民商法爭議焦點

A. 經濟法寫一篇論文 要求是：3000字以上，可以是案例分析、爭議的焦點問題的分析，

經濟法作為國家干預經濟之法，必須隨著社會經濟形勢和市場的變化而變化。作為現代性法的經濟法，要充分發揮出法的實踐功能，必須建立在對其根本性特徵的深刻認識與理解之基礎上。本文擬從經濟法的動態性和政策性入手，整合為經濟法之區別於民商法、行政法之顯著特徵之經濟法的相對軟性，詳細闡述其成因、內容及對經濟法實踐的意義。

所謂經濟法的相對軟性，主要是指，在經濟生活急劇變化的今天，由於受到經濟變化的影響，經濟立法變動較快，法律規范與經濟政策之間的界限不甚明顯，較之傳統穩健的具有大陸法色彩的其他成文法，顯得較為靈活和多變，並且在經濟執法或司法中顯示出非嚴格性，所以藉助國際法中「軟」的概念，取其不穩定、不強硬之意，對經濟法法律規範本身的特點進行一些描述。

一、 經濟法的動態性

（一） 經濟法動態性之界定

法律之穩定性作為法之價值體現，一直以來為學者青睞有加，人們可以憑法而對自己的生活有預期，進而確定自己之行為模式，成為法之社會功能的重要表現。但從本質上說，所有的法律都不是絕對穩定的，因為「穩定性和確定性本身卻並不足以為我們提供一個行之有效的、富有生命力的法律制度，法律還必須服從進步所提出的正當要求」，而經濟法作為「國家干預經濟運行」之法，基於調整對象之多變性，更需適時適度的作出變動，體現出獨有之特徵。

首先，「市場失靈」的理論給經濟法提供介入市場的理論基礎。「由於市場缺陷出現的逐步性、階段性、市場缺陷的相對性以及不同性質的市場缺陷的存在，導致不同時期市場對國家干預的需求在質和量上有差異；又由於干預成本、干預能力及經濟法的功能局限等因素使干預的范圍不可能一成不變」，因而使干預范圍之確定變得相當復雜而有動態性，國民經濟的各領域都可能成為國家干預之對象，只是在不同階段實際受干預的領域不盡相同。

其次，既使市場良性有序的運轉，也並非意味市場即靜止不變的，而處於運動發展之中，因而國家不必時刻對某種經濟關系進行干預，經濟法的主體范圍會發生變動呈現出一定之動態性。

再次，從經濟法之發展趨勢來看，深受經濟學理論之基礎性影響，自上世紀30年代以來的大蕭條，凱恩斯革命，大滯漲，占統治地位的經濟學思想通過經濟政策滲透至經濟之法，基於經濟學理論之百家爭鳴及統治者之選擇使用，經濟法也呈現出方向性之變動。

故經濟法的動態性可界定為：經濟法不可一成不變，為了實現國家干預經濟之職能，必須隨著社會經濟形勢和市場之變化而變化。

有些學者在界定動態性概念之後，特將動態性與不確定性，模糊性作比，認為 「動態性是具一定客觀性，不以人的意志為轉移的，而不確定性則不可避免帶有強烈的主觀性色彩」，而且「法的模糊性也是法的一種不確定性，是法的類屬邊界和性態的不確定性」。然而在法哲學之法的主觀性和客觀性之觀念上我們已知道：我國雖繼受前蘇聯之「法的統治階級意志說」，但社會生活之實際、客觀規律仍是法之生命源泉，脫離了經濟基礎與人們內心對公平正義之認同，法律的社會功效是會大打折扣，甚至於淪為「惡法」的。故在談論法之動態性時，就已經包含了法之客觀性之基礎問題的認同，無需再強調之。

（二）經濟法動態性之成因

1.經濟法的外部條件決定之

首先，「市場失靈」的存在。市場經濟是一種以市場為基礎配置社會資源的經濟運行方式，「雖然不具有統一的智力，它卻解決著一種當今最大的計算機也無能為力的涉及億萬個未知變數或相關關系的生產和分配問題。」但在市場經濟中，價格調節和經濟個體追求利潤最大化的行為在實現資源有效配置和合理使用過程中，仍存在許多問題，即市場失靈。表現在：

（1） 市場功能存在缺陷，它在提供公共產品和維護公共利益方面存在明顯不足。公共產品具有強烈的「外溢性」，諸如市場主體可以不付代價地得到外部之經濟效益，或由於外部之損害而得不到應有之補償。而且諸如國防、消防、科教文衛等公共產品，市場機制不能完全提供。

（2） 市場競爭的失靈。價值規律的自發作用往往導致壟斷，而壟斷在一定程度上反過來就會破壞市場機制，排斥競爭，導致效率降低。

（3） 市場不能實現公正的收入分配。市場交易原則的平等自願和等價有償，但由於經濟個體的資源稟賦存在差異，收入水平必然會有差異，且價格隨供求波動，市場的自發調節易引起收入差距擴大，使財富集中到少數人手中。即成為社會不安定的重大因素。

（4） 市場調節本身存在一定的盲目性。價值規律對市場的調節實際上是一種事後調節，從價格形成、信息反饋到產品生產，有一定的時間差。

（5） 市場信息不對稱。市場主體是有限理性的，市場價格的滯後和偏差使信息具有稀缺性，尤其是交易雙方不對稱的信息分布，會引發主體的投機主義逆向選擇的道德風險以及商品市場的劣幣驅逐良幣。

（6） 存在經濟周期。經濟周期是個人理性導致集體非理性的最典型例子。在市場體制中，每個市場主體都追求自身利益的最大化，而沒有一個主體在主觀上為市場的宏觀效率負責。也就是說，市場是一個沒有「大腦和心臟」的機體，因此運行過程中方向的迷失在所難免。

市場失靈是在市場發育過程中逐步顯現的，隨著經濟結構、經濟規模、市場成熟度的變化而波動，從而呈現出「動態性」。故對此進行干預的經濟法也必然具有動態性的特徵。主要為調整的手段具有綜合多變的特徵。

其次，「政府失敗」的存在。主張運用政府宏觀調控手段干預經濟的各種經濟理論，基於一種認識：即政府比單個經濟主體掌握更多的信息，在某種意義上是說政府是一個全知全能的單一主體，故而可以有效消除單個主體在從事經濟活動中的試行錯誤。但上世紀70年代「大滯漲」之事實表明，與市場機制的運作失靈一樣，政府也存在失靈。其根本原因在於強調政府對經濟實施高強度干預的主張，過於誇大了政府的能力。在現代科學技術水平的制約下，政府還不具備足夠的能力去准確收集信息，並由於政府自身的偏好，異化的政府可能不能形成與整個社會的要求相一致的社會偏好。因而政府事實上很難做到能夠在最合適的時機、以最適當的強度實施對經濟的干預。而且，即使作為理論概念的政府能作到這一點，也難以保證具體政策制定者和執行者對政府意志之忠實貫徹，這將帶來巨大的成本。

故應有謹慎認識政府作用之基礎上，承認政府對經濟之干預，使政府對經濟的干預既能使這種干預的成本最小，又能有效彌補市場機制本身的不足。即存在一潛在邊界，政府不能越界行事。反映到經濟上，表現為經濟法的調整范圍之不固定性：當市場出現失靈時，需要將原本不屬於經濟法調整的對象納入調整范圍，表現為一定之擴張性。當市場失靈因國家干預而得到彌補後，由於政府失靈的客觀存在，政府就要收回「干預之手」，經濟法之調整范圍因而收縮，表現出一定之回復性。

2 經濟法的自身品格決定之

首先，經濟法的動態性是由經濟法宗旨決定的。經濟法的宗旨是「政府綜合運用各種手段對經濟運行進行協調，以促進經濟穩定增長，保障經濟公平與社會公平，實現經濟與社會的良性運行與協調發展。」為實現此宗旨，經濟法將其著眼點放在社會經濟運行的各種具體變動因素對宏觀經濟的影響即社會經濟的整體發展上，而不像民商法之著眼於價值規律在微觀經濟領域的運用上。而且從時間上看，市場機制具有較強的穩定性，而社會和市場中的各種具體變動因素則具有較大的波動性，多變性。故針對這些變動因素的國家干預也必然具有多變性。

其次，經濟法的動態性也是由經濟法性質決定的。現在多數學者對經濟法之界定為社會法性質，以期彌補無法純粹將之納入公法、私法之困境。但由烏爾比安對公私法之界定並佐之以史尚寬先生關於現代公私法之觀點：公法調整政治關系以及國家應當實現的目的，有關國家的穩定；而私法調整公民個人之間的關系，為個人利益確定條件和限度，涉及個人福利。可以認為經濟法帶有強烈的公法性質，其任何一種經濟法律關系都體現出國家公權力的存在。與行政法之「有限政府」的控權法不同，經濟法之授權法性質又給予經濟法的調整手段和途徑以較大的空間，時時與民商法等私法耦合，這就決定了經濟法變動性的程度要大於民商法這類純粹的私法。因為作為私法的民商可以以主體之相互合意在法律界定的范圍內排除法律、政府的積極介入，民商法之調整手段可具有原則性統領意義，具體由各多姿多彩的市民生活豐富之，具有強大的包容性。而國家作為經濟法律關系的一方主體，其權利和義務的運用不允許隨意變通，社會經濟的變化導致舊的經濟法的不適應，不能由經濟法律關系主體靠合意去克服，而只能通過經濟法的變動去克服。

（三） 經濟法動態性之內容

1.變動性

如前所述，經濟法在調整手段、調整范圍、調控主體等一系列方面隨經濟社會之變動而變動，故此不加以贅述。

2.擴張性與回復性

經濟法作為國家干預經濟之法，基於彌補行政法之介入經濟生活之無能力，有限政府「限權」之功能而為國家的經濟管理職能的操作運用而「授權」，是國家運用公權力對私權利之干預。一方面，在市場失靈時，對那些在市場正常時不應由其干預之經濟關系進行干預，觸及市民社會內部運作，這是對民商法的缺陷的彌補，是必要之「擴張」；另一方面，作為常態的宏觀調控，經濟法賦予調控主體的國家經濟管理職能，保證其宏觀調控權力來源的合法性。但只要是權力就具有擴張性，具有管理擴大化的傾向，這也是動態性之表現。

但在我國之特殊國情之下，「有限政府」之觀念尚未完全建立或深入人心， 「官本位」統治長達二千多年，國家運用起經濟法之擴張性功能時得心應手，市民社會也長於依賴國家之干預，對防範來自國家之越權侵害缺乏怵惕之心，甚至認為理所當然。因而強調經濟法之回復性就更為重要，也即保持政府幹預之「度」的問題。

對於第一方面的擴張性，應從經濟法對調控時間、調控力度、調控手段之明確和程序性規定來防範公權之界越。而對於第二方面的常態擴張性，就應從「控權法」角度理解經濟法，轉變「政府管一切」的觀念，附責任於權力之後，啟動權力即意味著責任之「達摩克利斯之劍」的高懸，以達到經濟法的回復性。

3.相對穩定性

任何法律若失去穩定性，必難以實現其指引行為的社會功能。「一個完全不具穩定性的法律制度，只能是一系列僅為了對付一時性變故而制定的特定措施。它會缺乏邏輯上的自恰性和連續性。」經濟法具有動態性，但也是一個個相對穩定且具有延續性繼承性的經濟法律制度才構成了經濟法發展的歷史。

B. 如何寫法學的案例分析應該從哪方面著手具體的格式有沒有要求呢

法學的案例分析應該有以下幾個部分：
第一：介紹你要具體講的案件情況，要說清楚時間、地點、人物以及事件的經過，造成了什麼後果，當事人的反應以及司法部門的反應。當然重要的是司法部門的認定和判決。
第二：分析本案的爭議點或者焦點是什麼，這個就是按鍵的主要矛盾，這個案件要解決什麼問題，這里就要寫什麼問題。
第三：寫上關於第二部分爭議焦點的法理分析，以及處理案件的法律依據。
第四：那就是你的觀點了，結合上述的分析談談你的看法。

基本上一個案例分析就是這幾個方面了，如果你滿意的話請給分，不滿意的話可以繼續交流，O(∩_∩)O~

C. 民商法方面的幾個法律問題請教

1，甲與妻的共同財產平均分割，然後由甲妻，父，母，平均分配。
這個應該屬於經濟法范疇：2，根據相關法律，商品房質量問題需鑒定，由開發商賠付。
3，合同違約。
4，「法律不保護在權力上睡覺的人」維護民事關系穩定，加快民事活動。時間過久不利於發現真實。但是物權關系存在學術爭議，最新法釋，時效意見確定時效不適用於物權法律關系。
5，拘留屬於行政拘留，限制公民的人身自由權，凡有權利必有救濟。但是是否得到法院支持要看情況。

D. 製作一份分析報告（指出案例爭議焦點及其法律適用，並從案例所涉及的法學理論的角度進行分析）。

法律爭議與法律適用，說白了就是讓你總結爭議的焦點，比如買賣合同糾紛里，是交付商品是否存在質量問題還是貨款是否交付還是被告是否構成違約等等
法律適用就是簡單談一下適用中國法還是外國法，民訴還是仲裁，或者合同法第幾條或者什麼司法解釋等等

評析與結論，需要你用寫小論文的形式展開
比如在是否構成根本性違約的焦點問題上
從事實、法律適用、法學理論、司法實務等等角度加以論證，最後通過你以上嚴密的邏輯推理得出你的答案（將來可以構成你對各類案件的一個判斷）

E. 民法經濟法商法之間的聯系與區別

民法、商法、經濟法的相互關系，是近年來倍受法學界關注的一個問題。民商合一亦或民商分立的相左意見頻仍，而關於民商法和經濟法的共性和個性的爭論，更是眾說紛紜，莫衷一是.民法、商法和經濟法作為規制市場交易和經濟運行的互補互動的重要法律部門,是社會主義市場良性發展的重要制度保障。三個法律部門以市場的完善和協調發展為共同的立足點,相互之間存在許多共性和差異,充分認識其相同點和不同之處,對於健全我國經濟法律制度,推動市場經濟的穩定和高效運行具有重要意義。對三者之間關系的考察存在多個視角,而選取本質屬性和價值取向為切入點,能夠充分揭示問題的實質。此外,經濟分析方法的運用,則是進一步深化該認識的有效途徑。
（一） 商法與民法的關系
商法和民法共同調整商品經濟關系，通屬私法，兩者有著密切的聯系。商法大量使用民法的某些原則、制度、規范，同時，屬於商法的一些原則、制度和規范也不斷的被民法所吸收。眾所周知,民法是調整平等主體之間財產關系和人身關系的法律規范。它是伴隨著商品經濟的發展而發展。它所調整的財產關系主要是指財產歸屬和流轉關系,人身關系是指個人非財產關系。而這些都符合龐德所指的個人利益的特徵。無疑,民法所保護的利益是個人利益。而商法的主要則是由商事交易習慣形成的商品交換規則,完全可以視為民法的特別法,因此,它所保護的利益也是個人利益。
民法是商品經濟的產物。在古羅馬時期,商品交換十分頻繁。從事交易的人們漸漸需要一個共同遵守的交易規則來維護交易秩序,保障商品流通。於是,商品交換的習慣產生,進而,習慣發展為法。這就是民法的起源。民法既然以保護交易利益為主要內容,因而必須適應商品交換的要求,即人格之獨立性——能以自己獨立意志從事交易,所有權之確定性和訂立契約的自由。
商法起源於中世紀的歐洲。在公元11世紀,商人為保護自己利益,成立了商人基爾特,採用通行的商事慣例解決商人之間的糾紛。在當時,商人是一個特權階層。他們擁有普遍人所沒有的一些商品交易的權利。正是在這種環境下,商事慣例被長期沿用,最終發展為商法。商法保護的仍是商品交易者的利益。同民法相比,它無非是以更復雜、更特殊的規則來實現其保護目的。因此,大陸法系的主要國家一般認為商法系民法的特別法,兩者均以個人利益為保護重心,在諸多方面有重合、交叉之處。
在民法的編篡體繫上，大陸法系有民商分立和民商合一之分。在主張民商合一論的學者們看來，無論民法大量吸收商法的最新成果，還是商法大量吸收民法已有的原則和制度，都是民商合一的重要表現。前者是「民法商法化」的合一論（德國學者李賽爾是代表人物），後者是「商法民法化」的合一論（我國民國時期林森、胡漢民是代表任務）。①而法國歷史學家費爾南布羅代爾把並存於同一經濟形態下的高度發達的商品經濟的和簡單商品經濟形象的比喻成經濟的「高級齒輪」和「低級齒輪」，兩者具有不同的特點和運行規律。②
關於民法與商法關系有以下幾種論述：
一、 商法是民法的特別法；
二、 反對民法是商法的特別法，但未提出新的見解，希望廣大民法學者研究；
三、 「民法和商事法規之間是基本法與補充基本法的單行法規之間的關系」③
現分述之。
第一， 商法是民法的特別法。此觀點認為「民法有普通民法與特別民法之分。······在采民商合一國家的民事單行法，在采民商分立國家的商法，相對於作為普通法的民法典而言，屬普通法。我國采民商合一主義，現行民法通則相當於民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保險法等均屬特別法。遇普通法與特別法均有規定的事項，應優先試用特別法的規定。」④總的說來，商法是民事特別法，它和民法都是調整平等主體之間民事關系的規范；對市場關系來說，民法提供了民事主體、民事權利、民事行為和民事救濟的一般規定，而商法提供各種商事組織和商事交易的具體規則。前者以普遍性、穩定性和原則性著稱，後者以技術性、普遍性和靈活性而見長。此一觀點指出，「現行民法通則為民商合一之立法。經濟合同法、涉外經濟合同法及技術合同法，雖屬商事合同法性質，但仍屬民法通則之特別法。海商法、公司法、票據法、保險法等，均屬民事特別法。」⑤「民商合一所反映的正好是現代市場經濟條件下的所謂民法的商法化。」⑥
第二， 反對把商法說成是民法的特別法。持此論者最有說服力的論據是認為「商法是民法特別法」的模式是一種過時的、陳舊的、落後的模式。在簡單商品經濟下產生完善的立法模式是不能適應當今高度發達的商品經濟。另外，此觀點還提出，國際性是商法的天然屬性，也是其調整的市場交易關系與其他社會關系的顯著特點；商法納入國內法後，忽視商法調整對象、調整方法的特殊性，把商法與家庭人身財產關系攪混在一起，在科學技術不發達的情況下其不合理性不明顯，但在世解一體化、經濟全球化的新時代，其不合理性就暴露出來了。因此認為「不應該將一個具有國際性調整交易關系的法律部門，淪為調整家庭關系的附庸。」⑦
第三， 認為民法和商事法規間是基本法的單行法規之間的關系。王利明教授等有這方面的論述，具體可概括如下：
首先，在我國法律體系中，實際上並不存在商法部門。雖然由於改革開放的深入進行和社會主義商品經濟的發展，有關公司、保險、票據、破產等方面的立法相應得到了重視和加強，但這些法律規范大多都是調整平等主體之間的商品關系，因而可以視為我國民法的組成部分。我國民法作為調整社會商品經濟活動的基本法，是千千萬萬種商品關系的抽象化的法律現象，而調整商品經濟關系的商事法規不過是民法原則在具體領域中的表現，是民法規范在某些經濟活動中的具體化。
其次，「商法本身不可能組成部門法體系，而只能適用民法的一般原則，民法的總則、物權制度、債券制度實際上已對商品經濟活動的重要方面都做出了一般規定，對商事法規中的一些問題同樣適用。」⑧
（二） 商法與經濟法的關系
商法與經濟法的關系是存有爭議的。但在大陸法國家和普通法國家,在有商法典的國家和無商法典的國家,在國外和我國爭論的焦點是不同的。從總的趨勢來說,在國外,經濟法和其他法的關系主要是同商法的關系。在我國商法與經濟法的矛盾不是很突出。因為,在西方國家中都有較完備的商事法律制度,社會是典型的商業社會,一切都早已商事化。就是有民法典的國家,也由於民法商法化,從而使民商矛盾弱化。而經濟法作為一種新型的法律制度,要突破舊有法律部門的劃分疆界,從古典商法規范中引申出來的原理重新組合為一個新的整體。這樣,在西方社會經濟法與商法的矛盾就顯得比較突出。
綜上所述,我們可以這樣認為:民法和商法是從橫向調整社會經濟關系,他們是一般和特殊的關系，而經濟法則既從橫向、也從縱向調整社會經濟關系。它們雖然是各自獨立的法律部門,但並非純然無涉,而是應相互配合,相互輔助,從社會生活的各個方面來保障社會經濟發展。單純以某一個部門法為主體,其必將有害於我國改革開放大業的順利進行。

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F. 民法與商法有什麼區別

民法與商法源的區別如下：

總體來說，商法是民法的特別法。

具體區別則表現在：

（1）調整的主體不同：

民法調整的主體是民事主體（自然人、法人、其他組織、國家）；商法調整的是商事主體（自然人、法人、其他組織）。

（2）調整的對象不同：

民法調整的對象涉及到生活的方方面面；商法只調整流通領域。

（3）立法目的不同：

民法追求的是社會的公平公正；商法注重交易的安全（如票據法中票據的無因性就是為了保證交易的安全）。

（4）在國家的法律體系中的地位不同：

民法是國家的部門法，是基本法；商法是民法的特別法。

（5）制定和修改程序不同：

民法的制定和修改，往往是由全國人大來完成，常委會只有在不違反民法基本原則的前提下做部分修改；商法由常委會就可以制定和修改。

G. 求一篇2000字左右的法學案例分析報告

案例一：民法案例 乙是未成年人，父母雙亡，乙所在的村民委員會指定乙之兄長甲做乙的監護人，並通知了甲，甲未表示同意，也未否定。甲被通知做監護人十幾天後乙與鄰家孩子打架，造成四百元損失，鄰家孩子之父母提起訴訟，要求乙賠償損失，法院通知甲應訴，甲拒絕出庭，同時提起訴訟不服村委會的指定，法院經審理後判決，撤銷原村委員會的指定，並同時指定乙的姐姐丁作乙的監護人，為此，對於誰應代為承擔賠償責任問題，出現了不同意見。 丁對此事件不承擔責任，甲在被指定為乙的監護人之時，雖不同意指定，但是也為作出起訴，甲應該對此事負責。乙的祖父母外祖父母不應承擔責任。 請針對上述案例，製作一份案例分析報告（包括簡述案例，指出案例爭議焦點及其法律適用，並從案例所涉及的法學理論的角度進行分析）。 案例二：刑法案例 被告人李某租住桐廬縣桐君街道公園山路53號一樓，被害人董某租住被告人李某租住房間的對面房間。2004年8月31日上午9時許，被告人李某見被害人董某的房門上插著鑰匙，即起歹念，並持刀開門進入被害人董某的租房。被告人李某用刀抵住董某，並要其交出現金。被害人董某從桌子抽屜內的包內拿出現金100元交給被告人李某。被告人李某嫌錢少並將該100元現金扔回抽屜內，同時提出要與被害人董某發生性關系，被害人董某不從並極力反抗。期間，被告人李某將被害人董某的雙上肢咬傷（表皮輕微傷）。之後，被害人董某假意答應下午去其租房內與被告人李某發生性關系，被告人李某才停止暴力行為。被告人李某回自己租房拿500元現金給被害人董某看傷，並要求其不許報警後又回自己租房。被害人董某見被告人李某回房，即打「110」報警，被告人李某被抓獲歸案。 請針對上述案例，製作一份案例分析報告（包括簡述案例，指出案例爭議焦點及其法律適用，並從案例所涉及的法學理論的角度進行分析）。 案例三：民事訴訟法案例 李春與杜某系夫妻，二人同住甲市城關區無線電廠家屬樓，但在老家乙市郊區有房6間，由其長子李明居住。1996年李春夫婦遇車禍雙亡。老人的長女李梅已出嫁，住甲市。老人的次子李可（17歲）於1998年考上乙市的某大學，因該大學離李明住處近，李可便要求李明之妻張麗將父母的遺房騰出一間由自己住。張麗說：「李明因犯罪已被判刑五年，不在家，自己不能做主；並且有4間房已出租給了方某、劉某，租期未滿，不能騰房。」為此發生糾紛，李可便向某法院起訴，要求分割父母的遺房。 某法院受理案件後，在審理中發現除李明、李可二位繼承人外，還有老人的長女李梅、次女李娜二位繼承人。經法院通知，李梅明確表示放棄繼承權，不參加訴訟；李娜則既不明確表示棄權，又不願參加訴訟。 在法院對案件第一次開庭審理後，案外人於某找到法院，說李明夫妻現住的6間房是1948年其與死者李春共同經商時共同出資購買的，自己有一半的產權，並向法院提交了購房時二人共同簽名的房契。 請針對上述案例，製作一份案例分析報告（包括簡述案例，指出本案焦點及其法律適用，並從案例所涉及的民事訴訟法學理論的角度對本案當事人進行分析）。

H. 法學通論案例分析 50分求強人幫寫

只能給你評析了：
1、超市不是行政機關，無權罰款；
2、超市以店堂告示做出不平等的告示無效；
3、超市應當返還。
4、本案應當提起民事訴訟而不是行政訴訟。

I. 民法學案例給我三個，然後答題上有案件簡介，案例爭點，本人評析三部分。字數狗2000個

案例一、無錫市春江花園業主委員會訴上海陸家嘴物業管理有限公司等物業管理糾紛案

[裁判摘要]
根據《中華人民共和國物權法》第七十二條的規定，業主對建築物專有部分以外的共有部分，享有權利，承擔義務。共有部分在物業服務企業物業管理(包括前期物業管理)期間所產生的收益，在沒有特別約定的情況下，應屬全體業主所有，並主要用於補充小區的專項維修資金。物業服務企業對共有部分進行經營管理的，可以享有一定比例的收益。

原告：江蘇省無錫市春江花園業主委員會。
代表人：常本靖，該業主委員會主任。
被告：上海陸家嘴物業管理有限公司無錫分公司。
代表人：袁國棟，該公司經理。
被告：上海陸家嘴物業管理有限公司。
法定代表人：徐而進，該公司董事長。
原告江蘇省無錫市春江花園業主委員會(以下簡稱業委會)因與被告上海陸家嘴物業管理有限公司無錫分公司(以下簡稱無錫分公司)、被告上海陸家嘴物業管理有限公司(以下簡稱物業公司)發生物業管理糾紛，向江蘇省無錫市錫山區人民法院提起訴訟。
原告業委會訴稱：2002年11月25日，被告物業公司與無錫市春江花園住宅小區的開發商無錫聚江房地產開發有限責任公司(以下簡稱聚江公司)簽訂前期物業管理委託合同一份，約定聚江公司委託物業公司對春江花園進行物業管理，管理期限為 2002年11月25日起至春江花園小區業委會成立時止。合同成立後，物業公司安排被告無錫分公司具體對春江花園實施物業管理。2007年12月22日，原告業委會依法成立。2008年6月21日，業委會根據春江花園業主大會作出的業主自治決議，致函物業公司，明確不再與其簽訂物業管理合同，並要求物業公司及時辦理移交。2008年7月17日，物業公司即派員與業委會正式辦理移交，並簽訂了移交清單一份，明確物業公司應向業委會移交的物業管理費等費用總額為2 327 931．87元，其中小區共有部分收益結算的期間為2008年1月至6月。業委會經審查物業公司移交的資料發現，無錫分公司在2004年至 2007年間，收取了小區共有部分收入 5 967 370．31元未列入移交。為維護全體業主的利益，遂訴至法院，要求物業公司和無錫分公司立即返還移交清單確認的2327931．87元中的2 273 872．32元(差額部分54 059．55元為雙方協議訂立後業委會認可應返還給物業公司部分)，及2004年至2007年共有部分收益的70％即 4 177 159．22元，兩項合計6 451 031．54元。
原告業委會提交了以下證據：
1．原告業委會備案證明及無錫市物業管理區域內業主委員會備案回執各一份，用以證明業委會依法成立的事實。
2．2008年1月11日原告業委會和被告無錫分公司的會議紀要一份，用以證明業委會與無錫分公司開會要求進行資料移交。
3．2008年6月23日被告物業公司與原告業委會的會議紀要一份，用以證明雙方協議商談春江花園業主自治後雙方的交接事宜。
4．通知一份，用以證明原告業委會向被告物業公司發出通知，告知其春江花園業主大會決議實施業主自治，要求物業公司移交相關資料和結算相關工人工資和日常費用的事實。
5．2008年6月29日的物資移交協議、2008年6月29日的資料移交協議、 2008年6月30日無錫春江花園對外合同修正協議，用以證明原告業委會和被告物業公司協議商定進行相關物資和材料的移交。
6．2008年6月29日，原告業委會和被告物業公司簽訂的無錫春江花園退盤人事關系處理協議，用以證明雙方對相關人員進行安置的事實。
7．2008年7月17日「關於無錫春江花園退盤移交協議」一份，用以證明被告物業公司同意於2008年6月23日退出對春江花園的物業管理，進行有關資料的移交。
8．2008年7月17日「物業公司春江花園一期、二期結算款項移交清單」一份。證明雙方就2008年間被告物業公司應移交給原告業委會的財物達成協議的事實。
9．2008年7月21日原告業委會致被告物業公司的書函。證明業委會要求物業公司確認其經辦人於2008年6月23日至 2008年7月17日期間，與業委會簽訂的一系列協議的事實。
10．2008年7月29日被告物業公司對原告業委會的回函，用以證明物業公司對雙方簽訂的人事關系處理、資料移交、對外合同簽訂、物資移交四個方面的協議無異議，並要求在費用結算上雙方應繼續協商的事實。佐證2008年7月17日的移交清單並不是雙方對所有事項的全部了結。
11．2005年至2007年被告無錫分公司製作的當年的收支情況表，以及2004年部分收退費日報表等，用以證明被告物業公司2004年至2007年的共有部分收入共計5 967 370．31元應當移交。
被告物業公司、無錫分公司辯稱：2002年11月25日，物業公司與聚江公司協商簽訂前期物業管理合同，並由無錫分公司具體實施對春江花園的物業管理屬實。在原告業委會成立後，雙方已陸續辦理了資料等的移交，並通過結算，於2008年7月 17日訂立移交清單，該清單明確截止到 2008年6月30日，物業公司應結算給業委會的款項總額為2 327 931．87元。這是雙方對實施前期物業管理期間的總結算，是對應當移交給業委會所有資料和財產的一攬子處理方案。移交清單第十條也明確：「雙方約定，在各自管理期限內的應由各自承擔的收入、支出由各自承擔。」依據該約定可以看出，雙方之間已經全部解決了所有爭議，故現業委會的訴訟請求，超出了雙方協議的范圍，其超出部分的訴訟主張，不應得到法院的支持。根據協議，物業公司、無錫分公司應當移交給業委會的款項總額為2 327 931．87元，扣除業委會訴訟請求中已認可給物業公司的54 059．55元，現已實際支付了1 857 995．72元，故尚需移交業委會415 876．6元。對該部分款項，同意及時移交。
退一步講，即使移交清單未包括2004年至2007年的共有部分收益，原告業委會的訴訟請求也無事實和法律依據，應予駁回。主要理由是：根據相關法規和地方性規章，該共有部分的收入應首先去除成本計算出收益，對該收益應當首先彌補物業公司的管理成本，超出部分還應當保證物業公司8％的利潤，在此之後如還存余額的，才能按照一定的比例由物業管理企業和業主共享。就本案而言，物業公司和無錫分公司對春江花園的管理，本來就是微利，根本達不到8％的利潤額，故對2004至2007年春江花園業主共有部分管理所得，在按照上述方法計算後，已經不存在可分配利潤。此外，因小區部分業主尚結欠2008年6月 30日之前的物業管理費131萬元，而業委會系全體業主的代表，故要求對該部分欠款行使抵銷權，從物業公司應向業委會移交的款項中扣除。
被告物業公司、無錫分公司提交了以下證據：
1．2002年11月25日，被告物業公司與聚江公司簽訂的春江花園前期物業管理委託合同一份，用以證明物業公司取得對春江花園實施前期物業管理資格。
2．建設銀行電子轉賬憑證一份，用以證明雙方在2008年7月17日簽訂「物業公司春江花園一期、二期結算款項移交清單」後，被告物業公司已經履行557 995．72元付款義務的事實。
3．2006年7月至2008年6月「春江花園管理處經營情況表」，用以證明被告物業公司在春江花園的物業管理經營為微利經營，僅取得63 539．46元的利潤，原告業委會的主張沒有根據。
無錫市錫山區人民法院一審查明：
2002年11月25日，被告物業公司與開發商聚江公司協商簽訂春江花園前期物業管理合同一份，約定由物業公司對聚江公司開發的春江花園住宅小區實施前期物業管理，管理范圍為春江花園一、二、三期，佔地面積為32．3萬平方米，建築面積為60萬平方米；約定管理期間，物業公司按照物價局批準的標准，按建築面積向業主和物業使用人收取物業管理服務費；對物業范圍內的商鋪、地下停車庫、會所的物業成本不計入向業主所收取的物業費用中，須單列。合同約定的管理期限為2002年11月 25日(即合同簽訂日)起至業委會成立時止。合同還約定有其他相關事項。合同成立後，物業公司指派其下屬分支機構被告無錫分公司具體實施春江花園的前期物業管理。
2007年12月22日，原告春江花園業委會成立。業委會成立後，於2008年1月 2日在無錫市錫山區東亭街道辦理了登記備案手續。2008年6月21日，業委會根據業主大會作出的實施業主自治的決議，致函被告物業公司明確與其終止物業管理服務合同，同時要求物業公司在接函後15天內，向業委會移交相關資料和財產，並交接完畢。物業公司接函後即派其副總經理朱繼豐，於2008年7月17日與業委會主任常本靖協商，並達成了移交協議性質的「移交清單」一份。該協議確認：物業公司截止 2008年6月30日，應當返還業委會預收的2008年7月1日後的物業管理費、保管的業主各類押金、2008年1月至6月的小區共有部分收益等合計2 327 931．87元。其中1 890 931．87元於2008年7月31日前全部付清，另437 000元於2009年4月 30日前付清。協議第十條還約定，「雙方約定，在各自管理期限內的應由各自承擔的收入、支出由各自承擔」。該協議附有雙方確認的「結算項目表」和「支付協議」各一份。其中「結算項目表」記載2008年收取的春江花園小區共有部分停車費為629 035元，2007年預收2008年共有部分停車費 160 180元。該部分停車費的70％歸業委會管理，由物業公司將此款移交給業委會。
本案在審理中，被告物業公司於2008年8月26日主動履行了557 995．72元的付款義務。後經原告業委會申請，法院裁定先予執行了物業公司的銀行存款130萬元，合計物業公司實際支付了1 85799532元。
另查明：根據被告無錫分公司進行前期物業管理期間的財務報表顯示：無錫分公司對春江花園業主共有部分物業實施管理的收入包括場地租賃費、停車管理費、會所收入三項，具體為：2005年度 1 415 112．82元，2006年度1 808 004．50元，2007年度2 144 933元，共有部分物業管理的支出為2005年度298 155．95元， 2006年度497 204．12元，2007年度 430 131．07元，收入和支出的差額為 4 142 559．18元。上述支出項目中，包括物業服務支出、停車管理費用、會所支出(包括泳池支出、維修支出、其他支出)、其他業務稅金(包括營業稅、城建稅、教育費附加、物價調解基金、糧食風險基金、防洪保安基金)等。雙方對財務報表確認的上述事實均無異議。
上述事實，有原告業委會和被告物業公司、無錫分公司所供證據材料，以及本案開庭筆錄等在卷佐證，足以認定。
本案一審的爭議焦點是：一、2008年7月17日雙方移交協議是否已包含了所有結算事項，特別是是否包含2004年至 2007年業主共有部分的共有部分收益；二、2004年至2007年業主共有部分收益的界定和分配問題；三、被告物業公司能否對部分業主結欠的物業管理費行使抵銷權。
無錫市錫山區人民法院一審認為：
關於爭議焦點一，移交協議所體現的內容。法院認為，2008年7月17日的移交協議系雙方真實意思的表示，該協議對被告物業公司2008年度實施管理期間應當返還給原告業委會的款項以及在整個前期物業管理期間代管的業主押金等事項和交付時間均作出了詳細的規定。根據該協議記載，物業公司應當返還業委會的款項為 2 327 931．87元。但值得注意的是，該協議對2004年至2007年間，物業公司、被告無錫分公司實施業主共有部分物業管理的收益沒有具體記載，而該部分收益依據無錫分公司的財務報表數目相當巨大。物業公司、無錫分公司在本案審理中將該協議第十條「雙方約定，在各自管理期限內的應由各自承擔的收入、支出由各自承擔」解釋為：通過簽訂該條款，雙方就移交內容作出了一攬子解決，已經不存有其他糾葛，即使還有糾紛，雙方也應各自承受，而不應向對方主張。而業委會則認為，該條款僅表明就清單列明的移交內容不再存在糾葛，並不表明其已經放棄了共有部分收益的分配請求權。法院認為，雙方的移交協議，明確移交的是2008年1-6月的共有部分收益，而協議第十條內容，也無法理解為業委會對 2008年前春江花園業主共有部分收益作出放棄的意思表示。故該協議應為一個不完全的移交協議，其沒有將2004年至 2007年共有部分收益納入其中。且依據無錫分公司的報表記載，2004年至2007年共有部分收益數目巨大，業委會作為代表全體業主行使權利的組織，其許可權來自於業主大會的授權，在無全體業主授權的情形下，其不能以自己的意志對業主的重大權利作出放棄，即使作出放棄的意思表示，該行為也為無效民事行為。據此，法院認為，2004年至2007年共有部分物業的收益，在上述移交協議中沒有得到體現，該部分收益應當在物管企業和全體業主之間依法分配。
關於爭議焦點二，2004年至2007年業主共有部分收益的界定和分配問題。法院認為，本案中所謂共有部分的物業管理收益應為共有部分收入與成本支出的差額，雙方在本案審理中已經達成一致，即 2004年至2007年春江花園小區業主共有部分的收入和支出以被告無錫分公司的報表為准。該雙方的民事行為不違反法律法規的禁止性規定，法院予以確認。經法院審查該部分報表，2005年至2007年小區業主共有部分的總收入為5 368 050．32元，期間的總支出為1 225 491．14元，故總收益為4 142 559．18元。原告業委會主張的 2004年的收益，因其提供的報表對該收益無法判斷，雙方對該年度共有部分的收益也無法統一，業委會作為主張權利方對此負有舉證義務，應當對其舉證不能承擔不利後果。故因證據不足，法院對業委會主張的2004年度收益分配的訴訟請求不予支持。
關於收益的分配，法院認為，本案中爭訟收益之產生，一方面得益於被告物業公司、無錫分公司的管理行為，另一方面也應注意到物管企業管理的物業屬於全體業主共有。共有人對共有物享有收益權，這是一項法定權利。對該部分的收益分配，全體業主和物管企業可以通過合同約定進行分配，在沒有約定的情形下，應當依法分配。本案中雙方對該部分收益的分配沒有合同根據，故應當按照法律規定進行分配。由於我國法律對此沒有具體規定，故法院認為應當在不違反法律原則的前提下，公平合理分配共有部分物業的管理收益。物業管理有其特殊性，物管企業在實施物業管理期間其服務的對象為小區業主，而其對共有部分進行管理時業主並不給予報酬。如物管企業付出管理成本後不能獲得經濟回報，這對物管企業是不公平的。同時，小區共有部分作為小區全體業主的共有物，全體業主才是該物的所有權人，如果在收益分配上排除業主的權利，顯而易見，這有悖法律原則。據此，在存有小區共有部分管理收益的情形下，該收益應主要歸屬於全體業主享有，同時物管企業付出了管理成本，也應享有合理的回報。綜上，根據公平原則的要求，並參照《江蘇省物業管理條例》第三十三條「經批准設置的經營性設施的收益，在扣除物業管理企業代辦費用後，應當將收益的30％用於補貼物業管理公共服務費，收益的70％納入維修基金，但合同另有約定的除外」的精神。同時考慮到原被告雙方自行協商確定的2008年上半年共有部分收益的分配方案，即業主得七成，物管企業得三成。法院認為本案對共有部分收益分配的比例，確定為原告業委會得70％、物業公司得30％較為合理。據此，業委會代表春江花園全體業主對4 142 559．18元的收益享有其中的2 899 791．43元。值得注意的是，該部分款項，業委會不具有自行處置的權利，依據相關法律法規，該款應用作小區的維修基金，業委會作為執行機構，使用該款應按照業主的意志和法律的規定行使。關於物業公司提出的對上述收益應當首先彌補物管企業管理費用開支，多餘部分還應滿足物管企業8％的利潤，余額再行分配的意見，因缺乏法律依據和雙方合意，法院不予採納。
關於爭議焦點三，被告物業公司能否對部分業主結欠的物業管理費行使抵銷權的問題。物業公司提出有部分業主尚結欠 2008年6月30日以前的物業管理費131萬元，並未提交充分證據予以證明，更重要的是，《中華人民共和國合同法》第九十九條規定：「當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的除外。」根據該規定，要進行債務抵銷，當事人之間應當互負債務，互享債權。本案中訴訟的雙方當事人為原告業委會和物業公司、被告無錫分公司，而結欠物業管理費的為部分業主，為單個的主體。業委會系代表小區全體業主提起訴訟，雖然包括了該部分欠費業主，但兩者有本質的區別。因此，雙方債權債務主體不同，不符合法定抵銷的規定，因此，對物業公司行使抵銷權的主張不予支持。
綜上所述，被告物業公司應當將移交清單確認的款項(扣除54 059．55元)和 2005年至2007年間小區共有部分收益的 70％返還給原告業委會，即雙方確認的 2 273 872．32元，以及應當返還給業主的共有部分收益2 899 791．43元，合計 5 173 663．75元。鑒於物業公司已經履行了1 857 995．72元，其仍應返還給業委會 3 315 668．03元。因被告無錫分公司系物業公司下屬不具有法人資格的分支機構，其合法成立並有一定的組織機構和財產，也具體實施了物業管理行為，故其應與物業公司共同承擔上述返還之責。據此，無錫市錫山區人民法院依照《中華人民共和國物權法》第七十條、第七十三條、第七十四條第三款、第七十九條，國務院《物業管理條例》第五十四條第二款、第五十五條，參照適用《江蘇省物業管理條例》第三十三條的規定，於2009年6月12日判決如下：
一、被告物業公司、無錫分公司共同於本判決生效後三日內返還原告業委會 3 315 668．03元。
二、駁回原告業委會的其他訴訟請求。
一審宣判後，雙方當事人在法定期限內均未提出上訴，判決已經發生法律效力。

案例太長，我這還有幾百個，放不下這么多，需要來找我。

J. 指出案例爭議焦點及其法律適用，並從案例所涉及的法學理論的角度進行分析

父母雙方均有撫養孩子的義務，如一方沒有完全能力撫養孩子，另一方應當承擔撫養義務，給與撫養費