審慎司法
① 關於《國家賠償法》的一些名詞解釋，希望大家幫忙
行政賠償的概念
行政賠償是指行政主體違法實施行政行為，侵犯相對人合法權益造成損害時由國家承擔的一種賠償責任。它具有下列特徵：
第一，行政賠償因行政主體而引起。只有行政主體才享有行政權，才能實施行政行為，才能構成行政賠償。當然行政主體是由行政人員組成，行政行為是經行政人員作出。因此，行政主體往往具體化為有關的行政人員。沒有行政主體，就不能構成行政賠償。司法機關作為司法權主體，行政機關作為機關法人、行政人員作為公民等而引起的賠償，都不是行政賠償。
第二，行政賠償因行政行為而引起。只有行政行為，即行政主體行使行政權、執行公務的行為，才能構成行政賠償。非行政行為，如立法機關的立法行為、司法機關的司法行為，行政機關的民事行為及行政人員的個人行為等，均不能構成行政賠償。
第三，行政賠償因行政行為違法而引起，只有違法行政行為才能構成行政賠償，合法行政行為不能構成行政賠償。行政賠償僅以客觀上行政行為違法為要件，而不以行政主體主觀上是否有過錯為要件。
第四，行政賠償因行政主體違法行政侵犯相對人合法權益並造成損害而引起。首先，違法行政行為侵犯了相對人的合法權益。違法行政行為只有在侵犯了相對人合法權益即屬於行政侵權行為時，才能構成行政賠償。如果侵犯的不是相對人的合法權益，則不能構成行政賠償；如果沒有侵犯相對人的合法權益，如有利於相對人的違法減免稅，就不能構成行政賠償；如果剝奪的是相對人的非法利益，也不能構成行政賠償。其次，行政侵權造成了實際損害，如果違法行政行為未造成實際損害，如不舉行聽證但未影響相對人實體權利義務的行政行為，或者該行政損害不是由該行政行為造成，如由於相對人本人過錯造成，則不能構成行政賠償。
最後，行政賠償責任由國家承擔。行政主體由國家設立，其職能屬國家職能，行政權也屬國家權力，行政主體及其行政工作人員行使職權所實施的職務活動，是代表國家進行的，本質上是一種國家活動，因此，行政主體違法實施行政行為，侵犯相對人合法權益並造成損害的，應由國家承擔賠償責任，並不是由行政主體及其工作人員承擔賠償責任。但正如行政主體代表國家行政職權一樣，行政主體也是國家向受害人承擔賠償責任的代表即賠償義務人。立法賠償納入國家賠償法范圍的法理思考
一、問題的提出與研究范圍的限定
國家賠償法制定實施已逾十數年，從制度實踐的效果來看，積累了不少經驗，但是也暴露出了很多的問題。在這些諸多問題中，國家賠償的范圍過窄問題成為學界的一個共識。擴大國家賠償的范圍，使得公民在遭受國家侵權時能夠及時、有效地獲得賠償，已經成為學界和社會共同努力的方向。擴大國家賠償的范圍有很多的層面，其中一個重要但卻未被充分發掘的層面就是立法賠償問題。如果說行政賠償和刑事賠償只是賠多賠少的問題，糾纏的是具體標准和技術細節，那麼立法賠償乾脆就是不賠——不僅1994年的《國家賠償法》對立法賠償隻字未提，而且國內的國家賠償法教科書對該問題也同樣保持沉默，通常只在介紹國家賠償法的歷史以及法國行政法時稍有提及[①]。因此，在我看來，中國學者構建的國家賠償法學術體系過度地保持與制度體系的一致性，無法反映出國家賠償法發展的理論需求，因而是很不完整的。
在立法賠償領域，就筆者的檢索范圍看，還沒有專門的學術論著；就公開發表的學術論文而言，以「中國期刊網全文資料庫」為基準平台，輸入「立法賠償」進行檢索，結果不超過10篇，而且大多是一些法學研究生或法律實務部門的人的作品，通常被認可的行政法學家鮮少涉獵該領域。這反映出立法賠償在中國國家賠償法學術體系中地位之卑微。筆者選擇這一論題，因而在文獻資料上就會顯得很薄弱，但這個問題的重要性鼓舞著筆者勉力探索，以將立法賠償的重要問題提出來供更多的學人研討。
為下文論證之便，在此對本文所使用的核心概念進行基本的限定：立法賠償是指具有普遍約束力的法律規范侵犯公民、法人或其他組織的合法權益而由制定機關承擔國家賠償責任的一種法定賠償類型，立法賠償分為議會立法賠償和行政立法賠償兩種，[②]但下文若無特別說明，立法賠償即指議會立法賠償。
二、立法賠償的法律史概況及評論
立法賠償是一種新近發展起來的國家賠償類型。在法律史上追索立法賠償制度的源頭，還必須將目光投向法國。法國是行政法的母國，也可以說是立法賠償制度的母國。法國通過「公共負擔平等」的公法原理及法國行政法院的一系列判例初步建立了國家賠償法中的立法賠償制度。除了法國，德國在一定程度上也建立了有限的立法賠償制度。日本在「麻風預防法違憲國家賠償案」[③]中也對立法賠償採取了接納的態度。下文將集中討論法德兩國立法賠償制度的特點，並對其進行簡要的評論，從中抽離出對我們國家建構立法賠償制度有意義參考點。
1、法國立法賠償制度：判例史的考察
法國的立法賠償制度是從行政契約領域開始的。法國最高行政法院在1906年的Compagnie P·；L·；M一案中發展出「國家補償責任」規則，即行政契約的一方當事人因國家法律的變更或廢止而受到特別損害時，如果法律本身沒有排除賠償的規定，則國家應對契約的對方當事人負補償責任。當然，由於法國行政法並未采如我國國家賠償法一樣的「違法原則」，因此在法國行政法語境中，賠償與補償並不進行嚴格的區分。
但是行政契約領域的「國家補償責任」規則的確立，還不能說作為一種國家賠償制度的立法賠償制度已經完全確立。法國立法賠償制度的一個奠基性判例是1938年的「小花牛奶公司案」。該案的基本案情是：法國為保護牛奶工業（天然奶），於1934年制定了一個禁止生產奶類製品代製品（人工奶製品）的法律，結果導致小花奶牛公司停業；該公司於1938年向行政法院起訴，請求國家賠償並獲得法院支持。法國最高行政法院通過該案建立了普遍的立法賠償原則，正式確認國家在契約以外的行為中，即使法律沒有賠償條款，如果對相對人造成損害，國家就需要對相應的立法行為承擔責任。法院在該案中作出支持判決的一個重要法理基礎就是法國行政法上的「公共負擔平等」原則。[④]關於「公共負擔平等」原則，筆者以為有必要在此作一點解釋，因為法國的行政法院在此不是依據明確的法律條文作出裁判，而是在法律本文缺失賠償條款時運用司法自由裁量權，通過援引作為一般法律原則的「公共負擔平等」原則支持了國家賠償責任的成立。「公共負擔平等」原則是來源於《人權宣言》中的「個人公共負擔平等」思想，這是盧梭社會平等思想在共同體建構中的原則體現。「公共負擔平等」成為法國國家賠償法的重要理論，該理論要點在於：國家公務活動的目的是公共利益（盧梭稱之為「公意」），人民同等享受公務活動的利益結果，並同等分擔公務活動的費用；如果公務活動造成了個人的特定損害，實際上使得個人承受了公共負擔份額之外的額外負擔；這種額外的負擔應由全體社會成員分擔，而不能由個人完全承受，這才符合公平與正義的要求；全體社會成員分擔的基本方式就是國家用納稅額進行賠償。[⑤]該理論不僅可以作為立法賠償的理論基礎，實際上也可以成為整個國家賠償法的理論基礎。
「小花牛奶公司案」確立的立法賠償原則及其司法方法得到後來的最高行政法院的的遵守。1944年的Caucheteux et Desmont一案中，最高行政法院重申了「小花牛奶公司案」的原則。1960年代最高行政法院又在其判決中兩次支持國家的立法賠償訴請。
由此，法國通過行政法院的一系列判例確立了國家賠償法上的立法賠償制度。法國的立法賠償制度有其自身法律體系的特點，但在很多地方都值得我們研究和借鑒，因為法國和我國都還沒有建立事後違憲審查制度，法國行政法院獨立化及其富有特色的判例制度等。我們有其需要注意的是，由於立法賠償是一種非常特殊的國家賠償類型，由於立法針對對象的廣泛性和普遍性，因此關注法國立法賠償責任構成要件比關注該制度擴大國家賠償范圍的寬泛意義更為重要。關於法國立法賠償制度上賠償責任的構成要件，王名揚教授在其《法國行政法》一書中有過較為精當的「五點」概括：（1）議會法律的排除賠償條款不受審查，即行政法院不能審查議會法律的合憲性，議會法律明確或默示排除立法賠償的，法院不得判賠；（2）受損利益具有正當性；（3）損害具有特定性，因為普遍的立法損害不違反公共負擔原則，不予賠償；（4）國家無過錯時，損害要具有重大性；（5）重大利益立法不符賠償責任。[⑥]可見，「小花牛奶公司案」是一個非常特殊的案例，在該案例中相關的議會法律沒有排除賠償條款；受損的牛奶公司是合法經營；只有該公司一家受損，故損害具有特定性；該案中國家立法存在一定過錯；該項立法並非涉及重大利益。可見，法國最高行政法院在立法賠償問題上設置了非常嚴格的條件，上訴五個條件有一個不滿足就可能導致無法獲得賠償。可能這也是法國雖然較早的建立了立法賠償制度，但立法賠償的案例並不多。筆者以為這體現了一種司法審慎的原則，即在公共利益（國家利益）與私人利益之間進行了復雜而微妙的平衡。同時，我們還需要主要法國自身的憲法審查制度在很大程度上塑造或限制了法國行政法院創設的立法賠償制度，如憲法審查實行的是事前、抽象的「憲政院」審查模式，法案已經通過生效即禁止任何形式的再審查，除非議會重新立法或修改法律。因此，法國的立法賠償制度的穩定性並不如想像的高，因為議會可以簡單的通過「排除賠償條款」先行排除立法賠償責任，這時行政法院就無能為力了。
概括法國的立法賠償制度，我覺得最有啟發的地方在於：（1）立法損害的特定性，這反映了司法在公共利益與個人利益衡量上的理性取向，這一點也應該成為我國建構立法賠償制度的重要參考；（2）「排除賠償條款」的不可審查性，這是與法國獨特的憲法審查制度相適應的，我國建構立法賠償制度時也需要與我國特定的憲政制度相適應；（3）「公共負擔平等」原則，這是行政法院在「小花奶牛公司案」中支持賠償的主要法理基礎，對該原則的深入研究與闡釋將對我國建構立法賠償制度具有重要的意義；（4）立法賠償責任的成立不以法律違憲為前提，這也是由法國獨特的憲政制度決定的。
2、德國立法賠償制度：條文的解讀與比較
德國立法賠償制度的建立要比法國晚，而且是通過制定法的形式確立的。聯邦德國《國家賠償法草案（1973）》第6條第1款規定：
「立法機關關於憲法法院確認其行為違法後18個月內，未有其他立法者，發生第3條（金錢賠償）之法律效果。」[⑦]
德國《國家賠償法》（1981）第5條第2款規定：
「如果義務損害為立法者的違法行為所造成，只有法律有規定並自阿規定的范圍內，發生賠償責任」。
此外，在立法賠償所針對的規范對象上，法國僅限於議會立法，而不包括行政立法行為，德國聯邦最高法院的司法實踐傾向於排除議會法律的立法賠償責任，僅針對規章違反上位法的情形。[⑧]
限於資料，筆者未能收集到德國法院在立法賠償方面的判例，但從現有的法律條文來看，立法者以及最高法院都傾向於限制立法賠償責任，如《草案》規定了違憲的前提和「18個月」的再立法期，《國家賠償法》（1981）規定了立法賠償的嚴格法定主義。因此，如果立法機關審慎對待，那麼立法賠償責任可能一直無法成立。因此，雖然德國通過制定法建立了較為穩定的立法賠償制度，但其多層嚴格的限制使得立法賠償的可能性大大降低。當然，筆者同意結合各國自身的憲政制度對立法賠償進行限制，已確保立法的權威性、穩定性以及民主政治程序的有效性，因為立法賠償訴訟經常干擾議會將導致立法工作受到影響。不過，立法賠償制度存在的最大意義，筆者以為不是具體給當事人多少賠償的問題，而是監督立法機關審慎立法的問題，並且申明了立法行為的有責性。
三、立法賠償為何姍姍來遲？——重溫主權理論
上述對法國與德國立法賠償制度的考察告訴我們，立法賠償制度在世界范圍內只是一種極其有限的存在，各國的具體制度形式出外比較大，但無一例外的對立法賠償責任進行限制。我們知道，在絕對主義的主權觀念下，任何形式的國家賠償都是難以想像的。後來是憲法學家狄驥通過對絕對主義主權觀和國家觀的理論解構，為國家賠償制度開辟了道路。[⑨]但有一個現象特別值得注意，那就是立法賠償制度的發展遠遠遲緩於行政賠償和刑事賠償（有些國家又稱「冤獄賠償」）而且被設置了多層的限制，這不得不引發我們反思，並且要求我們在建構立法賠償制度時所要注意的分寸。這必須回到傳統的主權理論。
我發現現在國內幾乎所有的國家賠償法教科書及涉及立法賠償的論文大抵都將主權理論或觀念看作是一種過時的東西，看作是對擴大國家賠償法問題以及保護公民權利的一種障礙？他們看到的只是一些國家建立立法賠償制度的表象，沒有注意到它們國內具體的爭議以及立法或司法制度上的審慎對待原則。其實，國外已經建立立法賠償制度的國家（比如法德）對立法賠償責任的限制，最主要的原因就在於議會代表人民意志，其立法具有權威性。這種基本判斷背後不是所謂的公民權利概念，而是主權概念。我們必須首先了解主權的概念及「立法主權」在建立國家秩序上的重要性，我們對於立法賠償的討論才可能是理性和富有意義的。
主權理論必須追溯到法國思想家博丹。博丹的主權理論是一種立法主權理論，他對主權的規定是「國家絕對和永久的權力」，他通過在理論上抽離社會中間層，建立了近代第一個基本的「主權者——臣民」的立法主權模型。這一模型後來雖然被不同時期的理論家所加工或改造，但其基本思想都源出於博丹。博丹在規定了主權的基本屬性之後對主權採取了一種經驗式的列舉方式，將主權理解為一個包容若乾重要項的權利束，這是一種典型的法學思維。他將制定法律作為作為主權的第一項權利，奠定了整個近現代主權理論的「立法主權」性格。[⑩]後來主要的主權思想家霍布斯和盧梭都將立法權作為主權最重要的標志，特別是盧梭的人民主權思想實際上已經成為現代政治國家合法性的基本論證模式，現代的憲法基本都建立在人民主權的原則之上。
以人民主權思想為基本制度線索，我們就會發現立法賠償姍姍來遲的根本原因就在於個體的社會契約義務，即個體作為公民在建構整個政治共同體秩序時所承諾接受的守法義務。社會契約的最重要意義不在於權利，而在於權力，即個體通過共同的行為形成一個公共意志和人格，全體共同置身於該公共人格的指導之下，在享受共同體體福利的同時承擔起個體的社會契約義務。而由民主政治程序支持的立法則成為這種公共人格的體現形式，而且是唯一可能的體現形式。因此，不管狄驥以什麼樣的形式解構了主權理論和觀念，都不可能是徹底的。在一個秩序井然和治理完備的政治共同體內，集體主權的需求和個體權利的需求是同時發生和互為條件的，因此盡管國家賠償法在行政領域和司法領域取得了長足的發展，但是在立法領域必然受到嚴格的限制，否則我們很難想像民主政治程序的權威性、神聖性，無法想像國傢具有何種值得尊重的公共人格。
筆者在此引入主權理論，主要是為了提供一種觀察和思考國家賠償法特別是立法賠償問題的新的視角——這是一個非常重要的視角，它將提醒我們在不斷索取公民權利的同時是否注意到並合理考慮了個體公民所承擔的社會契約義務。
還需要指出的是，立法賠償制度的建構往往與違憲審查制度相關聯。如有研究者認為「二者（立法賠償和憲法訴訟）在程序銜接山野存在一定的聯系，如日本的立法賠償常與違憲審查訴訟同時提起，立法的不法以『違憲』來確認。應該說這種做法是比較符合法理的。」[11]而德國的立法賠償制度也要求以違憲作為前提。問題是，這種「違憲型」立法賠償制度需要某種事後的、司法性的違憲審查制度作為前提。法國不具有事後審查制度，因此其立法賠償制度的范圍是不穩定的，立法「進」則司法「退」。這提示我們思考中國的立法賠償制度時需要根據我們自己的憲政制度進行設計，不可能絕對的照抄照搬其他國家的模式。確實，如果以議會法律為對象，依一般的法理與邏輯，如果沒有相對獨立而成熟的違憲審查制度作為前提，立法賠償是難以成立的。法國的特殊性在於：其擁有獨立而發達的行政法院系統，這個系統具有豐富的判例體系和高超的司法技術，所以能夠通過小心的避繞和解釋法國的憲政制度，並通過「公共負擔平等」原則逐步建立了法國特色的立法賠償制度。但法國只是特例，盡管它最早的建立了立法賠償制度。其實法官行政法院表面上說無權審查議會法律，並且立法賠償責任的成立也不以違憲性作為前提，但其援引「公共負擔平等」原則作為主要的法理基礎，該原則在此處已經不是一般的公法原則，而是法國的「不成文憲法」，法院依該原則作出的立法賠償判決具有實質意義上的違憲審查內涵。筆者認為立法賠償（以議會法律為對象）本身就是一種違憲審查，不管它與違憲審查在程序上如何安排，違憲性都應該成為立法賠償的要件之一。
從立法賠償與違憲審查的關聯性來觀察立法賠償姍姍來遲的現象，我們就會理解為何法德兩國都要嚴格限制立法賠償責任——違憲審查權本身就是一種非常態的、高危險的權力，其審慎和嚴格行使是國家穩定的需要。但是違憲審查與立法賠償又具有一定的區別，這種區別主要是法律後果上的，違憲審查的後果主要是宣布無效、撤銷或責任修改等，而立法賠償的後果就是損害賠償——前者可能主要是政治權力系統內部的責任，而損害賠償必然是對外的責任，而政治權力系統的運行是需要一定的封閉性的，因此，前者可能是後者的前提，但後者未必是前者的結果。以筆者的理解，排除法國那種過分特殊的事前憲法審查模式，以違憲審查的一般事後模式來看，立法賠償的發展還遠遠遲緩於違憲審查。這也不奇怪，因為違憲審查注重的是法律體系內部的自洽性，雖然其可能與公民權利相關並由公民發動，但卻並不必然或者很少引起具體的國家賠償責任；而立法賠償注重的是法律侵害的可賠償性。
四、我國建立立法賠償制度的可能性及其限度
由於本文是對國家賠償法納入立法賠償制度的一種原理性探討，因此無意於追究在中國建立立法賠償制度的技術細節或政策建議，結合前文的考察與分析試圖提出思考中國立法賠償制度可能性的參考框架。筆者發現已經發表的、涉及立法賠償制度的學術論文五一例外的都是主張在中國建立立法賠償制度，並且認為這是擴大國家賠償法范圍、保護公民權利的需要，是文明和進步的體現。這種邏輯當然沒有大的問題，在我們這個「走向權利的時代」。但筆者需要指出兩個基本問題。
一是中國還不存在任何有效形式的違憲審查制度，因此全國人大的法律是不可能受到違憲評價，因而是也不可能確立立法賠償責任的。有人也許會說，法國也不存在事後普遍的違憲審查權，我們能不能學學法國，鼓勵在行政審判中支持立法賠償？否也。法國有獨立的行政法院系統和豐富的行政法判例體系，能夠通過解釋諸如「公共負擔平等」這樣的一般性原則發展法律，這是法國建立立法賠償制度的最重要基礎，而中國並不具備這樣的條件，中國的司法部門獨立性不足，司法經驗與技術不足，與社會的互動也不足。盡管有研究者建議「人大的立法賠償問題由法律另行規定或在國家賠償法中單列一章」[12]但這種立法的可能性及後續司法的可能性都很成問題。因此，筆者以為在中國違建立任何有效形式的違憲審查制度之前，人大（包括地方人大[13]）的立法賠償問題，除非立法本身加以規定，否則是不可能引起立法賠償責任的。立法賠償制度在人大立法領域的拓展在根本上取決於人大制度的改革進程與改革框架，以及中國是否能夠建立某種有效形式的違憲審查制度。因為在筆者看來，本文前面的考察和分析已經揭示了立法賠償制度的一項基礎性原理：違憲性是立法賠償的前提，沒有違憲審查就沒有立法賠償。當然，這里是僅就人大立法賠償而言的。因此，在中國討論建立立法賠償制度的可能性，不能簡單的從作為特例的法國模式出發，而應該以德日的「違憲審查與立法賠償的關聯性」模式為基準進行思考。
二是區分人大（議會）立法賠償和行政立法賠償，側重建立行政立法賠償制度。在目前的憲政框架下，人大的立法賠償由於依賴於更為根本的制度變革而不能得到解決，但行政立法賠償卻可能獲得突破。行政立法賠償與抽象行政行為的可訴性密切相關。目前的情況是，規章以下的規范性法律文件可以在提起行政復議時一並進行審查，但這不是司法審查，而是行政系統的內部審查。在行政訴訟法領域，抽象行政行為，無論是較高位階的行政法規與規章，還是較低位階的規章以下的規范性法律文件，都被排除在司法審查的范圍之外。值得注意的是，行政法學界對於抽象行政行為的可訴性業已達成共識，並積極提議修改行政訴訟法，將抽象行政行為納入司法審查的范圍。筆者以為抽象行政行為，特別是規章以下的規范性法律文件納入司法審查的范圍是一件可期待的事，因為其體制阻力遠比人大立法賠償制度的確立要小。這一進程大致可以分為三步：第一步，修改行政訴訟法，將規章以下的規范性法律文件納入司法審查的范圍，首先做到與行政復議法的銜接，並積累立法賠償的經驗；第二步，將規章納入司法審查范圍，建立規章違法的立法賠償制度；第三步，在前兩步充分積累經驗的基礎上，將行政法規納入司法審查的領域，建立行政法規違法/違憲的立法賠償制度。制度總是漸進發展的，特別是在中國這樣的弱制度經驗的國家，激進改革的風險是很大的。因此，中國的立法賠償制度以行政訴訟法的完善和行政立法賠償的先行為起點，是一種非常明智選擇。
尤其值得指出的是，在行政立法賠償部分必須主要區別於普通的刑事賠償和行政賠償，在賠償責任的限制上需要更加嚴格。因為行政立法行為雖然一般被認為是行政行為，但它不是普通的行政行為，而是一種法律規范的創制行為，議會立法賠償所遭遇的困境和限度行政立法賠償一樣難以避免。在這個方面，我們需要借鑒法國行政法院的操作技術，具體可參考王名揚教授概括的「五要件」，特別是其中的損害特定性要件。
四、結語
立法賠償根本地涉及國家與公民關系的一種系統性重構，是國家賠償制度邏輯的一個必然結果。這一發展在一個更加宏觀的層面上受到現代憲政主義的深刻影響。但是，立法賠償與行政賠償及刑事賠償具有重要的差別，忽視這種差別將可能導致國家根基的瓦解和基本秩序的松動——這種重要差別就是：立法是普遍性行為，而行政或刑事司法只是個別性行為——如果無差別的處理三種類型的國家賠償，那麼普遍的立法就將產生普遍的賠償，而且還可能與作為個別行為的行政或刑事司法賠償發生重疊和交叉，覆蓋或吸收其他制度的功能。本文的考察和分析表明：即使在最先建立立法賠償制度的法國以及通過成文法建立立法賠償制度的德國，立法賠償責任所受的限制都遠遠超過行政賠償和刑事賠償。因此，在中國建立立法賠償制度必須堅持審慎原則，尤其需要結合自身的憲政制度獨立思考。由於中國尚未建立任何有效形式的違憲審查制度，因此人大立法賠償不可能在現行體制下獲得解決，但行政立法賠償可以先行，並為將來可能有限納入的人大立法賠償積累經驗。在建構中國的行政立法賠償制度時，尤其需要注意法國行政法院的司法經驗，將其成熟的司法經驗作為我國立法的可行參考。在「走向權利的時代」，在習以為常的將法律制度理想化和簡單化的時代，我們思考立法賠償制度，尤其需要審慎的思慮和辨析，否則就很可能「只見樹木，不見森林」！ 司法賠償是指人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法採取對妨害訴訟的強制措施；保全措施或者對判決執行錯誤，造成損害的，要給予有限制的賠償。行政賠償程序是指受害人提起賠償請求，賠償義務機關履行賠償義務的步驟、方法、順序和形式等。我國將行政賠償分為兩種途徑：一種是單獨就賠償問題向行政機關以及人民法院提出；另一種是在行政復議、行政訴訟中一並提起。
② 現代司法制度的基本功能是什麼
具體而言,現代司法的權力制約功能主要以兩種形式發揮： （1）行政訴訟。行政訴訟是典型的「公民權利與國家權力相抗衡」的形式。在現代社會中,特別是從傳統的「警察國家」向「福利國家」轉型之後,行政權力的擴張日趨突出。相應地,侵犯公民權利的事例更易發生。因此當行政主體和行政相對人之間的糾紛不能由雙方自行解決或自行解決可能損害行政相對人權益之時,行政訴訟就應運而生。法律制度的明顯趨向是費盡心力打擊令人反感的對行政自由處置權專斷任性的濫用。[14] （2）司法審查。它是法院通過司法程序來審查、裁決立法和行政機關制定的法律、法令以及行為是否違反憲法的一種權力。司法審查的理論依據是現代國家推行的憲政主義。由民選代表組成的立法機關所制定的憲法是現代社會中人們的精神圖騰,具有最高法律效力,法律、法令和政府行為不得與之相抵觸。而法院作為司法機關,是憲法精義的守護者,有宣布違反憲法明文規定的立法為無效之權。[15]司法審查權是現代司法權的精髓,以至於埃爾曼認為,「司法上對法律的拒絕適用以及這種權威的程度和范圍可視為司法獨立程度的指示器」。[16]但由於我國未將抽象行政行為納人司法審查的范圍,使最為重要的一個行政領域缺少常規的法律監控,大大影響了對具體行政行為進行司法審查的效果。而現實中,常見的行政違法大多始於抽象行政行為。如農民負擔問題,可以說大多數農民負擔都是由行政機關的「規范性文件」造成的。由於未賦予這些「規范性文件」可訴性,造成了農民大量上訪。在我國,上訪系統所受到的社會壓力與司法功能的狀態發揮存在著一種顯而易見的反向關系,它具有「問題上交」的特點,一旦基層行政、司法功能不到位,便會出現大量的上訪現象。而由於法院還承擔著行政監控的職能,其功能的正常發揮必將減緩大量的利益表達進人上訪系統。這些長期困擾的問題表明,我們的制度安排存在著某些缺陷。因此,從現實的需求和法治國家建設的目標來看,逐步將抽象行政行為納人司法審查的范圍應是司法改革的趨向。 3、公共政策制定功能 所謂公共決策，在本質上屬於解決社會、政治、經濟問題的政府行為，反映決策者認為可以用來取得預期結果的手段。公共事務的決策往往被視為特定權威機關的專有權力。法院是否能夠決策、在多大程度上決策，傳統司法與現代司法的做法迥異。在傳統司法制度下，解決糾紛的法官主要依據既有規范與理念來處理特定案件。定紛止爭是司法固有職責。法院的角色定位於社會安全與秩序的維護者，公共決策權力獨掌於最高權威者或機構手中。即使決策權力在國家機構有所分化，也主要在中央與地方以及各行政性、立法性機關之間分享，司法未能獲得通過解紛參與宏觀決策的權力。 然而，從社會發展趨勢看，既然權力制約確屬必要，那麼法院在解決各種糾紛時，對立法與行政未涉及或涉及甚少的事宜，顯然不能拒絕審判。相反，基於法律與事實作出自己的判斷，應是法院職責。由此，法院可以而且應當通過案件審判形成判斷，參與公共事務的決策。但同時應該注意，考慮到自身特性和條件所限，高度發揮司法的決策功能也不現實。其一，司法的特性決定了法院只能是被動的、帶有依賴性的決策者。法院不能主動尋找案件，因而無法主動制定政策，只能等待當事人提交案件而受邀參加，與立法、行政部門主動決策的情況不一樣。其二，司法權的有限性決定了司法決策范圍的有限性。法院的審判范圍僅限於當事人起訴的案件，與立法或行政決策相比，司法決策的范圍小得多。其三，司法權的先天弱小也要求法院在政策制定方面應審慎進行，司法只能在極其必要時才能發揮決策功能。其四，信息有限性妨礙決策功能的發揮。任何宏觀決策都依賴於決策信息的全面，而司法程序的特性—法官必須中立、被動，決定了法官只能依靠當事人提供的信息。而個人能力與利益偏向都可能導致當事人提供信息不充分或不準確，這當然影響決策的准確性、及時性。其五，司法決策的影響有限。法官沒有自己的執行手段，不得不仰仗社會的自覺服從和行政配合，但這在宏觀決策型訴訟中卻不一定都能做到。其六，現代司法的決策功能是與其法律解釋行為相聯系的。法官在法無明文規定時填補法律漏洞,或者在法律規定不明確或相沖突時進行創造性解釋或創制新判例,其裁決已超出某一具體案件的范疇,對該糾紛所涉及的社會問題的解決思路和解決方式產生了波及效應,影響到相關領域的政策制定和執行。最後,現代司法的公共政策制定功能通常是通過消極否定式與積極肯定式兩種方式得以發揮。消極否定式通過宣布一項法律、法令、政策為違法無效來干預公共政策,表明自己的政策觀，積極肯定式通過解釋憲法或制定法積極主動創立政策。
③ 什麼是證據的「三性」
所謂證據的「三性」，即：
第一， 客觀真實性，這是指訴訟證據必須是能證明案件真實的、不依賴於主觀意識而存在的客觀事實。
第二， 證據的關聯性，這是指作為證據的事實不僅是一種客觀存在，而且它必須是與案件所要查明的事實存在邏輯上的聯系，從而能夠說明案件事實。
第三， 證據的合法性，這是指證據必須由當事人按照法定程序提供，或由法定機關、法定人員按照法定的程序調查、收集和審查。
(3)審慎司法擴展閱讀：
對於證據的分類，我國的三部訴訟法依據不同情形，分別作出了規定：
《中華人民共和國刑事訴訟法》（2012年3月14日修正）第四十八條規定：「可以用於證明案件事實的材料，都是證據。證據包括：（一）物證；（二）書證；（三）證人證言；（四）被害人陳述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；（六）鑒定意見；（七）勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；（八）視聽資料、電子數據。證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。」
《中華人民共和國民事訴訟法》（2012年8月31日修正）第六十三條規定：「證據包括：（一）當事人的陳述；（二）書證；（三）物證；（四）視聽資料；（五）電子數據；（六）證人證言；（七）鑒定意見；（八）勘驗筆錄。證據必須查證屬實，才能作為認定事實的根據。」
《中華人民共和國行政訴訟法》（2014年11月1日修正）第三十三條規定：「證據包括：（一）書證；（二）物證；（三）視聽資料；（四）電子數據；（五）證人證言；（六）當事人的陳述；（七）鑒定意見；（八）勘驗筆錄、現場筆錄。以上證據經法庭審查屬實，才能作為認定案件事實的根據。」
④ 論述慎刑思想對中國古代司法制度的影響
慎刑理念作為中國傳統司法文化的重要組成部分,是傳統司法文化中最能夠代表主流司法理念的內容。所謂"慎刑"就是主張在適用法律、實施刑罰時應該審慎、寬緩,無論立法、司法都必須崇德,施用刑罰要慎重從事。儒家秉持的人本主義,"仁政"理念,為政以德和"執中致和"等思想是慎刑理念發展延續的理論基礎。慎刑理念主要在司法機構設置、司法官吏的執法要求和違法責任的追究、司法審判方式和原則、訴訟審判程序等方面對古代司法制度的設計與運行產生了十分重要的影響。研究這種理念、制度的發生和存在的意義在於不僅可以加深我們對中國傳統司法文化特徵及其歷史價值的認識,而且對於我們如何在當代的社會主流文化中創新與時代發展相適應的司法理念和司法制度,具有啟示意義。
參考論文：論慎刑理念對古代司法運行機制的影響
⑤ 案例判例司法解釋
判例制度肇始於英國。判例作為英美法系國家的主要法律淵源，與其歷史沿革、法制傳統、文化意識等有著密切關系。相對於大陸法系國家的成文法或制定法，判例法是指某一判決中所包含的法律原則和規則對於法院往後同類案件的審判具有約束力和說服力。它不是立法者事先制定的一般規則，而是裁判者在具體審判過程中的創造物，是司法者實踐經驗和法制歷史經驗積累的產物。典型的判例制度應當包含兩個方面：一是法官在法無明定的情況下作出開創性的判決，即「法官造法」；二是法官對以往同類案件的判決模式及精神予以遵照執行，即遵循先例原則。無論從法理依據還是技術難度上講，前者所需要的勇氣和水平顯然都是遠遠高於後者的。可問題是當法官面對一個新型案件，根本無前人經驗可循時，法官能否依據憲法及法治原則作出某種創造性的舉動？
通過司法判例尋求立法突破往往有兩種情形：一種是成文法雖不明確但仍有大體框架，比如法院認為知假、買假者不屬於消費者，因法律規定不甚明了，這種認定仍屬於法律限度內的合理裁量；另一種是成文法不僅未規定而且稍有突破便有「越雷池」之嫌。比如刑事案件中的精神損害賠償問題，刑事訴訟法規定，被害人有權就物質損失提起附帶民事訴訟，若從某種意義上講，法律似乎也並未將精神賠償明確予以否定或排除。那麼，有沒有哪位法官敢做第一個「吃螃蟹」的人，在某一刑事案件中明確判令被告人應賠償被害人一定的精神撫慰金？這個問題可以說有一定的民意基礎，被害人遭受嚴重人身傷害時不可能沒有精神損害，但從法律上又找不到現成條文，以致司法實踐中難以支持，甚至還出現律師將受害幼女之處女膜定價20萬元以求物質賠償的奇事。所以說，這樣的「口子」開與不開確實關系重大。我國目前法律制度還不是很完善，再加上法律本身的不周延性和滯後性，公民往往迫切需要這種充滿人文關懷和務實精神的判例法保護制度。法官能不能創造判例乃至創製法律絕不只是一個理論問題，而是一個意義重大的現實問題。
從這個角度來講，我國法院實施類似於判例法的案例指導、先例判決制度，或者從相關案例中提煉精粹制定司法解釋時，都需要充分考慮到社會及民眾的實際司法需求，更要本著審慎而務實的司法改革原則。有人曾主張只有最高法院有權創制或編纂判例，但事實上，真正能由最高法院初審的案子畢竟不多，而若從下級法院選取已審結生效之案例，則等於默認其創制行為。故筆者認為，合理吸收和利用現代司法判例制度的精華，一方面需要充分發揮司法解釋的作用，及時發布具有普遍指導意義的判案規則；另一方面，最好能夠通過疑案報送研究制度來規范創制判例行為，也就是說，最高法院以下層級的法院在遇到難以決斷的復雜案件時，應當直接報送最高法院研究答復，在此基礎上，仍由下級法院作出相應判決，並對同類案件具有參照效用。目前實踐中已在實行這種做法，可以從程序及效力等方面進一步完善。這樣更有利於發揮判例及時解決疑難問題的優勢，也能避免法官擅用自由裁量權可能引發的弊端。
關於判例制度的生命力問題，讓我們重溫英國丹寧勛爵在《法律的訓誡》中所說的那段名言吧，「如果現有的法律暴露了缺點，法官們不能叉起手來責備起草人，他必須開始完成找出國家意圖的建設性任務，……他必須對法律的文字進行補充，以便給立法機構的意圖以力量和生命」。如果遇上了法律皺折，「一個法官絕對不可以改變法律織物的編織材料，但是他可以，也應該把皺折燙平」。
北京市自然律師事務所 墨 帥
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前幾年曾經引起媒體廣泛關注的是，某法院對知假買假是否適用消費者權益保護法判決雙倍賠償。就這一同類案件，同一法院前後作出了截然不同的判決。面對如此狀況，有人主張我們應該實行判例法。
判例，顧名思義，與案例並沒有大的差別。但是作為法律術語的判例，卻是和判例法一脈相承的，表示「遵循先例」的司法原則。在普通法系國家，判例往往和判例法表示同一意義，其意義在於根據傳統，法院以前的判決，尤其是上級法院以前的判決，下級法院在審理案件時應當作為一種規范和原則予以遵守。即法院遇到與以前類似的案件時，必須遵循以前判決中適用的原則和規則。判例對以後處理類似案件具有拘束力，法官的判決本身具有了立法的意義，成為普通法系國家的一個重要的法律淵源。
我國沒有判例的說法，我們沿用已久的習慣用法，把法院已處理案件叫做案例。不僅名稱不同，其效果也截然不同，我們不是實行判例法，而是實行成文法，判例對於我們來說沒有法律上的約束力。
有人主張我國也要實行判例法，對此筆者並不贊成。羅馬不是一天建成的，一個國家的法律傳統也是根深蒂固的，我們今天把案件的正確處理叫做依法判決，錯誤判決叫做於法無據，字里行間反映出我國是成文法國家，處理案件是以成文法為准繩的，而不是判例。
當然不是說我國歷史上沒有判例。我國封建社會，也有類似於判例法的一種法的淵源叫做「例」。秦簡中就記載了「廷行事」，漢代叫「比」，唐代以後則指作為判案依據的判例、事例和成案。明清時期，例律並重，但出現了「有例不用律，律既多成虛文，而例遂愈繁瑣」的情形，導致了以例代律、以例破律的後果，使得「例」在我國歷史上沒有發揮好的作用，名聲不佳。
實踐證明，判例法制度是不符合中國國情的。同時，判例法與成文法不僅僅是法律表現形式不同，也表現出思維方式的不同。我們的人民群眾與司法人員對判例法的接受也不是輕而易舉的。
就像成文法存在缺陷，不能完全應付出現的新情況新問題一樣，判例法也有其自身缺點。我國目前的社會主義法律還處於日漸完善的過程，有的法律規定過於原則，過於抽象，缺乏具體操作性，因此法官在理解適用法律時也就出現了各種分歧。為了彌補立法上的不足，最高人民法院就法律適用及時作出司法解釋，在一定程度上起著法的淵源的作用，對審判實踐發揮了重要的指導作用。
當然，這並非說案例沒有任何意義，有句法律諺語，「經驗比知識更重要」。案例特別是最高人民法院公布的案例，作為法院審理案件的參考，具有重要價值，有利於貫徹同樣情況同樣對待的法律平等原則，提高辦案效率。加強案例研究，發揮案例的作用，也的確意義巨大。而且，目前兩大法系的差別越來越小，兩大法系互相借鑒，取長補短，也是國際上法的淵源發展的趨勢。
「金無足赤，人無完人」，判例法和成文法，各具特色，各有優劣。我們既不能因為適用成文法判決案件存在缺陷，而盲目誇大案例的作用，也不能因為自己適用成文法，而貶低否定案例的作用；既不能因為適用成文法存在缺陷，而盲目崇拜判例法，也不能因為自己適用成文法，而貶低敵視判例法。而應該尊重歷史，正視現實，重視案例，積極發揮案例的作用，依法公正處理案件。
甘肅省民勤縣人民法院 劉文基
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案例是指審判機關對於具體案件作出的判決。
案例不同於判例。作為案例的判決生效後僅對該案件的當事人發生法律效力，而判例在英美法系國家是一種主要的法律淵源。英美法系國家的「遵循先例」原則，要求在某一判決中包含的法律規則，對以後該法院或下級法院類似案件具有約束力。
判例法相對於大陸法系的制定法，其優勢是能夠最大限度地適應不斷發展變化的社會生活。社會生活是鮮活的，是豐富多彩的、千變萬化的，成文法不可避免地存在立法上的空白和漏洞，新情況、新問題的不斷涌現，又將使立法相對滯後，判例法可以有效彌補制定法的上述不足。但是，判例法賦予「法官造法」的權力，極易造成法官個人的恣意擅斷對公正的踐踏。
英美法系和大陸法系兩種法律制度形式各有其利弊，任何一種單一的法律形式都存在踐踏公正的痕跡。法律制度是在不斷追求公正的進程中完善的。兩大法系通過不斷地相互借鑒、吸收、取長補短，當今兩大法系的特徵已經不再明顯，呈現了日益靠攏、趨同甚至融合的現象。英美法系國家除了制定許多法規法典外，還頒布了大量的委託立法，制定法的地位越來越重要；判例在大陸法系國家雖然不具有法律上的地位，在判決中不得引用，但大多數法官實際上都十分尊重先例。
我國實行的是成文法。在我國法律制度中，立法機關授予最高人民法院和最高人民檢察院在審判過程中和檢察過程中就適用法律問題有權作出具有法律效力的闡釋和說明。賦予最高司法機關司法解釋權是中國法律制度的特色，不僅實行判例法的英美法系國家沒有，而且實行成文法的大陸法系的國家也沒有。在我國司法實踐中，司法解釋為統一司法人員對法律的理解和認識，合理限制司法人員的自由裁量權，保障法律的正確適用發揮了重要作用。
法條誠然是重要的，是執法的准繩，但法條只有適用於案件，才能對社會生活產生實際作用。且審判不僅僅是一項拿事實去適用法律條文的簡單智力活動，司法工作者必須能動地運用法律對具體案件進行具體分析，才能公正查案、斷案。案例是對法律最具體、最生動的解釋。為了幫助人們正確統一理解法律，我國法院借鑒判例制度，逐步注重案例編纂工作，《最高人民法院公報》、《人民法院案例選》、《中國審判案例要覽》、《人民法院報》所載典型案例，已經成為指導法官審判的重要工具。然而，因案例的定位不明確，缺乏規范的編選標准和編選程序，諸多媒體所載案例良莠不齊，對法律的解讀不一，導致讀者對司法公正產生質疑。為此，筆者認為，我國應當建立、完善具有中國特色的案例指導制度。將媒體所載案例分為兩大類，一類為學術研討性案例，可以仁者見仁，智者見智；允許百花齊放，百家爭鳴。另一類為指導性案例，由最高審判機關按照一定的編選標准、編選程序選擇具有新穎性、爭議性和典型性的案例，按一定的發布方式在特定媒體上予以公布，實現司法解釋向具體化、案例化良性過渡。按照案例指導制度公布的案例，對司法實踐具有指導作用，對於類似案件，在適用法律以及裁量幅度上，法官都可以參照案例進行裁判。通過案例的示範引導，規范法官的法律解釋方法、法律思維方式，統一法律適用標准，確保司法公正。
⑥ 輿論與司法良性互動提升公平正義獲得感是怎麼回事
連日來，《刺死辱母者》引起強烈反響。社會各界輿論在平衡法理情、彰顯法律溫度上，形成了最廣泛的共識。這種共識，在當今多元、多樣、多變的社會背景下，彌足珍貴。
媒體、輿論和司法機關追求的目標是一致的，都是探尋事實真相，追求社會公平正義。但真相的立體呈現，從來就不是一篇報道所能承擔的，它是一個在不懈探求中逐漸接近的過程。所以，媒體代替不了司法，必需尊重司法與程序正義。具體到於歡案，諸多媒體都注意到了應有的審慎與平衡原則，守住了輿論與司法的分界。正是輿論與司法之間的良性互動，帶來了社會言論的正面呈現，彰顯了人性關懷和社會輿論的理性力量。人倫與法治的雙重共識，就在一次次溫和理性討論中逐漸形成。於歡案是一次極好的普法，也是一次社會成熟度的測驗，讓我們對中國法治這些年的成長及中國法治的未來，生出了更多信心。
⑦ 現代司法的基本功能什麼
具體而言,現代司法的權力制約功能主要以兩種形式發揮： （1）行政訴訟。行政訴訟是典型的「公民權利與國家權力相抗衡」的形式。在現代社會中,特別是從傳統的「警察國家」向「福利國家」轉型之後,行政權力的擴張日趨突出。相應地,侵犯公民權利的事例更易發生。因此當行政主體和行政相對人之間的糾紛不能由雙方自行解決或自行解決可能損害行政相對人權益之時,行政訴訟就應運而生。法律制度的明顯趨向是費盡心力打擊令人反感的對行政自由處置權專斷任性的濫用。[14] （2）司法審查。它是法院通過司法程 序來審查、裁決立法和行政機關制定的法律、法令以及行為是否違反憲法的一種權力。司法審查的理論依據是現代國家推行的憲政主義。由民選代表組成的立法機關所制定的憲法是現代社會中人們的精神圖騰,具有最高法律效力,法律、法令和政府行為不得與之相抵觸。而法院作為司法機關,是憲法精義的守護者,有宣布違反憲法明文規定的立法為無效之權。[15]司法審查權是現代司法權的精髓,以至於埃爾曼認為,「司法上對法律的拒絕適用以及這種權威的程度和范圍可視為司法獨立程度的指示器」。[16]但由於我國未將抽象行政行 為納人司法審查的范圍,使最為重要的一個行政領域缺少常規的法律監控,大大影響了對具體行政行為進行司法審查的效果。而現實中,常見的行政違法大多始於抽象行政行為。如農民負擔問題,可以說大多數農民負擔都是由行政機關的「規范性文件」造成的。由於未賦予這些「規范性文件」可訴性,造成了農民大量上訪。在我國,上訪系統所受到的社會壓力與司法功能的狀態發揮存在著一種顯而易見的反向關系,它具有「問題上交」的特點,一旦基層行政、司法功能不到位,便會出現大量的上訪現象。而由於法院還承擔著行政監控的職 能,其功能的正常發揮必將減緩大量的利益表達進人上訪系統。這些長期困擾的問題表明,我們的制度安排存在著某些缺陷。因此,從現實的需求和法治國家建設的目標來看,逐步將抽象行政行為納人司法審查的范圍應是司法改革的趨向。 3、公共政策制定功能 所謂公共決策，在本質上屬於解決社會、政治、經濟問題的政府行為，反映決策者認為可以用來取得預期結果的手段。公共事務的決策往往被視為特定權威機關的專有權力。法院是否能夠決策、在多大程度上決策，傳統司法與現代司法的做法迥異。在傳統司法制度下 ，解決糾紛的法官主要依據既有規范與理念來處理特定案件。定紛止爭是司法固有職責。法院的角色定位於社會安全與秩序的維護者，公共決策權力獨掌於最高權威者或機構手中。即使決策權力在國家機構有所分化，也主要在中央與地方以及各行政性、立法性機關之間分享，司法未能獲得通過解紛參與宏觀決策的權力。 然而，從社會發展趨勢看，既然權力制約確屬必要，那麼法院在解決各種糾紛時，對立法與行政未涉及或涉及甚少的事宜，顯然不能拒絕審判。相反，基於法律與事實作出自己的判斷，應是法院職責。由此 ，法院可以而且應當通過案件審判形成判斷，參與公共事務的決策。但同時應該注意，考慮到自身特性和條件所限，高度發揮司法的決策功能也不現實。其一，司法的特性決定了法院只能是被動的、帶有依賴性的決策者。法院不能主動尋找案件，因而無法主動制定政策，只能等待當事人提交案件而受邀參加，與立法、行政部門主動決策的情況不一樣。其二，司法權的有限性決定了司法決策范圍的有限性。法院的審判范圍僅限於當事人起訴的案件，與立法或行政決策相比，司法決策的范圍小得多。其三，司法權的先天弱小也要 求法院在政策制定方面應審慎進行，司法只能在極其必要時才能發揮決策功能。其四，信息有限性妨礙決策功能的發揮。任何宏觀決策都依賴於決策信息的全面，而司法程序的特性—法官必須中立、被動，決定了法官只能依靠當事人提供的信息。而個人能力與利益偏向都可能導致當事人提供信息不充分或不準確，這當然影響決策的准確性、及時性。其五，司法決策的影響有限。法官沒有自己的執行手段，不得不仰仗社會的自覺服從和行政配合，但這在宏觀決策型訴訟中卻不一定都能做到。其六，現代司法的決策功能是與其法 律解釋行為相聯系的。法官在法無明文規定時填補法律漏洞,或者在法律規定不明確或相沖突時進行創造性解釋或創制新判例,其裁決已超出某一具體案件的范疇,對該糾紛所涉及的社會問題的解決思路和解決方式產生了波及效應,影響到相關領域的政策制定和執行。最後,現代司法的公共政策制定功能通常是通過消極否定式與積極肯定式兩種方式得以發揮。消極否定式通過宣布一項法律、法令、政策為違法無效來干預公共政策,表明自己的政策觀，積極肯定式通過解釋憲法或制定法積極主動創立政策。
⑧ 最高院關於搶劫罪的司法解釋都有哪些
最高人民法院關於印發《關於審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導意見》的通知
法發〔2016〕2號
各省、自治區、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院：
現將《關於審理搶劫刑事案件適用法律若干問題的指導意見》印發給你們，請認真貫徹執行。執行中有何問題，請及時報告我院。
最高人民法院
2016年1月6日
搶劫犯罪是多發性的侵犯財產和侵犯公民人身權利的犯罪。1997年刑法修訂後，最高人民法院先後發布了《關於審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《搶劫解釋》）和《關於審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律問題的意見》（以下簡稱《兩搶意見》），對搶劫案件的法律適用作出了規范，發揮了重要的指導作用。但是，搶劫犯罪案件的情況越來越復雜，各級法院在審判過程中不斷遇到新情況、新問題。為統一適用法律，根據刑法和司法解釋的規定，結合近年來人民法院審理搶劫案件的經驗，現對審理搶劫犯罪案件中較為突出的幾個法律適用問題和刑事政策把握問題提出如下指導意見：
一、關於審理搶劫刑事案件的基本要求
堅持貫徹寬嚴相濟刑事政策。對於多次結伙搶劫，針對農村留守婦女、兒童及老人等弱勢群體實施搶劫，在搶劫中實施強奸等暴力犯罪的，要在法律規定的量刑幅度內從重判處。
對於罪行嚴重或者具有累犯情節的搶劫犯罪分子，減刑、假釋時應當從嚴掌握，嚴格控制減刑的幅度和頻度。對因家庭成員就醫等特定原因初次實施搶劫，主觀惡性和犯罪情節相對較輕的，要與多次搶劫以及為了揮霍、賭博、吸毒等實施搶劫的案件在量刑上有所區分。對於犯罪情節較輕，或者具有法定、酌定從輕、減輕處罰情節的，堅持依法從寬處理。
確保案件審判質量。審理搶劫刑事案件，要嚴格遵守證據裁判原則，確保事實清楚，證據確實、充分。特別是對因搶劫可能判處死刑的案件，更要切實貫徹執行刑事訴訟法及相關司法解釋、司法文件，嚴格依法審查判斷和運用證據，堅決防止冤錯案件的發生。
對搶劫刑事案件適用死刑，應當堅持「保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑」的刑事政策，以最嚴格的標准和最審慎的態度，確保死刑只適用於極少數罪行極其嚴重的犯罪分子。對被判處死刑緩期二年執行的搶劫犯罪分子，根據犯罪情節等情況，可以同時決定對其限制減刑。
二、關於搶劫犯罪部分加重處罰情節的認定
1、認定「入戶搶劫」，要注重審查行為人「入戶」的目的，將「入戶搶劫」與「在戶內搶劫」區別開來。以侵害戶內人員的人身、財產為目的，入戶後實施搶劫，包括入戶實施盜竊、詐騙等犯罪而轉化為搶劫的，應當認定為「入戶搶劫」。因訪友辦事等原因經戶內人員允許入戶後，臨時起意實施搶劫，或者臨時起意實施盜竊、詐騙等犯罪而轉化為搶劫的，不應認定為「入戶搶劫」。
對於部分時間從事經營、部分時間用於生活起居的場所，行為人在非營業時間強行入內搶劫或者以購物等為名騙開房門入內搶劫的，應認定為「入戶搶劫」。對於部分用於經營、部分用於生活且之間有明確隔離的場所，行為人進入生活場所實施搶劫的，應認定為「入戶搶劫」；如場所之間沒有明確隔離，行為人在營業時間入內實施搶劫的，不認定為「入戶搶劫」，但在非營業時間入內實施搶劫的，應認定為「入戶搶劫」。
2、「公共交通工具」，包括從事旅客運輸的各種公共汽車，大、中型計程車，火車，地鐵，輕軌，輪船，飛機等，不含小型計程車。對於雖不具有商業營運執照，但實際從事旅客運輸的大、中型交通工具，可認定為「公共交通工具」。接送職工的單位班車、接送師生的校車等大、中型交通工具，視為「公共交通工具」。
「在公共交通工具上搶劫」，既包括在處於運營狀態的公共交通工具上對旅客及司售、乘務人員實施搶劫，也包括攔截運營途中的公共交通工具對旅客及司售、乘務人員實施搶劫，但不包括在未運營的公共交通工具上針對司售、乘務人員實施搶劫。以暴力、脅迫或者麻醉等手段對公共交通工具上的特定人員實施搶劫的，一般應認定為「在公共交通工具上搶劫」。
3、認定「搶劫數額巨大」，參照各地認定盜竊罪數額巨大的標准執行。搶劫數額以實際搶劫到的財物數額為依據。對以數額巨大的財物為明確目標，由於意志以外的原因，未能搶到財物或實際搶得的財物數額不大的，應同時認定「搶劫數額巨大」和犯罪未遂的情節，根據刑法有關規定，結合未遂犯的處理原則量刑。
根據《兩搶意見》第六條第一款規定，搶劫信用卡後使用、消費的，以行為人實際使用、消費的數額為搶劫數額。由於行為人意志以外的原因無法實際使用、消費的部分，雖不計入搶劫數額，但應作為量刑情節考慮。通過銀行轉賬或者電子支付、手機銀行等支付平台獲取搶劫財物的，以行為人實際獲取的財物為搶劫數額。
4、認定「冒充軍警人員搶劫」，要注重對行為人是否穿著軍警制服、攜帶槍支、是否出示軍警證件等情節進行綜合審查，判斷是否足以使他人誤以為是軍警人員。對於行為人僅穿著類似軍警的服裝或僅以言語宣稱系軍警人員但未攜帶槍支、也未出示軍警證件而實施搶劫的，要結合搶劫地點、時間、暴力或威脅的具體情形，依照常人判斷標准，確定是否認定為「冒充軍警人員搶劫」。
軍警人員利用自身的真實身份實施搶劫的，不認定為「冒充軍警人員搶劫」，應依法從重處罰。
三、關於轉化型搶劫犯罪的認定
根據刑法第二百六十九條的規定，「犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的」，依照搶劫罪定罪處罰。「犯盜竊、詐騙、搶奪罪」，主要是指行為人已經著手實施盜竊、詐騙、搶奪行為，一般不考察盜竊、詐騙、搶奪行為是否既遂。但是所涉財物數額明顯低於「數額較大」的標准，又不具有《兩搶意見》第五條所列五種情節之一的，不構成搶劫罪。「當場」是指在盜竊、詐騙、搶奪的現場以及行為人剛離開現場即被他人發現並抓捕的情形。
對於以擺脫的方式逃脫抓捕，暴力強度較小，未造成輕傷以上後果的，可不認定為「使用暴力」，不以搶劫罪論處。
入戶或者在公共交通工具上盜竊、詐騙、搶奪後，為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證，在戶內或者公共交通工具上當場使用暴力或者以暴力相威脅的，構成「入戶搶劫」或者「在公共交通工具上搶劫」。
兩人以上共同實施盜竊、詐騙、搶奪犯罪，其中部分行為人為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，對於其餘行為人是否以搶劫罪共犯論處，主要看其對實施暴力或者以暴力相威脅的行為人是否形成共同犯意、提供幫助。基於一定意思聯絡，對實施暴力或者以暴力相威脅的行為人提供幫助或實際成為幫凶的，可以搶劫共犯論處。
四、具有法定八種加重處罰情節的刑罰適用
1、根據刑法第二百六十三條的規定，具有「搶劫致人重傷、死亡」等八種法定加重處罰情節的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，並處罰金或者沒收財產。應當根據搶劫的次數及數額、搶劫對人身的損害、對社會治安的危害等情況，結合被告人的主觀惡性及人身危險程度，並根據量刑規范化的有關規定，確定具體的刑罰。判處無期徒刑以上刑罰的，一般應並處沒收財產。
2、具有下列情形之一的，可以判處無期徒刑以上刑罰：
（1）搶劫致三人以上重傷，或者致人重傷造成嚴重殘疾的；
（2）在搶劫過程中故意殺害他人，或者故意傷害他人，致人死亡的；
（3）具有除「搶劫致人重傷、死亡」外的兩種以上加重處罰情節，或者搶劫次數特別多、搶劫數額特別巨大的。
3、為劫取財物而預謀故意殺人，或者在劫取財物過程中為制服被害人反抗、抗拒抓捕而殺害被害人，且被告人無法定從寬處罰情節的，可依法判處死刑立即執行。對具有自首、立功等法定從輕處罰情節的，判處死刑立即執行應當慎重。對於採取故意殺人以外的其他手段實施搶劫並致人死亡的案件，要從犯罪的動機、預謀、實行行為等方面分析被告人主觀惡性的大小，並從有無前科及平時表現、認罪悔罪情況等方面判斷被告人的人身危險程度，不能不加區別，僅以出現被害人死亡的後果，一律判處死刑立即執行。
4、搶劫致人重傷案件適用死刑，應當更加慎重、更加嚴格，除非具有採取極其殘忍的手段造成被害人嚴重殘疾等特別惡劣的情節或者造成特別嚴重後果的，一般不判處死刑立即執行。
5、具有刑法第二百六十三條規定的「搶劫致人重傷、死亡」以外其他七種加重處罰情節，且犯罪情節特別惡劣、危害後果特別嚴重的，可依法判處死刑立即執行。認定「情節特別惡劣、危害後果特別嚴重」，應當從嚴掌握，適用死刑必須非常慎重、非常嚴格。
五、搶劫共同犯罪的刑罰適用
1、審理搶劫共同犯罪案件，應當充分考慮共同犯罪的情節及後果、共同犯罪人在搶劫中的作用以及被告人的主觀惡性、人身危險性等情節，做到准確認定主從犯，分清罪責，以責定刑，罰當其罪。一案中有兩名以上主犯的，要從犯罪提意、預謀、准備、行為實施、贓物處理等方面區分出罪責最大者和較大者；有兩名以上從犯的，要在從犯中區分出罪責相對更輕者和較輕者。對從犯的處罰，要根據案件的具體事實、從犯的罪責，確定從輕還是減輕處罰。對具有自首、立功或者未成年人且初次搶劫等情節的從犯，可以依法免除處罰。
2、對於共同搶劫致一人死亡的案件，依法應當判處死刑的，除犯罪手段特別殘忍、情節及後果特別嚴重、社會影響特別惡劣、嚴重危害社會治安的外，一般只對共同搶劫犯罪中作用最突出、罪行最嚴重的那名主犯判處死刑立即執行。罪行最嚴重的主犯如因系未成年人而不適用死刑，或者因具有自首、立功等法定從寬處罰情節而不判處死刑立即執行的，不能不加區別地對其他主犯判處死刑立即執行。
3、在搶劫共同犯罪案件中，有同案犯在逃的，應當根據現有證據盡量分清在押犯與在逃犯的罪責，對在押犯應按其罪責處刑。罪責確實難以分清，或者不排除在押犯的罪責可能輕於在逃犯的，對在押犯適用刑罰應當留有餘地，判處死刑立即執行要格外慎重。
六、累犯等情節的適用
根據刑法第六十五條第一款的規定，對累犯應當從重處罰。搶劫犯罪被告人具有累犯情節的，適用刑罰時要綜合考慮犯罪的情節和後果，所犯前後罪的性質、間隔時間及判刑輕重等情況，決定從重處罰的力度。對於前罪系搶劫等嚴重暴力犯罪的累犯，應當依法加大從重處罰的力度。對於雖不構成累犯，但具有搶劫犯罪前科的，一般不適用減輕處罰和緩刑。對於可能判處死刑的罪犯具有累犯情節的也應慎重，不能只要是累犯就一律判處死刑立即執行；被告人同時具有累犯和法定從寬處罰情節的，判處死刑立即執行應當綜合考慮，從嚴掌握。
七、關於搶劫案件附帶民事賠償的處理原則
要妥善處理搶劫案件附帶民事賠償工作。審理搶劫刑事案件，一般情況下人民法院不主動開展附帶民事調解工作。但是，對於犯罪情節不是特別惡劣或者被害方生活、醫療陷入困境，被告人與被害方自行達成民事賠償和解協議的，民事賠償情況可作為評價被告人悔罪態度的依據之一，在量刑上酌情予以考慮。
⑨ 「法官員額制註定失敗」是什麼意思
員額制改革，無疑是當前司法體制改革試點工作中的重中之重，是決定司改成敗的關鍵環節，也是整個司改進程中最大的「攔路虎」。如果最高決策層不拿出反腐「打虎」的決心，以堅定科學審慎的態度率先擺平這只攔路虎，那麼，廣大司法人員剛剛被激發出來的改革熱情、參與意識和職業理想就將在短時間內湮滅，整個司法體系亦將陷入失去活力生機、充滿怨懟不滿的「暗黑時代」。
這恐怕不是聳人聽聞。因為，我們對員額制改革方式的選擇，其實即意味著我們在司法體制改革的方向上所面臨的道路抉擇：是走行政司法的傳統老路，還是尋求民主司法的創新之徑？
當前最高決策層及社會各界對司法已經形成了這樣的共識：法院不再是通常意義上的黨政機關，法官也不再等同於政府公務員，司法改革要尊重司法權的本質、遵循司法的基本規律來進行。這判斷無疑是正確的，但問題卻尖銳痛徹：那個存在於各級法院，經數十年行政化性思維及實踐浸淫形成的龐大的官僚化司法團隊，豈能僅通過簡單、短促的身份整合在一夜之間即華麗地轉身，變身為從骨子裡奉行「公正、平等、民主、中立」等現代司法理念的新型法官團隊？矛盾的現狀令決策者焦慮不安，洶涌的民意讓改革家血脈僨張，但真正能夠有效解決這一問題的對策卻是：既要攻堅克難、脫胎換骨，亦當步步為營、漸次推進。
盡管司改試點工作才剛剛起步，盡管各試點地區法院對如何作為也諱莫如深，但強大的媒體輿論令那些秘而不宣的改革舉措都昭然若揭，無法掩藏。從中，人們不難發現，此次司法體制改革，尤其是員額制改革方面，暴露出了准備不足、急功近利和避重就輕的重大缺陷，為司改前景籠罩上了一層厚重的陰影。
首先，頂層設計中有關員額制改革的規劃存在明顯的先天不足。盡管中央對於員額制改革有著理想化的目標設定——讓真正稱職的法官入額辦案，並且，有著防範改革誤入歧途的原則要求——不能讓徒有法官職務的領導者法官自然入額，不能簡單粗暴地剝奪助理審判員們的辦案資格令其「就地卧倒」轉任法官助理，但這些顯然遠不足以防止在具體改革方案的制定和實施過程中出現游離目標之外，規避原則要求的變通之舉。因為改革方案的參與制定者和組織實施者，其自身也恰恰是改革的對象。3月17日，周強院長在全國法院電視電話會議上要求，「要敢於打破各種利益藩籬，不計個人得失，勇於向自身開刀，動自己的『乳酪』，敢啃硬骨頭，甘當『燃燈者』。」然而，「揮刀自宮」，顯然並不是每個人都能下得去手的。把問題交給「問題」自己解決，那後者得有多麼無私的胸懷和敢於擔當的勇氣才行呢？
其次，司改試點的「一窩蜂」局面凸現了改革主導者和地方司法主官們的政治功利思想。顯而易見的是，本次司法體制改革的框架藍圖比以往歷次改革的設計都更宏大、更深入，它不但突破了司法工具主義的傳統思維束縛，突破了部分現行法律乃至憲法的立法紅線，甚至也突破了許多局內局外人的心理承受能力。所以，對於如此重大的改革事項，非經中央決策、全國人大立法授權不能付諸實施，並且，必須首先經過局部試點，待總結試點工作經驗教訓後才能在修憲立法的基礎上全面推開。然而，目前的司改試點卻不再局限於之前中央全面深化改革領導小組在《關於司法體制改革試點若干問題的框架意見》中確定的六省市，儼然已經在全國鋪開，甚至有的高級法院表態將於近期在轄區法院全面推開，改革「於法有據」原則顯見已被束之高閣。可是，若全國都開展起「試點」工作，那還能稱之為試點嗎？
第三，避重就輕的員額制改革方案不啻為逼迫部分法官盲目逃離的最後通牒。從幾個試點法院的員額制改革設想來看，院庭長、審委會委員以及審判員的入額仍是自然的，即便有些前置程序恐怕也是形式主義地走走過場而已，而對於助理審判員們則在形式上的業績評價之外，又祭起了考試這一法寶。且不論這些做法是否科學合理公平，是否會寒了眾多一線業務法官們的心，是否深深地損害了因工作需要被安置在行政綜合部門工作的非業務法官們的權益，單與改革的初衷相比較，即已南轅北轍、背道而馳遠矣。君不見，各地，尤其是發達地區年富力強法官們的辭職現象非但沒有減少，反而有愈演愈烈之勢，這顯然並非科學司改所帶來的大浪淘沙式的適者生存效應，而是偏私任性改革所構造的劣幣逐良幣困局。難道本輪司改果真將像一些圈內人調侃的那樣，一如既往，有疾而終嗎？