定》有相關規定，雖然法律效力等級不高，但規定採用的是適當限制說。且為國家機關所使用。現引用如下：

「第十條 有限責任公司之間合並後為有限責任公司。股份有限公司之間合並後為股份有限公司。

上市的股份有限公司之間合並或者公司合並為有限責任公司的。非上市的股份有限公司與有限責任公司合並後可以是股份有限公司，也可以是有限責任公司。

第十一條 有限責任公司與股份有限公司合並後為股份有限公司的，合並後公司的注冊資本為原有限責任公司凈資產根據擬合並的股份有限公司每股所含凈資產額折成的股份額與原股份有限公司的股份總額之和。」