刑事政策與刑法

『壹』 一個行為是否構成犯罪取決於刑法的規定

據此，犯罪具有三個特徵。
一、社會危害性 所謂社會危害性，是指行為對刑法所保護的社會關系的侵犯性，即刑法第13條所列舉的對國家利益、公共利益、集體利益以及公民合法權益(或者法益)的侵犯性。具體表現為：危害國家主權、領土完整與安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和社會主義制度，破壞社會秩序和經濟秩序，侵犯國有財產或者勞動群眾集體所有的財產，侵犯公民私人所有的財產，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及侵犯其他合法權益。一個行為是否構成犯罪，首先取決於它是否具有社會危害性。
由於社會危害性是對法益的侵犯性，所以，只有當某種行為對法益造成了侵害或者有造成侵害的危險(威脅法益)時，該行為才具有社會危害性。例如，故意殺人行為之所以具有社會危害性，是因為該行為致人死亡(侵害了生命)或者具有致人死亡的危險性(有侵害生命的危險性)。如果某種行為根本不可能侵害或者威脅法益，不管行為人的內心多麼邪惡，也不具有刑法意義上的社會危害性。例如，甲希望通過求神拜佛的方法「殺害」A，雖然其「殺A的想法」是邪惡的，但由於其行為不可能致A死亡(不可能侵害生命)，所以，不具有社會危害性，不可能成立犯罪。再如，乙在荒山野外狩獵時，誤以為稻草人是自己的仇人B而開槍。盡管乙「想殺仇人」是錯誤的，但由於其行為不可能導致B死亡，也不可能導致其他人死亡，所以，乙的行為沒有社會危害性，也不應以犯罪論處。
社會危害性是質與量的統一。並非具有社會危害性的行為都是犯罪，刑法規定了「情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪」，這表明，一個行為只有嚴重侵犯了刑法所保護的社會關系，才可能構成犯罪。這是由刑法的特點以及我國的刑事政策決定的。刑法與其他法律的關系表明，對於某種危害行為由其他法律處理便能有效地保護某種社會關系時，就不應適用刑法。我國的基本刑事政策是懲辦與寬大相結合，一直注重擴大教育面、縮小懲罰面，故對輕微危害行為不以犯罪論處。認識這一點，有利於從本質上把握犯罪行為與一般違法行為的區別。
社會危害性是相對穩定性與變易性的統一。「相對穩定性」是指某些行為(如殺人、強奸等傳統犯罪)的社會危害性的有無與大小在一定時間、地點、條件下較為穩定。行為的社會危害性的相對穩定性，決定了刑事立法應當具有相對穩定性。「變易性」是指同一行為在不同時間、地點、條件下，其社會危害性的有無與大小在發展變化。因為任何行為都是在一定時間、地點、條件下實施的，立法機關與司法機關總是根據社會歷史條件評價行為的社會危害性，加上我國地域遼闊但各地發展不平衡，民族眾多，而風俗、習慣、傳統不相同，故同一行為在不同條件下所造成的危害會發生變化。承認這一點，不僅對刑事立法具有意義，而且對於理解和適用刑法也具有重要意義。
社會危害性是客觀性與可知性的統一。犯罪行為所具有的社會危害性是客觀存在的，因而人們能夠認識它。立法機關總是根據社會歷史條件，從維護國家與人民利益出發，通過考察行為侵犯的社會關系的性質、行為的手段與行為所造成的危害結果、行為與社會發展的背離程度、行為與客觀規律的背離程度、行為人本身的情況、行為人的主觀心理狀態等因素，來認定行為的社會危害性的程度。司法機關一方面要根據刑法的規定來認定某種行為的社會危害性的程度，另一方面也要根據具體情況考察刑法不可能規定而又對社會危!言性有影響的因素。明確這一點，有利於正確評價社會危害性的程度，有利於正確處理刑事立法與刑事司法的關系。
二、刑事違法性 刑事違法性，或稱刑法的禁止性，即犯罪行為是違反刑法的行為，是刑法所禁止的行為。刑法對犯罪行為的禁止，是通過罪刑規范體現出來的，或者說是通過對某種行為規定刑罰後果來禁止該行為。因此，刑事違法性事實上是指行為符合罪刑規范所指明的假定條件，進一步而言，行為的刑事違法性與行為符合刑法規定的犯罪構成是統一的。違反刑法並不只是違反刑法分則，凡是違反廣義刑法的禁止性規范的行為，均具有刑事違法性。從刑法規范與其他法律規范的關系來看，刑事違法性表現為兩種情況：一是直接違反刑法規范，二是違反其他法律規范但因情節嚴重進而違反了刑法規范，故單純違反其他法律而沒有違反刑法的行為，不具有刑事違法性。
刑事違法性與社會危害性具有統一性。刑法之所以禁止某種行為，是因為該行為具有嚴重的社會危害性，故嚴重的社會危害性是刑事違法性的前提或基礎，刑事違法性是嚴重的社會危害性的法律表現。由於社會危害性的內部結構是主客觀統一的，故刑事違法性也是主客觀統一的，即只有達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人，在罪過心理支配下實施的侵犯合法權益的行為，才可能具有刑事違法性。
刑事違法性是司法機關認定犯罪的法律標准。司法機關不能憑直覺認定某種行為是否具有犯罪的社會危害性，只能通過刑法所確定的具體標准來認定行為是否構成犯罪，也不能在刑事違法性之外附加其他標准。
三、應受刑罰處罰性 應受刑罰處罰性是指犯罪行為是應當受刑罰處罰的行為。任何違法行為，都要承擔相應的法律後果；但如果某種行為只應承擔民事責任、行政責任等法律後果，則不可能成立犯罪；只有當該行為應當受到刑罰處罰時，才能成立犯罪。
應受刑罰處罰性，首先是從立法角度而言，即使刑法明文禁止某種行為，但只要刑法沒有對其規定刑罰(法定刑)後果，該行為就不是犯罪。例如，《關於禁毒的決定》明文規定「禁止吸食、注射毒品」，但它並沒有對吸食、注射毒品的行為規定刑罰後果，故吸毒、注射毒品的行為不是犯罪。再如，當刑法分則條文僅對聚眾犯罪的首要分子規定了刑罰後果，沒有對其他參加者規定刑罰後果時，表明其他參加者的行為不成立犯罪。其次是從犯罪行為的一般性質而言，即構成犯罪的行為通常會受到刑罰處罰。但是，這並不意味著任何犯罪都必然受到刑罰處罰。因為犯罪行為形形色色，同一種犯罪也，存在不同情節，故刑法規定了構成犯罪而免除刑罰處罰的情形，司法實踐中也存在認定某種行為構成犯罪而不判處刑罰的情況。但免除刑罰處罰，也是以應受刑罰處罰為前提的；如果不應受刑罰處罰，則不成立犯罪。

茂名律師：網頁鏈接

明確犯罪的基本特徵，對於理解刑法關於犯罪的規定具有重要意義；但不能直接根據犯罪的基本特徵認定犯罪。

『貳』 論刑法與刑事政策的關系

政策是指國家政權機關、政黨組織和其他社會政治集團為了實現自己所代表的階級、階層的利益與意志，以權威形式標准化地規定在一定的歷史時期內，應該達到的奮斗目標、遵循的行動原則、完成的明確任務、實行的工作方式、採取的一般步驟和具體措施。
刑事政策是指由執政黨、國家機關、社會組織以及公民個人組成的「國家—社會」整體運用組織化的合法權力，基於預防犯罪、保護社會、維持秩序的目的，同犯罪斗爭的准則、策略、方針、計劃以及具體行動的總稱。刑事政策的目的包括防止犯罪、保護社會、維持秩序三個方面。

『叄』 刑法與形勢政策的關系

刑事政策是指由 國家機關、社會組織以及公民個人組成的「國家—社會」整體運用組織化的合法權力，基於預防犯罪、保護社會、維持秩序的目的，同犯罪斗爭的准則、策略、方針、計劃以及具體行動的總稱。刑事政策的目的包括防止犯罪、保護社會、維持秩序三個方面。

刑法是規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律，是掌握政權的統治階級為了維護本階級政治上的統治和各階級經濟上的利益，根據自己的意志，規定哪些行為是犯罪並且應當負何種刑事責任 ，並給予犯罪嫌疑人何種刑事處罰的法律規范的總稱

『肆』 刑事政策和刑法原則的區別是什麼舉幾個例子謝謝

政策是國家、政黨為實現一定的政治路線而制定的行動准則。更具體。
原則跟全面，是基準性的東西。

『伍』 嚴打"刑事政策違背了罪刑法定原則哪些精神

罪刑法定原則的思想理論淵源，最早可以追溯到1215年英王約翰鑒署的《大憲章》，其第三十九條規定：「凡自由民除經其貴族依法判決或遵照內國法律之規定外，不得加以扣留、監禁、沒收財產、剝奪其法律保護權，或加以放逐、傷害、搜索或逮捕。」這條被德國學者修特蘭達認為是罪刑法定原則的淵源。這一觀點雖然有某些學者如澤登佳人、風早八十二、橫山晃一郎等教授的反對，但為後世很多學者所接受，成為刑法學界的通說。
雖然罪刑法定原則的思想淵源最早可追溯到英國的《大先章》，但它作為刑法基本原則的確立，卻是十七、十八世紀啟蒙運動的產物。啟蒙運動是對中世紀封建專制主義的反動，因而它以人的解放為追求的價值目標，由此確立了個人本位的政治法律思想，從而為罪刑法定原則提供了理論基礎。啟蒙思想的主要理論形態即古典自然法的發展分為三個階段，這三個階段分別強調個人的安全、自由和民主三種價值。罪刑法定原則作為近代刑法基本原則的誕生，完全體現了古典自然法所確立 的個人本位的價值觀念，以人權保障為己任。但由於古典自然法學派過分強調刑法的人權保障機能，因而刑法制度的設計完全從保障個人自由出發，忽視了刑法的社會保護機能，不利於建立法治社會，從而遭到了刑事實證法學派的抨擊。實證法學派宣稱的基本目標是從罪犯本身及生活於其中的自然 和社會環境方面研究犯罪的起源，以便針對各種各樣的犯罪原因採取最有效的救治措施。因此，刑事實證學派設計的刑法制度以社會保護為重心，但也沒有對個人完全否定，恰恰因為它含在尋求個人和社會利益的均衡，所以不滿足於支持社會反對個人，它也支持個人反對社會，從而在刑法人權保障機能和社會保護機能之間尋求平衡，從而罪刑法定原則也從建立在個人自由與人權保障的基礎上的絕對罪刑法定原則過渡到了相對罪刑法定原則。從絕對罪刑法定原則到相對罪刑法定原則的變化，主要是指從完全取消司法裁量到限制司法裁量；從完全否定類推到容許有限制的類推適用，即在有利被告的場合容許類推適用；從完全禁止事後法到從舊兼從輕，即在新法為輕的情況下刑法具有溯及力等，都沒有違背人權保障的宗旨，同時又增加了刑法的靈活與適應性，以求得個人自由與社會秩序之間更好的平衡，實現刑法的人權保障與社會保護的雙重機能。因此，罪刑法定原則從絕對到相對的變化，既體現了罪刑法定原則具有內在的完善機制，可以跟上時代的發展與社會的變遷，即它的變化並非自我否定，而是自我完善；也體現了刑事實證學派個人權利與社會權利的均衡的原則較之古典學派的個人理論的進步。由於罪刑法定原則符合現代民主與法治的發展趨勢，至今已成為不同社會制度的世界各國刑法中最普遍、最重要的一項原則。通說認為，罪刑法定產生的思想理論基礎，有以下三個方面：
1、啟蒙的自由主義思想。十七、十八世紀的啟蒙思想家對當時的教會權威和封建制度進行了激烈的抨擊，他們提倡理性主義，主張天賦人權、社會契約論等。雖然在許多問題上，他們之間眾說紛紜，莫衷一是；但大體上表現了兩種傾向：一種傾向稱為國家主義學說，另一種傾向為自由主義學說或個人主義學說。這種啟蒙的自由主義思想為罪刑法定主義提供了思想理論基礎。啟蒙的自由主義思想，是新興資產階級反對封建專制的思想武器；它的保障人的權利的思想，被認為是罪刑法定主義的核心思想。因而可說啟蒙的自由主義思想為罪刑法定主義提供了根本的思想理論基礎。
2、孟德斯鳩的三權分立論。孟德斯鳩也是啟蒙思想家，主張保障個人的自由權利，但是他所提倡的三權分立論是罪刑法定主義在政治法律方面的直接思想基礎。孟德斯鳩把政體分為三種，即共和、君主和專制，認為掌握權力的人都容易濫用權力，侵犯個人自由。為了防止權力的濫用，保障個人自由，就必須以權力約束權力。為此，他提了立法、司法、行政三種權力由各個國家機關分別掌握，互相分立，因為在他看來，這三種權力如果由同一機關行使，則一切都完了。所以三種權力必須分立，立法機關負責制定法律，裁判機關只能適用法律，並且必須受法律的拘束，法官則是機械的適用法律的工具，法律的解釋屬於立法權的領域，不允許法官解釋法律，以免法官的擅斷，「這樣的思想導致確立罪刑法定主義的原則」。
3、費爾巴哈的心理強制說。心理強制說有各種各樣的名稱，在它的主張者費爾巴哈時代被稱為「法律理論」，費爾巴哈叫做「實定法的理論」，賓丁名之為「平衡說」。在此說的主張者費爾巴哈看來，人具有追求快樂，逃避痛苦的本能。人們犯罪就是由於在犯罪時獲得快樂的感性沖動而導致的，所以為防止犯罪，就需要防止、抑制人的這種感性沖動。為了抑制人的這種感性沖動，就要利用犯罪欲求能力這種感性本身，採用成為感性害惡的刑罰，對犯罪加之以痛苦。詳言之，為了防止犯罪，必須抑制行為人感性的沖動即科處作為感性害惡的刑罰，並使人們預先知道因犯罪而受到的痛苦，大於因犯罪所得到的快樂，才能抑制其心理上萌生犯罪的意念，換句話說，行為人由於確信實施犯罪的慾望會帶來更大的害惡，就會抑制犯罪意念，而不去犯罪。為了起到心理強制的作用，需要預先用法律明文規定犯罪與刑罰的關系，以便預示利害，使人們知曉趨避。費爾巴哈主張的罪刑法定主義，正是作為心理強制說的結論被確立的。關於罪刑法定原則的內容，學者們之間的意見頗有不同，但過去曾經形成過通說。通說認為有四項內容，即罪刑法定原則的四個派生原則：排斥習慣法；排斥絕對不定期刑；禁止類推解釋；刑法無溯及效力。下面我來一一簡單的論述一下。
1、排斥習慣法，即刑法的淵源只能是由國會通過的成文法。法院對行為人定罪判刑只能以規定犯罪和刑罰的成文法為根據，而不能根據習慣法對行為人定罪處刑。這也是「法無明文規定不為罪」、「法無明文規定不處罰」的當然結論。但一些學者認為，習慣雖不能直接成為刑法的淵源，但對刑法所規定的一定概念的解釋，常常不能否定習慣的意義。
2、排斥絕對不定期刑，這一原則是由罪刑法定主義要求對一定的犯罪規定刑罰的種類和程度而產生的。絕對不定期刑是在法律中完全沒有規定刑期的自由刑。法官在判決時，只宣布罪名和刑種，至於究竟服多長時間，則由行政機關即行刑機關根據罪犯的改造的情況決定，這樣做，無疑會喪失刑法保障人權的機能。所以不論定刑或宣告刑都不允許絕對不定期刑。但一些學者明確提出：「相對的不定期刑……，不認為違反罪刑法定主義。」 事實上，當前世界各國刑法典分則中的法定刑絕大多數為相對不定期刑。因為它便於法官根據具體情況裁量刑罰。
3、禁止類推解釋。類推解釋是對於法律沒有明文規定的事項援用關於同它相類似的事項的法律進行解釋。按照罪刑法定原則的要求，行為之所以被認為犯罪和處罰，必須依據事先由法律明文所作的規定。而類推解釋則對法律沒有明文規定的事項創造法律，是由法官立法，從而根據類推解釋的處罰。超越法官的許可權，將導致法官恣意適用法律，侵害個人的自由權利，顯然有悖於罪刑法定主義的原則。一直以來，類推解釋在我國受到肯定。所謂：有法者以法行，無法者以類舉。刑事類推以不變應萬變，使有限的法律從容應付人類無窮無盡和變化多端的各種行為。毫無疑問，刑事類推對於成方法的局限性確是一劑良葯，但是，刑事類推由於沒有明確的法律標准，本身潛藏著司法擅斷的危險性。因此，隨著罪刑法定的確立，刑事類推已為各國刑法所不取，尤其是絕對罪刑法定原則否定任何形式的類推解釋。但相對罪刑法定原則，容許有限制的類推適用，即在有利被告的場合容許類推適用，因為這並沒有違背保障人權的宗旨，因此，相對罪刑法定原則為各國法律所接受。
4、刑法無溯及效力，即不允許根據行為後施行的刑罰法規處罰刑罰法規施行前的行為，通常也稱為「事後法的禁止」。這是因為行為人只能根據已經施行的法律來規范自己的行為，預測自己行為的後果。所以罪刑法定主義要求，必須預告由法律規定犯罪與刑罰並公之於眾，以便人們知所遵循。否則，如果以行為後施行的刑法為根據處罰施行前的行為，這對行為人實際上是「不教而誅」，而且，以行為後的法律定罪處刑，人們就無法知道自己的行為今後是否被定罪處罰，這不利於維護社會的安定。但目前輕法溯及得到廣泛的認可，這是因為輕法溯及「有利被告」，不違背「罪刑法定」保障人權的宗旨。
目前，罪刑法定原則又增加了一些新的內容，如：明確性原則；實體的適當原則；嚴格解釋原則等，我國學者對這些原則一般也予以肯定。在此我不再論述。隨著我國改革開放的進一步深化和市場經濟的不斷發展，個人的主體意識和權利意識也隨之進一步增強，人民需要罪刑法定，法治社會呼喚罪刑法定。因此，新刑法在第三條中庄嚴宣告了這一基本原則——「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰。」這是一條有著中國特色的刑法規則。
我國的罪刑法定原則有兩個基本方面，第一個方面是其積極側面，就是對一切犯罪行為都要嚴格地適用刑罰權加以懲罰, 做到有法必依, 執法必嚴, 違法必究, 其基本精神是嚴肅執法, 懲罰犯罪, 保護人民, 強調的是刑法懲罰犯罪的積極擴張的機能。第二個方面是消極側面，其基本含義是「法無明文規定不為罪, 法無明文規定不處罰」。這兩個方面的基本精神都是防止國家刑罰權的濫用, 以保障人權。從這個意義上講，正確適用刑罰權，懲罰犯罪，保護人民，這是第一位的；防止刑罰權的濫用，以保障人權，這是第二位的。
我國的罪刑法定原則其價值導向是體現著政治國家的「社會保護」和「個人權利保護」價值理念兼顧。這是由我國的民主與法治邏輯和理論前提決定的——我國的法律包括刑法是建立在馬克思主義法學理論基礎上的。
從上述的罪刑法定原則的產生背景及價值內涵來分析, 刑事立法者在刑事立法中所確定的罪刑法定原則應具有下列價值取向: 第一, 罪刑法定原則價值內涵限制社會本位和權力本位的價值取向。罪刑法定原則的首要目的就是為了預防和懲罰犯罪，保護人民。「法不禁止皆自由」是近年來我國法理學界積極倡導的理念。第二,罪刑法定原則價值內涵體現刑法的謙抑精神, 罪刑法定原則與刑法謙抑精神是相互溝通與調劑的。刑法謙抑精神包含刑法的補充性、片斷性和寬容性。社會生活中的犯罪形態是多種多樣的，而且是隨著時代的不斷前進而不斷變化的，所以刑法不可能把全部的犯罪都囊括在現有的條條框框內，這就需要刑法具有補充性、片斷性和寬容性，從而達到刑法預防犯罪的作用。一方面要求刑事處罰有必要和合理的根據, 禁止處罰不正當和無必要處罰的行為。另一方面就相對化而言, 就是實現嚴格規則和自由裁量的結合。刑事古典學派當初提出罪刑法定原則，其根本目的就是為了否定封建的專制擅斷，以法律限制權力，從而保障個人自由。然而，隨著時代的變遷，罪刑法定原則的內容，或者說它的派生原則主要有如下五項:
1、成文法主義。罪刑法定原則中的成文法主義，首先要求作為處罰的法律依據的刑法必須是成文的，也可稱之為法律主義，即罪刑的法定性。沒有成文的法律就沒有刑罰是成文法主義的經典表述，其內容十分豐富。首先，規定犯罪與刑罰必須是成文的法律，這里的「文」顯然指文字，而且必須是本國公民通曉的文字。其次，成文法主義意味著成文的刑罰法規一般應當由立法機關制定，行政機關的政令或者其他命令不能制定刑罰罰則。再次，成文法主義排斥習慣法。雖然習慣法是由民眾發展起來的，比形式上的制定法律更符合民眾的意志，但事實上是法官創製法律，應予否定。最後，成文法主義排斥判例法。所謂的判例法，實際上是法官造法，因為法官不是國民選舉產生的，由法官直接決定犯罪及其處罰，與罪刑法定原則的民主思想基礎格格不入，顯然違反罪刑法定原則。即使在英美法系國家，在刑法領域也都已經成文化，例如美國各州都有刑法典，這一點與大陸法系國家已經沒有區別。更重要的是，英美法系國家通過判例創制新罪罪名，早已被禁止了。
2、禁止事後法。刑法只適用於其施行以後的犯罪，而不追溯適用於其施行之前的犯罪，這就是不溯及既往原則或禁止事後法的原則。這是國民預測可能性的客觀要求。因為刑法的溯及適用有害於法的安定性並有非法侵害個人自由的危險。在此前提下，西方學者從「有利於被告」的原則出發，對刑法無溯及力的觀點後來有所改變，即在裁判時法如果是重法，沒有溯及力；如果是輕法，則有溯及力。學者一般認為，這不違反罪刑法定原則。1871年德國刑法典第2條第2款規定:「從所犯之時到判決之間，有法律變更時，適用最輕之法律。」根據1935年6月26日法律，該款改為「判決時施行的法律如較行為時施行的法律為輕，得適用較輕的法律;案件判決時，如此行為依法律己不處罰，得免予處罰。」爾後，輕法溯及得到廣泛的認可。
3、禁止類推解釋。類推解釋是對於法律沒有明文規定的事項，援用同它相類似的事項的法律進行擴張解釋。按照罪刑法定原則的要求，行為之被認為是犯罪和處罰，必須依據事先由法律明文所作的規定。而類推解釋則是對法律沒有明文規定的事項創造法律，是由法官造法，從而根據類推解釋的處罰，超越法官的許可權，將導致法官恣意適用法律，侵害個人的自由權利，顯然有悖於罪刑法定原則的初衷。不過，關於禁止類推的派生性原則近年來有了新的發展趨勢，便是允許有利於被告的類推。
4、禁止絕對不定期刑。這一原則是由罪刑法定原則要求對犯罪規定刑罰的種類和程度而產生的。絕對不定期刑是在法律中完全沒有規定刑期的自由刑。現代學派的學者認為，犯罪是由行為人的主觀惡性所產生，刑罰是嬌正、改善罪犯的主觀惡性的手段;但對改造犯罪人的主觀惡性要求多少時間很難預料，所以法律只能規定不定期刑。絕對確定的刑種和刑期，使法官不能根據具體犯罪的社會危害程度和犯罪人的社會危險程度判處相適應的刑罰，正如貝卡里亞所描述的：「法官對任何案件都應進行三段論式的邏輯推理。大前提一般法律，小前提是行為是否符合法律，結論是自由或者刑罰。當一部法典業已釐定，就應逐一遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文的法律。」[6]顯然，在這里法官成為一個機械的法律適用工具，沒有任何司法裁量權。事實上當前世界各國刑法典分則中的法定刑絕大多數為相對確定的法定刑，因為它便於法官考慮各個案件的具體情況裁量刑罰。當然過於廣泛的幅度，有悖於罪刑法定原則的宗旨，實不可取。
5、與刑罰法規適當原則。首先要求禁止處罰不當罰的行為，其次要禁止殘酷的不均衡的刑罰，禁止處罰不當罰的行為，一方面要求不得違反人權保障規定處罰行為，或者說不得將符合憲法規定的權利行為進行處罰；另一方面要求不得處罰不值得處罰的行為，或者說不得處罰輕微危害行為以及缺乏處罰的必要條件的行為。禁止處罰不當罰的原則，也可謂適當的犯罪化，既是對立法的要求，也是對司法的要求。

『陸』 我國的刑事政策是什麼

你好

立法者進行刑事立法（即犯罪化和刑罰化過程），實際上總是根據自己對客觀規律的認識（特別是對當時所處特定歷史條件和犯罪規律的認識），以及自己的刑法觀和自己對人文關懷的態度，來決定犯罪化與刑罰化的范圍和程度。 一般而言，立法者進行刑事立法（也包括司法者進行刑事司法） ，一般要受到以下幾個方面因素的影響和制約：
一個因素，是對刑法觀的不同價值取向的認同。
刑法觀的問題可以說是刑法與刑事司法的一個根本問題，也是我們刑法立法者和刑事司法人員首先必須在思想觀念上解決的一個根本問題；在根本意義上，我們的刑事司法活動都是在一定的刑法觀指導下進行的，它決定了我們刑法立法者和刑事司法人員在價值上的根本取向，因而它也在根本上決定了我們的刑事立法與司法活動的基本面貌。
刑法觀是指關於刑法基本問題如刑法的價值、機能、目的任務、基本原則等問題的根本觀點與基本態度。在刑法史上，刑法觀大致有權力本位刑法觀與權利本位刑法觀、國權主義刑法觀與民權主義刑法觀的區分。權力本位刑法觀又叫國權主義刑法觀、權威主義刑法觀；權利本位刑法觀又叫民權主義刑法觀、自由主義刑法觀。前者立足於刑法的社會保護機能，因而極端強調國家利益，它所針對的對象就是公民個人，它所限制的就是公民的自由，公民只是刑法的客體與對象。 後者則立足於刑法的人權保障機能，因而極端強調公民自由，它所針對的對象是國家，它的所限制的是國家及其刑罰權。
一般而言，現代刑法在基本立場上都是認同並堅持權利本位刑法觀。因而刑法只能是以保護國民的權利和自由為核心、以最大限度地保障公民自由和嚴格限制國家行為為目的的良性法律，國家刑罰權只能成為個人自由的有力保障而不是相反。這種刑法觀對於我們的刑事立法和司法活動無疑都有重大指導意義。
第二個因素，是對刑法機能的基本特性的認識。
所謂刑法機能，是指刑法在社會中可能並且應該發揮的作用或者效果。關於刑法機能的學理分類，一般存在彼此相通的兩種分類法：一是將刑法機能分為三種，即行為規制機能、秩序維持機能（法益保護機能）、自由保障機能；二是將刑法機能分為兩類，即刑法的保護機能與保障機能。
刑法的行為規制機能，是指刑法具有對人們的行為進行規范、制約的機能。這種機能的基本原理是：刑法通過否定評價（即評價機能）和命令人們作出不實施犯罪行為的意思決定（即意思決定機能），來規范、制約人的行為。
刑法的秩序維持機能，是指刑法具有維持社會公共秩序的機能。這種機能的原理包括兩個方面：一是對法益的保護，刑法依靠剝奪生命、自由和財產權利等強制手段來發揮法益保護機能。二是對犯罪的抑制和預防。
刑法的自由保障機能，是指刑法具有限制國家刑罰權的發動、從而保障國民個人自由的機能。這種機能的原理是：刑法通過明確規定何種行為是犯罪、對犯罪科處何種刑罰，從而有力地限制了國家刑罰權的肆意發動。在此意義上，刑法是「善良公民的大憲章」，是「犯罪人的大憲章」，也是「受刑人的大憲章」。（我國有學者抱怨說：資產階級國家一直都堅持這樣的立場，即「法治的本質特徵在於限制官方權力」；但是，我們的社會主義國家卻變本加厲地強調「專政、嚴打、規范老百姓」，政府和司法機關基本上是為所欲為，隨意不執行法律甚至超越法律、違法執法。這個問題確實值得我們思考。
第三個因素，是對犯罪機能的認識。
犯罪是絕對丑惡的、消極的東西，還是具有相對的、哪怕是十分有限的積極意義的因素呢？在一般理論上，都主張犯罪原因因素和犯罪功能（犯罪機能）具有兩面性。一方面，引起犯罪發生的諸多因素未必都是妨害社會發展的消極因素，而有利於社會發展的因素同樣可能成為引起犯罪的因素。例如，生產力的迅速提高能夠促進社會的物質文明和改善人民生活，但也可能引起物質文明和精神文明的不協調，激發大量的犯罪現象。作為市場經濟的動力的競爭機制能夠促進資源的有效配置，推動生產力的提高，但也可能驅使人們追求非法利潤進而實施經濟犯罪。另一方面，犯罪功能也具有兩面性，即犯罪在本質上為惡、危害社會、侵犯法益的同時，也具有一定的社會代謝功能和緩解社會張力的促進功能——犯罪作為一種社會代謝現象，微觀上危害社會與宏觀上伴生社會代謝、促進社會發展形成了千古悖論。 馬克思主義的基本觀點也認為，犯罪並不是絕對丑惡的東西，而是具有其特定歷史烙印、並具有其相對積極性的東西。例如，革命行為在政府當局看來是一種「丑惡的、消極的」東西，但是在革命者、在人民大眾的評判中，革命行為卻是一種「美好的、積極的」東西——而且事實上，革命行為在人類歷史長河中應當說是具有明顯的「積極機能」的一面。例如，就現實生活中的「計算機犯罪」而言，它的作用也不完全是消極的一面，而是還有積極的一面；並且，有的電腦公司還專門設置「擂台」，公開鼓勵那些「黑客」來攻擊，以實現電腦技術、特別是電腦安全防範技術的更新換代——這可以說是計算機犯罪的相對積極的一面。正是在認識犯罪具有有限（甚至是極其有限的）、相對的積極機能的前提下，馬克思主義經典作家就講過：犯罪創造了警察、檢察官、法官和法學教授。這些給我們的啟示是：由於社會生活的極端復雜性和犯罪現象、犯罪機能的極端復雜性，我們在刑法立法和司法過程中，必須謹慎權衡，必須反對極端片面。
第四個因素，是對犯罪規律的認識。
西方有不少學者認為，犯罪是與人類社會所共生共有的現象，如義大利學者菲利認為：「犯罪是由人類學因素、自然因素和社會因素相互作用而成的一種社會現象。」菲利還提出了著名的犯罪飽和論：「犯罪飽和論，即每一個社會都有其應有的犯罪，這些犯罪的產生是由於自然及社會條件引起的，其質和量是與每一個社會集體的發展相應的。」 在我國，也有不少學者認為犯罪是人類社會的必然伴生現象。有學者甚至提出，犯罪是必然的、人類天生的傾向，而「不犯罪」才是偶然的、不正常的現象；因此，與其研究作為必然現象的犯罪的原因，倒不如研究作為特殊現象的「不犯罪」的原因：某些人在同樣的情景下為什麼能夠不實施犯罪？
另外，有些行為到底是不是犯罪，是與特定歷史條件、特定的人群的認識所決定的，某時某地作為犯罪處理，而在另一段時間、另一個地點卻不作為犯罪處理。如：「投機倒把行為」中的長途販運行為、有賞中介行為，在舊刑法里就是一個重罪，但在現行法律體制下卻是一種合法行為、有益行為、人人稱道的行為。墮胎,在我國並不違法,相反它在很大程度上是貫徹執行計劃生育政策的值得鼓勵的行為,但是在其他某些國家,墮胎卻是犯罪行為.那麼，到底如何評價「投機倒把行為」與墮胎行為呢，這就涉及到人們對犯罪現象與犯罪規律的認識問題。
第五個因素，是對「社會危害性」的判斷。
我們都知道，將某種行為予以犯罪化，是以該行為具有社會危害性為前提的。只有當行為具有社會危害性的時候，我們才可以說獲得了將其犯罪化的正當根據，這是一個基本道理。
這里，我以經濟犯罪為例來說明社會危害性的判斷問題。我認為，對於所有犯罪、尤其是傳統犯罪的社會危害性判斷而言，經濟犯罪具有相當的代表性；研究經濟犯罪的犯罪化根據及其社會危害性的判斷問題，具有極其重大的啟發意義。因為，我們都知道，相對於殺人、搶劫、盜竊、強奸等「自然犯」而言，經濟犯罪基本上都是「法定犯、行政犯」，因而帶有極其鮮明的主觀意志色彩。那麼，對於經濟犯罪的刑法立法和刑事司法，必須更多地、更加謹慎地進行「社會危害性」判斷。
事實上，經濟犯罪中的許多犯罪並不是天生的就是犯罪，它只是在特定歷史條件下、由法律硬性規定的結果，它帶有強烈的「法律硬性規定」的色彩——可以說，它本身並不必然就是犯罪，人們對它也不是當然就憎恨、厭惡；它之所以成為犯罪，只是由於人間法律的硬性規定，是立法者主觀意志強加於這種行為的結果。例如：前面所講的舊刑法所規定的「投機倒把罪」，其中的長途販運行為、有償中介行為等，在當時簡直就是滔天罪行，處刑也不輕（最重的可以判處死刑）；但是在今天，這些行為不但不是犯罪，反而是人人理解並贊賞、當然也是值得鼓勵的行為。再比如：虛報注冊資本罪、非法經營同類營業罪、高利轉貸罪、違法發放貸款罪、逃匯罪、洗錢罪、虛開增值稅專用發票罪、侵犯商業秘密罪、非法經營罪等，都是由於法律的硬性規定的結果；要是沒有公司法、金融法、不正當競爭法和刑法的特別規定，人們並不會必然將他們作為犯罪看待。
但是，話又說回來，立法者是否可以不顧國情、人情與法理而隨心所欲地制定犯罪呢？顯然也不行。就經濟犯罪而言，立法者在決定是否將某種具體行為作為犯罪來規定，司法者在決定是否將某種具體行為作為犯罪來追究的時候，大致也要考慮社會危害性的判斷、刑法機能的認識、犯罪機能的認識等各種因素。其中，首要的考慮因素恐怕應當是行為的社會危害性判斷問題。
那麼，如何判斷行為的社會危害性？我認為，從理論上講，這種社會危害性判斷一般要從分析判斷對象、判斷主體、判斷標准等三個方面的因素來進行：
1．關於社會危害性的判斷對象問題
2．關於社會危害性的判斷主體問題
3．關於社會危害性的判斷標准問題
第六個因素，是對刑罰功能的認識。
一般認為，刑罰功能具有一般預防和特殊預防兩個方面的功能。但是，刑罰功能所面臨的第一個詰問是：刑罰是萬能的嗎？我們稍加分析就知道：刑罰不是萬能的。而且人類已有歷史實踐、特別是酷刑實踐已經證明：不可能通過刑罰來消滅犯罪。這涉及刑罰的功能問題。對此，我們有兩個問題需要高度注意：
一個問題是，我們打算進行犯罪化的某種行為是否可以依靠刑法手段來有效遏制。即「可行性原則」。刑罰並不是萬能的，對於部分犯罪而言，刑罰手段是無法發生預防作用的或者其所發揮的作用極其有限。如：部分激情犯罪、政治性或者信仰性質的犯罪、許多愉悅性犯罪、部分無被害人犯罪（如賭博、賣淫、毒品犯罪、同性戀等），刑罰手段基本上或者只在很小程度上具有抑制犯罪的作用。所以，我們不應當迷信刑罰，以為刑罰手段就能夠解決一切經濟問題和犯罪問題。
另一個問題是，該行為是否必須依靠刑法手段才能夠有效遏制。即「必要性原則」或者「最後手段性原則」。由於刑罰手段具有殘忍性、毀滅性、違背人性的一面，如動用剝奪人身自由、剝奪財產甚至剝奪生命的手段，這種手段本身是十分殘忍的並且是毀滅性的，因此，國家及其立法、司法機關應當堅持「刑罰抑制原則、刑罰謙抑原則」，不得濫用刑罰手段；在確定犯罪的時候，只能將那些嚴重違法、危害極大而又不得不動用刑罰手段的行為作為犯罪來規定，而不能夠濫施刑罰，或者說要合理確定犯罪的犯罪量，以及犯罪的刑罰量。在這方面，比較具有說服力的現象是發源自北美並迅速席捲全世界的刑事政策上的「恢復性司法運動」，它主張用預防性的、恢復性的刑事政策取代懲罰性的、報應性的刑事政策，通過對大量犯罪的非犯罪化和創設替代刑事司法的社會性機構來限制刑事司法的活動范圍。 這種刑事政策思想對我們來說是很有啟發意義的。為此，我國已有學者建議引進「刑事和解制度」（這種制度本質上同於「恢復性司法運動」）。 在深層次上，也涉及「執法動機、執法效益」問題，原則上應當盡量動用最少的司法資源、避免最大的經濟損失、獲取最大的社會經濟效益。這就要求我們刑事立法和司法過程中，必須堅持「必要性原則」或者「最後手段性原則」，謹慎、嚴肅、認真進行權衡。
事實上，之所以要強調刑罰手段的最後性、不得已性，還由於刑罰手段本身也是一把雙刃劍，它在打擊犯罪的同時，往往也伴隨著暴力的誤導、以及錯殺無辜的危險。比如，在世界各國，任何完備的刑事司法制度都是以冤假錯案為必要的司法代價的，即使在美國，其死刑執行的數量很少，但是報道認為，美國的死刑中就有相當一部分是錯案，也就是說：所謂的「死刑犯」實際上是被錯殺了。在我們的生活中也一樣：案件是復雜的，有時是模凌兩可的，我們的任何一方的意見都不是絕對的、唯一的「真理」，那麼我們司法人員只能在其中選擇相對合理的、相對公道的處理方法；司法不是萬能的，司法人員包括我們的警察、檢察官、法官以及我們的學者都是有人性弱點的，任何人都不可能是全知全能的，因而我們在處理案件時應當慎之又慎、謙虛再謙虛。當然，有的案件是本身證據有問題，而有的案件則是定性有問題，但都應當盡量作到兼聽則明。
第七個因素，是大眾文化（民眾）對犯罪的態度。
有學者指出，刑法規范實際上是文化規范。這是很有道理的。如美國文化和歷史傳統，就對犯罪是非常寬容的，甚至有不少美國人認為罪犯恰恰是一些「敢作敢為的英雄人物」，不少人對那些敢於破壞社會普遍遵行的「規范」的人十分崇拜——這一點，在美國早期的「西部牛崽影片」里以及其他的「美國大片」里，可以說是隨處可見。近年來，盡管「校園槍擊事件」、「9.11恐怖事件」等一系列震撼美國民眾靈魂的重大事件接連發生，迫使美國不得不重新思考自己的犯罪對策，特別明顯的是加大了打擊恐怖活動的力度；但是，總的說來，美國的刑事政策並沒有因此發生質的變化，更沒有竭斯底里對犯罪進行所謂「瘋狂鎮壓」（但美國對其國外的制裁對象似乎有點「瘋狂鎮壓」的色彩，如其針對伊拉克、阿富汗等國家和人民的「懲罰」措施就比較極端），即仍然保持在理智、理性的遏制犯罪，仍然注重保障本國公民人權和社會安寧的現狀。但是，我國情況卻有很大的不同。總的說來，我國具有對犯罪「急惡如仇、除惡務盡」的文化傳統，當今更是一而再、再而三地對犯罪開展「從重從快從嚴的嚴打鬥爭」， 迄今已經20年整；有的省份還開展了「狂飆——A」到「狂飆——G」行動（真不知道還會持續或者「狂飆」到哪一個字母了結），狠不能將犯罪分子生吞活剝了，方能解這口「惡氣」。 這種「心態」確實是不夠理智、不夠理性的，直接導致了我國的刑法制定比較嚴苛、法網過於密集甚至在個別特殊情況下的法外施刑，也導致了我國的刑事訴訟法在更大程度上片面照顧了打擊犯罪的需要，而對公民的人權保護考慮不周，尤其是偵查行為缺乏制約，強制措施經常性地被濫用，等等，弊端太多。不過，相信今後的情況會逐漸好轉。我國已經有不少學者和司法工作者都在呼籲「法治刑法」、「憲政刑法」 ——這也從一個側面說明：我國人民大眾對於犯罪也在逐漸地走向寬容、理解、理智，但是，道路還很漫長。
第八個因素，是對人文關懷的態度。
有學者認為，犯罪及其刑罰問題，其實主要是一個人文態度問題，而不是客觀的科學問題——這涉及「人文與科學」的關系與爭論。刑法的人文性突出地表現在：「人性假設」具有前置性的、基礎性的重大意義。尤其是人性善與人性惡的假設，理性人與非理性人的界分，等等，都成為犯罪化、重刑化、輕緩化、刑罰個別化以及制定有關刑事政策的基本的人文理論根據。例如：中國古代講究「重典治國」、「刑亂世用重典」；而現代刑法思潮則主張：刑罰輕緩、刑罰人道、教育刑、社會防衛思想、刑罰個別化等等，都是出於不同的人性假設和人文主張的結果。其中， 最典型的是死刑問題：現代世界潮流是主張廢除死刑、嚴格限制死刑，也有的國家在廢除死刑後又恢復死刑，但是主流仍然是廢除死刑；但是，我國基本上是大量適用死刑，其數字沒法知曉，於是，有學者提出疑問：「人頭與石頭哪個更值錢？人皮與貓皮哪個更尊貴？人頭到底值幾個錢、要多少錢能夠買一個人頭？」 應當說，這些問題確實十分尖銳的問題。美國前段時間執行了一例死刑，引起舉國關注，新聞媒體的報道規模之大，絕對不亞於對「9.11事件」的報道，可見美國政府與民眾對於死刑的執行、哪怕只是一例死刑的執行，都是十分慎重的；但是我們，對於執行死刑恐怕是已經習以為常了，尤其在「嚴打」過程中更加覺得死刑判決和執行純屬「理所當然」的事。
第九個因素，是關於刑法價值的中道的權衡。
從上面的分析可以看出，在是否將某種行為規定為犯罪、是否規定刑罰和規定什麼樣的刑罰，在打擊犯罪與維護秩序、保障人權之間，總是充滿了矛盾和沖突，實在是難以兩全而只有進行中庸兼顧、中道的權衡。系統科學認為，「只有較好、沒有最好」。因此，制訂和適用一部刑法，確實需要我們進行中道的權衡。
關於刑法價值的中立取向和中道權衡問題，筆者的基本立場是：刑法的價值評判的視角可以是多棱的，對公正、自由和秩序等刑法所追求的價值目標的肯定，以及對保護機能和保障機能等刑法價值的機能價值性認識，都蘊含著真知灼見，但這些價值目標內容和機能價值性沖突需要理性化的重新整合，以使其呈現出一種最佳的價值整合狀態——對此，我們稱之為價值定位。刑法價值的這種價值定位必須是理性的，因為它既要全面（但並不徹底）實現各種價值目標內容，又要綜合協調各種價值目標相互之間的矛盾關系，從而實現整體價值目標的最大化。這種理性的法律價值定位應該是法律價值中立。 理論上認為，法律價值中立，是與價值非中立或者價值傾斜性相對立的價值定位，即指法律不傾向於任何個人、集團、黨派、階級的價值好惡，而是忠實地表達社會所有主體的共同價值需求，是對矛盾著的主體需求以共存為原則所作的共同化的抽象。 現代法律的價值定位之所以必須是中立的，這是由現代法律的本質特徵所決定的。現代法律作為社會主體共同需求的規范化，是現代社會中一種最普通、最基本、最高的社會規則；現代法律作為政治社會與市民社會為了平衡矛盾、減少摩擦而訂立的「契約」，作為用以協調社會關系、平衡社會利益、社會價值和社會行為沖突的社會規則，是立法者以正義為界而對主體需求及其行為所定的寬容規則。 根據權利刑法觀，現代刑法也是社會據以限制國家權力和國家據以管理社會的基本規則，也是以主體自覺自願的法律意識確保、並以國家強制力為後盾通過義務的履行以實現權利的社會規范，總之，現代刑法是反映社會正義的價值中立的社會規則。因此，刑法作為現代法律體系中的基本法律，其價值定位必然遵循並充分反映和體現現代法律價值定位的一般規律，這就是價值中立。這種刑法價值中立，其題中之義當包括以下三方面的基本內容：一是公正和功利的有機和諧，而不是只強調其一而不顧其他；二是保護機能與保障機能的合理兼顧，而不是顧此失彼或者重此輕彼；三是工具主義和目的主義的理性統一，而不是只注重世俗實用的工具主義。因此，刑法應該「中立地」對公正和功利給予關注和平衡，並且力求使兩者處於一種理性和諧的整合狀態。其次，刑法功利也要求力求無損於公正。這種公正突出地體現在如下的命題之中：刑法必須「中立地」兼顧好保護機能和保障機能，促使兩種機能協調和諧。刑法兩種機能的沖突，在本質上與刑法公正和功利價值的沖突是具有同一性的，因此總的來說，刑法對這種沖突的解決，仍然必須進行「中道的權衡」，而不應該是厚此薄彼式的選擇。當然，刑法兩種機能的充分實現和協調和諧，只是一種價值定位的理想狀態，在現實生活中難免存在差距；但我們不能因此否認，刑法「應該」中立地兼顧好兩種機能。
我國現行刑法，就是根據我國尚處於社會主義初級階段的實際和現階段建設社會主義市場經濟的需要，根據我國最大多數人民群眾對客觀規律的認識（特別是對犯罪規律的認識）和對人文關懷的態度，為了維護國家和人民利益，而以國家名義頒布的，規定哪些行為是犯罪及其應付何種刑事責任、判處何種刑罰的法律規范的總和。

『柒』 刑法與刑事政策的關系

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『捌』 寬嚴相濟的刑事政策

一、寬嚴相濟刑事政策概述

1、寬嚴相濟刑事政策的涵義和基本內容

寬嚴相濟刑事政策的基本涵義是：針對犯罪的不同情況，區別對待，該寬則寬，該嚴則嚴，有寬有嚴，寬嚴適度；「寬」不是法外施恩，「嚴」也不是無限加重，而是要嚴格依照〈刑法〉、〈刑事訴訟法〉以及相關的刑事法律，根據具體的案件情況來懲罰犯罪，做到「寬嚴相濟，罰當其罪」。[1]

寬嚴相濟，具體來說，對於嚴重威脅國家政權，社會治安秩序及公民人身財產安全的嚴重刑事犯罪，主要是指危害國家安全罪、黑社會性質組織犯罪、嚴重暴力犯罪及嚴重影響人民群眾安全感的多發性犯罪，應當堅決依法嚴懲。對於未成年人犯罪、輕緩犯罪、偶發犯罪及因為民事糾紛而引起的一般犯罪，則要依法從輕、減輕處罰。該寬則寬，當嚴則嚴。同時，立足社會實際需要，協調重罪與輕罪適用法律寬與嚴的平衡，對重罪不能嚴厲過度，對輕罪也不能寬大無邊，應當寬嚴有度，形成良性互動。[2]

寬嚴相濟的刑事政策的貫徹落實並不是教條主義，而是根據案情的特點和社會形勢來確定的，它不是一味地對犯罪進行寬容，也不是一味地進行嚴打，而是將寬與嚴有機地結合起來，其實質是對各種犯罪行為進行區別對待，即要有力打擊犯罪，又要減少社會對抗，化消極因素為積極因素，實現法律效果和社會效果的有機統一，促進社會主義和諧的建設。

《韓非子》有一句話「故罰薄不為慈，誅嚴不為戾，稱信而行也。故事因於世，事信適於事」。這就是說，法律懲罰很輕，並不是因為司法者的仁慈；懲罰很重，也不是因為司法者的殘暴，而是根據案件的情節和社會的形勢決定的。所以治理犯罪要取決於社會的實際情況，而採取的措施也要適應事物本質規律，才能達到預期目的。[3]

寬嚴相濟政策的基本內容包括：該嚴則嚴，當寬則寬；嚴中有寬，寬中有嚴；寬嚴有度，寬嚴審時。

2、與「懲辦與寬大相結合政策」的關系

對於「寬嚴相濟刑事政策」與「懲辦與寬大相結合政策」的關系問題，我國理論界觀點不一，有一種觀點認為寬嚴相濟政策就是體現刑法中規定的懲辦與寬大相結合的精神理念，是一脈相承，而不是一種新的刑事司法政策；另一種觀點認為這兩種政策並不可同日而語，從制訂背景、社會形勢及制定意義等一系列方面都完全兩樣，是兩種完全不一樣的政策。筆者認為：

（1）有一定的歷史淵源

我國1979年刑法第1條開宗明義地將「懲辦與寬大相結合」政策作為刑法的立法依據之一，此後這一政策指導刑事立法、司法長達二十多年，雖然1997年刑法對刑事政策沒有新的表述規定，但是目前「寬嚴相濟」刑事政策的提出，就是對原有「懲辦與寬大相結合」刑事政策的繼承和發展，基本理念還是有點相似。從實質上來講，兩項政策的基本理念都是對情節嚴重的一系列犯罪進行嚴厲打擊和懲辦，而對一些主觀惡性較小或情節輕微的案件進行寬大處理，在案件的實際處理過程中講究寬與嚴的結合。

（2）並非同一概念，是帶有時代要求的新的刑事政策

北京師范大學法學院教授張遠煌認為，寬嚴相濟是懲辦與寬大政策的新發展。從邏輯結構及語境看，懲辦與寬大相結合的政策中，懲辦在前，寬大在後；懲辦是基礎，而寬大是懲辦的必要調節或補充。而在寬嚴相濟政策中，寬是基礎和前提，其更加強調人權保障的價值取向。寬包含著應當和可以「寬恕」的絕大多數犯罪，盡量減少或減緩對社會生活的刑事干預。

寬嚴相濟政策是新時代提出的新要求，主要立足於寬，在寬的基礎上也與嚴相濟，達到社會效果和法律效果的有機統一，為社會主義和諧社會的構建打下基礎。故筆者認為寬嚴相濟政策是懲辦與寬大政策的繼承和發展，是新時代下與時俱進的產物。

二、寬嚴相濟政策的兩個原則基礎

1、罪刑法定原則

罪刑法定原則是寬嚴相濟政策的界限。根據刑法規定，罪刑法定原則的基本含義是法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰。在貫徹寬嚴相濟刑事政策時，寬和嚴都是在罪刑法定的基礎上展開來的，無論是從寬還是從嚴，都只能以現行法律確立的基本原則和具體規定為限，不能脫離法律規范講寬與嚴的問題。貫徹寬嚴相濟政策，雖然主要強調「寬」，這是必要的，但這個「寬」是有范圍的，要有個「度」，這個「度」就是刑法、刑事訴訟法以及相關司法解釋規定的各種實體標准、程序規范等，貫徹寬嚴相濟政策一定要在這個范圍之內，超越了這個范圍就是法外開恩或者是法外施暴，就是違法辦案，不符合寬嚴相濟政策的宗旨。

2、罪責刑相適應原則

罪責刑相適應原則是刑事司法貫徹寬嚴相濟刑事政策的底線和標准，也是寬嚴相濟政策對刑事司法的一個具體而又較高的要求。罪責刑相適應原則是指對犯罪分子量刑時，應根據其所犯罪行和承擔的刑事責任大小相適應，是表明犯罪與刑罰之間相互關系的一個原則。罪責刑相適應原則不僅要求考慮犯罪行為的客觀危害性，而且要求考慮犯罪人的人格特徵方面的主觀危險性的大小，將責任與預防作一體化的考量。[4]寬嚴相濟政策正是以罪責刑相適應原則為本，根據案件的具體情況和主觀惡性的特點等方面為參考進行寬嚴相濟，做到有寬有嚴，寬嚴適中，良性互動，即不能寬到法外施恩，也不能嚴到法外施暴。只把對這個寬嚴結合的尺度把握好，才能遵守罪責刑相適應原則，也才能真正貫徹落實好寬嚴相濟的刑事司法政策。

三、在司法實踐中如何做到寬嚴相濟

1、審判階段完善刑事和解制度，適度多用緩刑。刑事和解是指在刑事訴訟中，加害人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成和解後，國家專門機關對加害人不追究刑事責任、免除處罰或從輕處罰的一種制度[5]。這種和解的制度，符合中國傳統的重調解的心態，這樣，一方面能使被害人得到經濟賠償和精神撫慰；另一方面促使被告人積極悔罪服法，減少了社會中的對抗因素，減少交叉感染，有利於社會和諧。

2、加強社區矯正制度。社區矯正制度是指將符合社區矯正條件的罪犯置於社區內，由專門國家機關在相關社會團體和民間組織以及社會志願者的協助下，矯正其犯罪的心理和行為惡習，促進其順利回歸社會的非監禁刑罰執行活動。[6]它不是一個刑種，而是一種社會化的矯正措施。在寬嚴相濟刑事政策中，最為重要的是社區矯正在中國的興起。社區矯正對於體現寬緩的刑事政策，彌補現有短期自由刑缺陷有其積極作用。

3、辯訴交易制度之嘗試。辯訴交易是指法院在開庭審理之前，檢察官與被告人或辯護律師經過談判和討價還價來達成由被告人認罪以換取較輕定罪和量刑的協議，辯訴雙方一旦達成協議，法律便不再對該案進行實質性審判，而僅在形式上確認雙方協議的內容。[7]這種制度一方面有利於促使被告人順利改造，回歸社會，避免在監獄等監禁場所進行交叉感染；另一方面也有利於被害人得到經濟上的補償及精神上的安慰；同時，這種案件的快速解決方式也促進司法機關的工作效率，減少法院人少案多的矛盾，有效地減少積案，更有利於社會的安定與和諧。

4、在辦理未成年人案件中要加大寬嚴相濟、區別對待的政策。如對最高人民檢察院新修訂的《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規定》要嚴格落實到位，對規定的可不予批捕、可一般不起訴的情形要認真審查，如符合條件應當最大限度地教育、挽救未成年犯罪嫌疑人，嚴格遵守規定的案情告知制度、專門辦理制度、親情會見制度、分案起訴制度及社會調查制度等人性化制度。