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民法視角下

發布時間: 2021-12-23 01:39:50

A. 人本主義視角下談民法道德的關系

在言及法與道德的關系時,法學理論界一般認為「法律是最低限度的道德」,尤其到了現代,這幾成通說。僅此論斷就已表明:法與道德之間存在著不完全重合的差別。雖然法與道德在內容上有相互滲透的密切聯系,近代以前的法在內容上與道德高度重合,有時甚至渾然一體(如中國古代法具有濃厚倫理法特徵),但是到了近現代二者高度分化,法與道德在表現出一定共同性的同時,也突出兩者在功能、價值判斷以及程序上等多方面的明顯不同。譬如:法因具有高度規范化、制度化、程序化特徵而使其優於道德的調整功能;道德以主體內省和自決的方式生成和實現,使之與法的程序性要求和強制性實施相去甚遠。體現在立法上,國家並不必然也不可能將全部道德義務轉化為法律義務,人們的思想和行為方面的道德內容也不盡為法所確認和體現。而隨著社會進步與發展,立法機關逐漸注重明確法與道德的調整界限,衡量兩者的標准相對分離,可為或應為法律所干預的范圍和情形日益受到嚴格的考量和限制,在立法、執法和司法上力免抵觸而損害代表著法的最高價值的、與社會和諧統一相協調的最大限度的個人自由,以維護並滿足人的最本質的需求。正因為如此,無論是從權力機關的立法許可權或是從司法機關的裁量角度,存在於人們意識領域中的某些道德觀念雖可不為之考慮,但法的適用過程中仍不能將道德判斷排除在外。也就是說,法與道德雖在各自領域發揮其效能,但基於「法律是最低限度的道德」之基本認同,法與道德存在本質上的聯系,現代司法中仍不得忽視或拋棄社會道德觀念對法的運行所具有的評價作用。法與道德對人們的行為均具有評價作用,由於道德評價建立在道德標準的模糊性和多元性之上,道德評價是個體化的、主觀的、觀念性的評價;相比之下,建立在法律概念、規則、原則的相對確定性以及對法律知識、職業倫理的共識之上,法的評價具有最基本的共通性、一致性和可預期性,所以憑借既定的法律,人們可以預測行為的性質及其後果,及時作出相關的反應,從而使法最終成為奠定社會秩序的基礎。

B. 今日說法:大坑坑了誰,幫我分析下案例,民法角度,重賞

主持人:我們分析一下,首先這三個被告當中,挖坑的人他是否要承擔責任?
嘉賓:《民法通則》明確地規定,施工人在公共場所、在道路旁、通道上挖坑或者是修繕地下設施,應當設置一些警示的標志,採取一些必要的安全防範措施。此案子當中,施工人沒有採取任何必要的防範措施致使小孩溺水身亡,作為施工人他要承擔曹陽的死亡的賠償責任。
主持人:我們再來看這個第二被告,土地承包者,如果這個坑不在這一家的承包地上,那當然跟這家就沒關系;但如果說最後證明這個坑確實就在這家的承包地上呢?
嘉賓:土地承包人本身也具有一種法定義務,他應當預見到在這個土地上如果挖出這么巨大的坑的話,有可能對他人的人身安全帶來危險。土地承包人應當採取同樣採取必要的防範和警示措施。
主持人:很顯然,承包人在此並沒有盡到這種法定義務,對於曹楊的死承包人也應當承擔賠償責任。那村委會呢?
嘉賓:土地是屬於集體所有土地,村委會應當是這個集體土地的所有者的代表,它一方面具有權力來管理這個土地,同時也有義務採取必要的措施來預防對他人可能產生的這種人身的危害,保障村民以及其他人的合法權利。此案中,村委會應當因其不作為而承擔相應的賠償責任。
主持人:在本案當中,除了挖坑的人、土地承包者、以及村委會這三方之外,還有沒有人能夠對這件事情承擔一定的責任?
嘉賓:曹楊這種見義勇為的行為在民法上已經構成了無因管理,也就是「沒有法定和約定的義務為了他人的生命和財產的安全而進行救助」,所以曹楊的死亡所帶來的損失作為被救助人孫明及其父母應當給予必要的補償。這里,孫明和他的父母要承擔一種補償責任而不是賠償,因為在本案當中,曹楊落水身亡確實不是因為孫明的過錯而造成的。

C. 民法從什麼角度研究法律現象

傳統法學從規范性角度,以「內在的視角」研究法律現象,但如何讓法律「活」起來,推動中國法治社會建設?法律社會學這一交叉學科為解決這一問題進行了探索。法律社會學強調法律總是與一定的社會政治、經濟、文化要素相結合,從規律性或可行性角度,以「外在的視角」,將法律現象放在法律與社會的大框架內,觀察法律是否適合社會發展的要求,觀察法律的制定、實施是否有規則性。
法學研究藉助社會學想像力
「法律社會學主張法學研究需要藉助『社會學的想像力』。」華東理工大學法學院教授李瑜青將法律社會學概括為兩類:一類主張以「社會中的法律」為對象,研究法律的實行、機制、內在結構、功能、成效等;另一類主張不僅要研究社會中的法律,還要研究法律所涉及的社會因素,如社會條件、社會機制、社會心理、社會文化、社會習俗等。
法律規范一經制定並付諸實施,因其要受到社會諸要素影響,難免會發生變形。「因此,法學的任務不能停留於解釋法律,而應關注法律在社會運行中出現的問題。」李瑜青表示,法律社會學關注的重點不是法律規范的價值或邏輯體系,而是法律現象中的經驗事實,以及法律在社會實際生活中的運行及其功能發揮的「實際狀態」等。
中國人民大學法學院教授朱景文將目前國內法律社會學研究的主要方向概括為:理論法社會學,從社會理論的角度構建法律社會學;法律文化理論,從文化學角度解釋法律制度的特點和差異;法律批評理論,從人文社會科學視角對法律現象提出批評;經驗法社會學,運用經驗研究方法研究「行動中的法」。有學者認為,只有經驗法社會學才真正進入了法律社會學領域,也有學者認為不必太技術化,從任何人文社會科學的角度都可以研究法律與社會,近年國內某些學者研究的社科法學就屬於此類。
「法律社會學在依法治國、社會治理中大有可為。」浙江大學光華法學院教授陳信勇說,把握與依法治國、社會治理相關的國情與現實問題,建構依法治國、社會治理應堅持的基本理念和規范體系,分析影響法治化進程的制度內外因素,制訂依法治國、社會治理的基本方針和具體對策,都需要法律社會學的立體思維。
重視法治實踐與社會的互動
陳信勇介紹,作為一門學科,法律社會學在我國真正發展起來始於20世紀80年代。30多年來,我國法律社會學的主要成就在於原理建構,而在中國法治化進程、法律實施及效果、法律機構的結構與功能、法律職業化、公眾法律意識等應用研究中,雖也取得一定成績,但仍存在研究廣度、深度不足等問題。
北京大學法學院副教授侯猛告訴記者,法律社會學已經擴展成為「法律和社會科學」,簡稱社科法學,不僅包括傳統法律社會學,還包括法律人類學、法律經濟學、法律與認知科學等。社科法學特別是法律的經驗研究,既需要定性研究,又需要定量研究。從現階段來看,多數學者以定性研究為主,尤其以個案研究見長,一部分學者開始嘗試進行定量研究。而在定量研究中,跨學科合作研究越來越多,彌補了法律學者先天統計知識不足的局限。
華東理工大學法律社會學研究中心副研究員張建認為,國內法律社會學研究正發生「三個轉變」:從對西方法律社會學經典的抽象關注轉向以問題為導向的學術研究,逐漸建構以中國為中心的法治理論;從對單純的理論關注轉向具體的法治實踐;從簡單的法制視角轉向復合的關系性視角。對國家治理能力現代化、社會治理創新問題的研究就是這一轉折的重要標志。只有研究法律實踐的環境與對象,重視法治實踐與社會的互動關系,才能有效推進法治進步。

D. 分析民法里一法律概念的特徵應該從哪幾個角度分析

打個比方,就拿物權來說,先回答物權的概念並做一定的闡述,特徵的話可以從版物權的主體是特定的權權利人;物權的客體主要是物;物權在本質上是一種支配權;物權是排他的權利等幾方面來回答。總結起來就是,權利的主體客體內容本質等,加油!!!

E. 民法典視角下業主在物業管理的作用是什麼

民法典視角下業主在物業管理的作用是按照約定和物業的使用性質,妥善維修、養護回、清潔答、綠化和經營管理物業服務區域內的業主共有部分。

根據《中華人民共和國民法典》第九百四十二條物業服務人應當按照約定和物業的使用性質,妥善維修、養護、清潔、綠化和經營管理物業服務區域內的業主共有部分,維護物業服務區域內的基本秩序,採取合理措施保護業主的人身、財產安全。

對物業服務區域內違反有關治安、環保、消防等法律法規的行為,物業服務人應當及時採取合理措施制止、向有關行政主管部門報告並協助處理。

(5)民法視角下擴展閱讀:

《中華人民共和國民法典》第九百三十七條物業服務合同是物業服務人在物業服務區域內,為業主提供建築物及其附屬設施的維修養護、環境衛生和相關秩序的管理維護等物業服務,業主支付物業費的合同。物業服務人包括物業服務企業和其他管理人。

第九百三十八條物業服務合同的內容一般包括服務事項、服務質量、服務費用的標准和收取辦法、維修資金的使用、服務用房的管理和使用、服務期限、服務交接等條款。

F. 從民法通則民法總則以及合同法立法的角度觀察,民法的概念有什麼變化

【新法優於抄舊法】
民法總則基本吸收了民法通則規定的民事基本制度和一般性規則,同時做了補充、完善和發展。民法通則規定的合同、所有權及其他財產權、民事責任等具體內容還需要在編纂民法典各分編時作進一步統籌,系統整合。
據此,民法總則草案通過後暫不廢止民法通則。民法總則與民法通則不一致的,根據新法優於舊法的原則,適用民法總則的規定。

G. 從民法角度分析魏則西事件的主體

1、關於責任范圍和因果關系
本案患者最終在細胞免疫治療過程或結束後死亡,法律上的損失包括生命喪失及在治療過程中花費的醫療費及交通費等相關經濟損失,因此法律責任討論的內容包括誰應當對患者的死亡及相關經濟損失承擔賠償責任。本文只討論民事上的賠償責任,不討論行政處罰責任。
關於患者的生命喪失,正如前文所述,本案符合「死馬當活馬醫」,也就是患者在就醫時已經處於現代醫學的無醫可救狀態,所以考察相關行為人是否應當對患者的生命喪失承擔法律責任,核心在於考察醫療行為與患者死亡之間是否存在因果關系,即細胞免疫療法是否增加了患者在特定時間死亡的概率或減少了患者的生存機會。根據現有醫學知識,患方恐怕無法證明細胞免疫治療增加了患者的死亡概率或減少了患者的生存機會,故證明二者存在因果關系的機會相當渺茫,獲得死亡賠償金的概率渺茫。
但是對於患者在治療過程中花費的超過20萬元的包括醫療費在內的經濟損失,則另當別論了。因為顯而易見,相關責任單位和責任人對患者實施的細胞免疫療法既違反倫理規范,也違反法律、規章規定,更涉嫌欺詐,存在過失也符合違約,故經濟損失應當賠償。至於是否還應當給予懲罰性賠償,就我個人意見,法律應當支持。鑒於醫療領域在多數省份尚難適用《消費者權益保護法》,我建議國家應當統一立法,支持對醫療欺詐實施懲罰性賠償。不予懲罰性賠償,不足以遏制醫療亂象,不足以保護患者利益。
2、關於責任主體
責任主體討論三個問題,1、承包武警醫院腫瘤治療中心的莆田系某公司是否能夠成為被告,並承擔實體法上的責任?2、網路公司能夠成為被告,並承擔實體法上的責任?3、行政機關的監管責任
第一個問題,承包單位能否成為被告,並承擔實體法上的責任?
對公立醫院的科室承包,衛生部自2004年起多次發文,嚴禁公立醫院將科室單獨承包給個人或單位,但對於軍隊和武警醫院,我沒有看到公開的、完整的禁止性文件,但是即便有此類文件,其法律效力的層次也是極低的。因為涉及到一項民事行為的有效性,應當由法律作出規定,法院也很難憑借部門的一紙通知而判定一項民事行為是否有效。再說,我認為,科室承包是否違法,不影響本案相關責任人的追究。從根本上說,從世界范圍來看,大多數醫療機構只是醫生、醫生集團的執業平台,醫生、醫生集團與醫療機構之間的關系本來就是合同關系,醫療機構的義務在於判斷與其合作的醫生、醫療機構以及開展的診療項目是否具備相應法律資質。因此,根據民法「法無禁止則自由」的原則,從法律上姑且承認莆田系醫療公司承包軍隊或武警醫院的行為是合法的。在此基礎上,繼續討論承包公司能否成為被告?我認為應當區分兩種情形。
1)如果武警醫院對外明示該科室已被承包,且醫療費的收入及支出系獨立核算,則該承包單位實際上對外是獨立的民事主體,應當直接成為民事被告,獨立承擔醫療損害賠償責任;不過此種這種情形,我至今沒有遇到過。
2)如果武警醫院對外並未明示該科室已被承包,且該科室的運營收入系醫院統一核算,然後與承包公司按比例分享利益、承擔風險,因患者在訴前無法知道該科室已被承包的事實,只能以武警醫院為被告。如果訴訟過程中,醫院亦不披露科室被承包的事實,則實體法的上責任也只能由醫院承擔,醫院承擔賠償責任後,再根據承擔合同向承包公司追償。假如訴訟過程中醫院披露承包事實,則可追加承包公司為共同被告,然而根據庭審查明的過失大小與關系,在實體法上或承擔連帶責任或承擔按份責任。
第二個問題,網路公司能否成為被告,並承擔實體法上的責任?
網路公司能夠成為被告,關鍵看它的行為是否符合《廣告法》第38條的規定「廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍設計、製作、發布的,應當依法承擔連帶責任。」
競價排名屬於廣告嗎?
關於這個問題,網路法律顧問律師法官,工商行政管理機關等,已從多個角度進行了論證,爭論10數年卻沒有結論。討論這個問題,離不開《廣告法》第二條對「廣告」的定義:
「本法所稱廣告,是指商品經營者或服務提供者承擔費用,通過一定媒介或形式直接或間接介紹自己所經營的商品或提供的服務的商業廣告。」
競價排名有兩個過程,第一步在網路系統內部通過關鍵詞進行競價,這一步對外不公開,不涉及介紹商品或服務;第二步是將競價獲得的帶有關鍵詞的文字或圖片內容在網路首頁上進行排名。如果說競價過程不涉及不是廣告,那麼排名的結果顯然是在網路這一公眾平台向用戶展示自己的商品和提供的服務,且這個排名不是搜索引擎的自然演算法排名,而是經收費後的按出價高低的、有目的的排名。這個排名結果不是廣告么?說不是廣告,顯然理由不充分。
網路明知或應知廣告虛假仍發布么?
這涉及對顯示在網路首頁的競價內容的判斷了,通常這部分內容不到20字,用戶在注意到這個搜索界面的20餘字後再進入相關網站。網路作為搜索引擎,無法對顯示在廣告主網站上的所有廣告內容進行審核,比如莆田系醫療公司在武警醫院網站上展示的所有關於細胞免疫療法的廣告內容,網路顯然無法知曉,也無法明知或應知。但是對於顯示在搜索界面的20字介紹,網路是否明知或應知呢?
我認為,網路作為專業引擎公司,對醫療網站的搜索展示採用了競價排名的收費模式,且這個收費是網路的主要收入來源,理應對搜索結果的20字余字左右的內容盡到審核義務。這個審核義務主要來自廣告法第38條的規定:「廣告經營者、廣告發布者明知或者應知廣告虛假仍設計、製作、發布的,應當依法承擔連帶責任。」既然廣告發布者對明知、應知廣告虛假而發布,應當承擔連帶責任,那麼法律前提是廣告發布者對廣告是否虛假承擔審核義務。此處虛假,包括應當提供廣告的證明文件而未提供,應當提供真實文件而提供了虛假文件等。
從本文第一部分「死馬當活馬醫的醫學倫理」的論述中,我們已經知道莆田系醫療公司在關於細胞免疫治療滑膜肉瘤的廣告中已經涉嫌虛假。另外廣告法第14條亦規定葯品或醫療器械廣告不得含有不科學的表示功效的斷言或保證,說明治癒率或有效率等,現在我無法知道的患者搜索到網路首頁20餘字介紹中是否包括了上述虛假內容,如果包括,則網路涉嫌《廣告法》第38條的規定的「明知或就應知廣告虛假而發布」,應當與醫院或承包公司承擔連帶責任。當然對廣告法第16條的審核義務主要在衛生行政機關和工商行政管理機關,而不在網路公司。
最後,我需要強調的是,對於葯品、醫療器械,疾病的診療方法等醫療廣告,國家應當立法禁止競價排名。因為葯品、醫療器械、診療方法等涉及生命健康,需要廣泛的臨床研究,需要專業團體的判斷,需要國家衛生部門的審核,不應當經由競價排名這種商業模式予以介紹或推廣。
第三個問題,行政機關的監管責任。
關於第三類醫療技術的監管。自2015年6月29日衛計委發布《國家衛生計生委關於取消第三類醫療技術臨床應用准入審批有關工作的通知》起,除列入負面清單的禁止類醫療技術外,國家對第三類醫療技術主要采事後監管制度。按照這一監管制度,衛計委的職責包括主要包括兩項,一是臨床研究階段的監管;二是臨床應用後即上市後的監管。監管方法包括主動監管和舉報後的監管。舉報後的及時監管應當是主要監管方法。由於是事後監管,其處罰和賠償應當嚴於事前監管,包括巨額的民事懲罰性賠償和巨額的行政罰款和刑事罰金。只有嚴厲的賠償和處罰措施,行為人才憚於法律,事後監管才能落到實處。否則對通常可帶來巨額利潤的第三類醫療技術,事後監管帶來的必定是更加猖獗的濫用。然而,目前衛計生制定了事後監管,國家法律層面卻未建立相應的民事懲罰性賠償制度。
可是縱觀「滑膜肉瘤」細胞免疫療法的全部事實經過,衛計委的監管幾乎完全是空白的。導致失監管的原因之一是,部隊醫院不在衛計委的監管范圍。由於失監管,本應由國家衛計委組織實施的細胞免疫療法臨床研究,竟然被不法醫療公司和醫療機構直接拿來作臨床應用。而在眾多醫生的不停舉報下,衛計委竟然無動於衷,無能為力。
關於廣告發布的監管。根據《廣告法》第46條和第48條的規定,醫療廣告的監管包括兩個環節, 一是發布前由衛生行政機關進行廣告審查,審查內容即《廣告法》第15-17條的規定,如第16條:「醫療、葯品、醫療器械廣告不得含有下列內容:
(一)表示功效、安全性的斷言或者保證;
(二)說明治癒率或者有效率;
(三)與其他葯品、醫療器械的功效和安全性或者其他醫療機構比較;
(四)利用廣告代言人作推薦、證明;
(五)法律、行政法規規定禁止的其他內容。」
二是工商行政管理機構對醫療廣告發布後的監管,法律依據是廣告法是第49條。可是本案對於競價排名是否屬於廣告,國家有關機關都未有結論,也就談不上任何監管了。

H. 請以民法視角評析庭審視頻—-中國網路「人肉搜索」第一案

任何公民都應該堅持權利和義務的統一,我們應該遵守憲 法法律,但是,同時又不得侵犯別人的權利。

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