刑法爭議理論

1. 跪求刑法學案例的論文，包括對案情介紹，學者對此案的爭議問題，刑法理論剖析，對此案的結論，5000字。謝

從哲學中的因果關繫到刑法學中的因果關系——以兩個刑法案例為切入內點
刑法學界關於因果容關系之條件說、原因說和相當因果關系說在一定程度上符合唯物辯證關於因果關系的辯證統一性、內在聯系性、復雜多樣性等基本原理,特別是相當因果關系說對於認定刑法因果關系具有重要的指導意義。筆者擬以兩個刑事案例引發的思考為邏輯起點,分析哲學中的因果關系在我國的實踐及刑法學中的因果關系問題,以期能為我國的刑法因果關系理論研究找到新的視角。

2. 刑法中具有爭論的問題

刑法中具有爭議的問題很多,但都要結合具體案件才有意義,如搶劫罪和搶奪罪;故意傷害罪和故意殺人罪;詐騙罪和金融詐騙罪等等.

3. 急求真實且有爭議的刑法案例及研析

案情：2019年1月，張某在網上發布虛假的共享單車客服電話。王某通過手機App申請退還共享單車押金時遭遇系統異常，後王某撥通張某發布的客服電話尋求幫助。張某以快速退還押金需要綁定支付寶「親密付」為由，騙取王某為張某的支付寶開通「親密付」，並隨即轉出王某賬戶金額2.8萬元。「親密付」是支付寶為親人、密友等親密關系打造的極簡支付服務，親人、密友在預先設定的額度內消費時無需開通者確認，k可直接從開通者賬戶中支付款項。
分歧意見：本案張某的行為該如何定性存在不同意見：有意見認為，張某的行為構成詐騙罪；也有意見認為，張某的行為屬於「冒用他人信用卡」，應構成信用卡詐騙罪。筆者認為，張某的行為構成盜竊罪，具體理由如下：
評析：首先，王某無自願處分財物的意識，張某不構成詐騙罪。詐騙罪要求受騙者對自己的被騙財物具有處分意識進而自願交付財物。本案中，王某確因張某蠱惑而開通了「親密付」，但是其對「親密付」的功能是不了解的，對開通後造成授權張某「在預先設定的額度內支付款項無需確認」的結果是不知情的，更沒有基於被騙而自願把財物交給張某的意思表示和客觀行為，因此，張某不構成詐騙罪。
其次，張某行為不具有妨害信用卡管理秩序的危害，不構成信用卡詐騙罪。張某通過蒙騙手段獲得王某「親密付」的授權，所以才無需開通者王某的確認而對其賬戶中設定額度內的財產具有一定的佔有控制力。但事實上，張某並沒有非法獲取王某信用卡信息，更不能獨立地冒用王某的名義使用或控制王某的賬戶財產，王某始終對自己支付寶賬戶財產擁有佔有使用權，所以，張某的行為並未妨害國家對信用卡的管理秩序，不符合信用卡詐騙罪的行為要件，不構成信用卡詐騙罪。
最後，張某通過「親密付」秘密轉移王某賬戶財物應當定性為盜竊罪。本案中，張某誘騙王某開通「親密付」只是為了下一步轉移財產提供便利，其手段是在王某不知情的情況下通過「親密付」將王某賬戶上的財物轉移到自己手中，符合盜竊罪的構成要件。而且，刑法第287條規定：利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，按照本法有關規定定罪處罰。按照該條准用性規范，張某的行為應當按照盜竊罪定罪處罰。

4. 刑法哪些問題在世界上還存在很大爭議

有很多啊，比如犯罪特徵問題，犯罪構成四要件的排序問題，刑事責任的回地位以及根據的問題，單位答應否規定為犯罪主體的問題，違法性認識是否屬於犯罪故意的認識內容，犯罪未遂中的「犯罪未得逞」的認定標准以及放棄可能重復侵害的行為的定性問題，還有是否應當承認片面共犯問題，死刑存廢和限制的問題，拘役刑存廢問題等等很多很多。

5. 罪名認定的刑法理論

刑法罪行法定，法無明文規定不為罪,法無明文規定不處罰。

6. 犯罪預備在中國的刑法學界有什麼爭議的問題

在行為人實施了某種犯罪的預備行為後，又實施了該罪的實行行為時，其預備行為雖然是應受處罰的行為，但因為附屬於實行行為而沒有獨立性，故沒有單獨處罰的必要，刑法理論稱之為不可罰 的事前行為。而對於基於行為人意志以外的原因，停留在犯罪預備階段而沒有轉入犯罪實行階段的犯罪預備行為的刑事可罰性問題，在理論上則存在著重大分歧，刑事立法對此所持的態度也頗不一致......

7. 中國的民法和刑法構成要件理論及爭議 分別是什麼

民事責任的構成要件就是指構成法律責任所必備的客觀要件和主觀要件的總和。即版判斷行為人是否權應負民事責任的標准。
民事責任的構成要件是對立法和司法實踐的高度概括，也是對歸責原則的系統闡述。確定行為人任何一個具體的行為是否構成責任行為，都需要利用構成要件的理念，分析加害人的行為是否具有違法性、是否對受害人造成損害、加害行為與損害之間是否存在因果關系，以及加害人是否存在主觀上的過錯
在我國，「犯罪構成」實際上是指犯罪成立要件。傳統刑法理論，在犯罪概念之後論述犯罪構成，認為犯罪構成是成立犯罪必須具備的主客觀要件的有機整體，由四個方面組成：（1）犯罪客體，指我國刑法所保護而為犯罪行為所侵犯的社會主義關系；（2）犯罪客觀方面，指犯罪活動在客觀上的外在表現，其中主要包括危害行為和危害結果；（3）犯罪主體，指達到責任年齡、具有責任能力，實施危害社會行為的人，單位也可以成為部分犯罪的主體；（4）犯罪主觀方面，指犯罪主體對其實施的危害行為及傷害結果所抱的心理態度。

8. 刑法學中目前有哪些有爭議的問題

爭議很多很多的：
1，犯罪構成三要件還是四要件；
2，死刑廢除；
3，經濟犯罪廢除死刑；
4，實行三審終審……

9. 外國刑法中新舊兩派的爭議（觀點，內容）

倫理價值評價與社會秩序價值評價、道義非難與防衛觀念的對立,由於這些對立,以致新舊兩派刑法理論長期爭論不休

近代西方刑法新舊派理論對《欽定大清刑律》的影響
晚清時期，中國社會面臨著前所未有的歷史劇變。與此相關的沿襲了幾千年的傳統法律制度的變革亦時不我待。《欽定大清刑律》[①]便是晚清修律的標志性成果。19世紀末20世紀初，正是西方刑法理論新舊兩派激烈爭論的時期。東鄰日本，刑法學界也掀起了新舊學派理論爭論的熱潮。日本1907年的刑法典就是在新派理論指導下制定的。深受傳統律學影響的中國法學界，當時還無力形成刑法學派，更談不上參與新舊兩派刑法理論的爭論，但這並不說明晚清刑律的變革未受到新舊刑法學派理論爭論的影響。事實是，清末的修律者們已注意到西方刑法學派的理論差異，在起草刑律時是有取捨的。很難說模範日本近代刑法，移植大陸法系刑法制度的《欽定大清刑律》是在那個刑法學派影響下制定的，但通過日本刑法學家岡田朝太郎及其他渠道傳入中國的新舊刑法學派理論烙印的確打在了《欽定大清刑律》上。探討西方新舊兩派理論對《欽定大清刑律》的影響，既可以探明中國刑法近代化邁出第一時的理論高度，又有助於理清民國刑法變化的理論脈絡。

一、刑法基本原則

西方三大近代刑法原則對《欽定大清刑律》產生了全面而深遠的影響。這三大原則均是西方啟蒙思想的產物，是構成近現代刑法的柱石。舊派理論視為圭臬，晚清刑律改革在基本原則的採用上傾向於古典的舊派理論，特別是罪刑法定主義的明確規定，刪除比附，禁止類推較集中地體現了舊派的理論。基於三權分立和心理強制理論的罪刑法定主義原則首次引入中國，具有劃時代的意義，也體現了古典刑法學派的強大生命力。同時，立法者們也注意到了新派理論關於刑法基本原則含義的詮釋，比如，《欽定大清刑律》在吸納了罪刑相適應原則時，除了舊派的報應論的思想基礎外，也接受了新派功利論的思想，注意教育刑的價值，對未成年人犯罪的感化教育便是例證。

（一）《欽定大清刑律》中的罪刑法定原則

其一，明確宣告罪刑法定原則，否定比附類推。《欽定大清刑律》第10條規定：「法律無正條者，不問何種行為，不為罪。」[②]這是我國刑法史上第一次明確規定的「罪刑法定主義」，沈家本在奏進呈刑法草案折中詳細陳述了立法理由：「本條所以示一切犯罪須有正條乃為成立，即刑律不準比附援引之大原則也。凡刑律於無正條之行為，若許比附援引及類似之解釋者其弊有三；第一，司法之審判官得以已意於律無正條之行為比附類似之條文致人於罪，是非司法官直立法官矣。司法立法混而為一，非立憲國之所應有也。第二，法者，與民共信之物。律有明文乃知應為與不應為。若刑律之外參以官吏之意見則民將無所適從。以律無明文之事忽援類似之罰，是何異於以機阱殺人也。第三，人心不同，亦如其面。若許審判官得據類似之例科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判難期統一也。因此三弊，故今惟英國視習慣法與成文法為有同等效力。此外歐美及日本各國無不以比附援引為例禁者，本案故采此主義，不復襲用舊例。」[③]岡田朝太郎認為《欽定大清刑律》「禁比附援引，可謂中國刑律上之一大革命。」[④]

其二，嚴格刑法解釋。《欽定大清刑律》雖然明確了罪刑法定原則，否定了比附類推，但並不排斥對刑法的自然解釋，若需要對刑法進行解釋，必須符合嚴格解釋的原則。民國初年刑法學者在解釋這一條款時作了補箋；「本例雖不許比附援引，究許自然解釋。自然解釋者，即所犯之罪與法律正條同類或加甚之時，則依正條解釋而通用之也。同類者，例如，修築馬路正條只禁止牛馬經過，則象與駱駝自然在禁止之例是也；加甚者，例如，正條禁止鉤魚，其文未示及禁止投網，而投網較垂鉤加甚，自可援鉤魚之例以定罪是。」[⑤]

其三，法不溯及既往。《欽定大清刑律》第1條規定：「本律於凡犯罪在本律頒行以後者適用之；其頒行以前未經確定審判者亦同，但頒行以前之法律不以為罪者不在此限。」沈家本先生在1907年的草案中闡述了立法理由：「本條定刑法效力之關於時者。第一項規定本於刑法不溯既往之原則，與第十條規定採用律無正條不處罰之原則相輔而行，不宜偏廢也。第二項前半指犯罪在新律施行前，審判在施行後，定新舊二律之中，孰當引用也。關於本題之立法例有二：一為比較新舊二法，從其輕者處斷之主義。法國刑法第四條，比國刑法第二條，德國刑法第二條，匈牙利刑法第二條，和蘭刑法第一條第二項，紐約刑法第二條，日本現行刑法第三條第二項，日本改正刑法第六條第二項，那威刑法第三條等皆本乎是。二即不分新舊二法，概從新法處斷之主義，英國用之。我國明律亦主此義。本朝雖有第一主義之例，然律之本文，仍有犯在以前並依新律擬斷之規定。議者謂被告犯罪之時，已得有受當時法律所定之刑之權利。誠如此說，應一概科以舊律之刑，不應復分新舊二律之輕重也。況人民對於國家並無所謂有受刑權利之法理也。或又謂若使新律重於舊律，而舊律時代之犯人科以新律之重刑，則與舊律時代受舊律輕刑之同種犯人相較，似失其平。誠如此說，則使新律施行之後，僅此舊律時代之同犯犯人科以舊律之輕刑，彼新律時代之犯人據新律而科重刑者，若互相比較，則又失其平矣。或又謂刑失之嚴不如失之寬。從新律之輕者，所以為寬大也。然刑不得為沾恩之具，非可嚴亦非可寬者。夫制定法律，乃斟酌國民之程度以為損益。既經裁可頒布，即垂為一代之憲章，不宜復區別輕重寬嚴也。歐美及日本各國多數之立法例，所以採用第一主義者，蓋受法國刑法之影響。而法國刑法之規定則其時代之反動耳，於今日固無可甄擇者。我國自古法理，本有第二主義之立法例，此本案所以不與多數之例相雷同，而仍用第二主義也。第二項後來頒行以前之律例不為罪者，不在此限。其旨與前微異，蓋一則新舊二律俱屬不應為之罪惡，不過輕重之差。一則新律雖為有罪，而舊律實認許其行為，因判決在後，遽予懲罰，有傷期刻也。」進而，沈家本先生在案語的「注意」部分指出：「第一項既採用刑法不溯既往之原則，新刑律施行以前之行為，在新刑律雖酷似有罪之行為，不得據新律之規定而罰之。第二項指未經確定裁判者，雖已有宣告，仍得依上訴而變更之。凡案件具此情節，檢察官即得上訴而請求引用新律。其上訴方法及其限制一以訴訟法為據。」[⑥]

其四，《欽定大清刑律》分則中規定了具體犯罪。在總則罪行法定原則的精神指導下，在分則中對各種犯罪作了明文規定。分則中共規定了侵犯帝室罪等36類罪名，從而為司法實踐的定罪活動提供了明確的標准。

其五，分則中規定了具體犯罪的法定刑。《欽定大清刑律》採取的是相對確定的法定刑，即在法律條文中規定一定的刑種、幅度，並確定其最高和最低期限。它體現了相對罪刑法定的精神。例如，第四章「妨害國交罪」中的第120條規定：「對外國君主或大統領有不敬之行為者，處二等至四等有期徒刑或二千元以下二百元以上罰金。」分則中類似規定，比比皆是。這樣，可以使司法官在法定刑的刑種和幅度內根據案情做出正確宣判。同時也避免了絕對罪刑法定原則過於僵化的弊端。

（二） 罪刑相適應原則在《欽定大清刑律》中的體現

《欽定大清刑律》引入了罪刑相適應原則，並將其精神體現在眾多的具體條文中，大體看來，以下方面較集中地體現了罪刑相適應原則。

第一，法律適用的主體平等。法律適用上的主體平等是罪刑相適應的前提。如果有人犯了罪可以享受種種特權，便談不上罪刑相適應了。為此，《欽定大清刑律》第2條至第8條規定了刑律對人的效力。其中第2條規定：「本律於凡在帝國內犯罪者，不問何人適用之。其在帝國外之帝國船艦內犯罪者，亦同。」從而否定了因身份不同而導致適用法律上的不平等。取消了中國封建法律中長期存在的議、請、減、贖、當、免等特權。為平等的適用法律，在立法上創造了條件。

第二，確立了近代刑罰體系。罪刑相適應需要有科學的刑罰體系相配套，《欽定大清刑律》第37條規定：「刑分為主刑及從刑。主刑之種類及重輕之次序如左；第一，死刑；第二，無期徒刑；第三，有期徒刑；(一)一等有期徒刑——十五年以下，十年以上，(二)二等有期徒刑——十年未滿、五年以上。(三)三等有期徒刑——五年未滿，三年以上。(四)四等有期徒刑——三年未滿，一年以上，(五)五等有期徒刑——一年未滿，二月以上；第四，拘役：二月未滿，一日以上；第五，罰金；一元以上。從刑之種類如左：第一，褫奪公權；第二，沒收。」《欽定大清刑律》所確定的刑名，深受日本1907年刑法的影響，1907年日本刑法廢除了重罪、輕罪、違警罪的劃分，取消了徒刑、流刑的名稱。將主刑分為死刑、懲役、禁錮、罰金、拘留、科料六種，沒收為附加刑。剝奪公權由特別法加以規定，未列入刑法典中。《欽定大清刑律》中的刑罰體系比日本新刑法中的刑名更簡潔、更概括、更清晰。雖然有些地方尚待完善，[⑦]但總體上看，這個刑罰體系按照各種刑罰方法的輕重次序分別加以排列，相關刑種互相銜接，結構嚴密，主附配合。這樣，既能根據已然的犯罪的社會危害性程度予以適用，具有給犯罪人帶來一定痛苦的懲罰性，從而體現報應的意蘊；又能根據未然的犯罪的可能性大小加以適用，例如剝奪自由，限制自由，剝奪財產等刑罰，都具有遏制再犯的功能，從而達到功利的目的。科學的近代刑罰體系的確立，為實現罪刑相適應原則奠定了基礎。

第三，規定了輕重有別的處罰原則。《欽定大清刑律》根據犯罪的社會危害性程度不同，規定了輕重有別的處罰原則。其一，防衛過當，緊急避險減輕處罰。第15條規定：「對現在不正之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不為罪；但防衛行為過當者，得減本刑一等至三等。」第16條規定：「避不能抗拒之危難、強制而出於不得已之行為，不為罪；但加過當之損害者，得減本刑一等至三等。前項之規定，於公務上有特別義務者，不適用之。」其二，未遂犯、中止犯減免處罰。第17條規定：「犯罪已著手，而因意外之障礙不遂者，為未遂犯。其不能生犯罪之結果者，亦同。未遂犯之為罪，於分則各條定之。未遂罪之刑，得減既遂罪之刑一等或二等。」第18條規定：「犯罪已著手，而因已意中止者，准未遂犯論。得免除或減輕本刑。」其三，在共同犯罪中，規定從犯減輕處罰。第31條規定：「於實施犯罪行為以前幫助正犯者，為從犯。得減正犯之刑一等或二等。教唆或幫助從犯者，准從犯論。」其四，數罪並罰。第五章為俱發罪，分別情況，對俱發罪進行了詳細地規定。以上種種輕重有別的處罰原則，都體現了《欽定大清刑律》中的罪刑均衡原則。

第四，規定了近代刑罰制度。《欽定大清刑律》的立法者們洞察世界刑法理論發展態勢，借鑒了新派刑法理論規定了一系列刑罰制度。其一，累犯制度。第五章為「累犯罪」，「凡已受刑之執行，復再犯罪，此其人習於為惡，實為社會之大憝。若仍繩以初犯之刑，有乖刑期無刑之義，故本章特設規定。」[⑧]所謂特設規定，主要指累犯加重的規定。」其二，自首制度。第九章為「自首制度」，第51條做了一般規定：「犯罪未發覺而自首於官受審判者，得減本刑一等。犯親告罪向有告訴權之人首服，受官之審判者，亦同。」沈家本闡述了自首減輕的理由「自首減刑為獎勵犯罪者悔過投誠而設。各國多數之例，惟認特別自首者，著之於分則。其有規定於總則者，蓋緣於中國法系也。自首必須備具四要件。(一)自己之犯罪；(二)必於覺前，若於發覺後告言已罪，乃自白非自首；(三)告知於官，惟例外告知被害者亦准自首法；(四)於官署就審判。四者不備即不得將予自首也。」[⑨]符合自首條件者可減輕處罰。其三，酌減制度。第十章為「酌減」，第54條規定：「審按犯人之心術及犯罪之事實，其情輕者，得減本刑一等或二等。」沈家本解釋說：「為裁抑犯罪，制定分則以下各條。然同一犯罪，情節互異，若株守一致，則法律之范圍過狹，反致有傷苛刻。故予裁判官以特權，臨時酌量犯人之心術與犯罪之事實，減一等或二等也。」[⑩]其四，緩刑制度。岡田朝太郎不僅把西方的緩刑制度首次引進日本刑法，而且又把這一制度引入中國。第十二章為「緩刑制度」，第63條規定：「具有下列要件，而受四等以下有期徒刑或拘役之宣告者，自審判確定之日起，得宣告緩刑五年以下，三年以上：(一)未曾受拘役以上之刑者；(二)前受三等至五等有期徒刑執行完畢或免除後逾七年，或前受拘役執行完畢或免除後逾三年者；(三)有一定之住所及職業者；(四)有親屬或故舊監督緩刑內之品行者。」其五，假釋制度。第十三章為「假釋」，第66條規定：「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾十年後，有期徒刑逾二分之一後，由監獄官申達法部，得許假釋出獄；但有期徒刑之執行未滿三年者，不在此限。其六，時效制度。第十五章規定時效，第69條規定了追訴時效：「提起公訴權之時效期限，依下例定之：(一)系死刑者，十五年；(二)系無期徒刑或一等有期徒刑者，十年；(三)系二等有期徒刑者，七年；(四)系三等有期徒刑者，三年；(五)系四等有期徒刑者，一年；(六)系五等有期徒刑、拘役、罰金者，六月。前項期限，自犯罪行為完畢之日起算。逾期不起訴者，其起訴權消滅。」第74條規定了行刑時效：「行刑權之時效期限，依下例定之：(一)死刑，三十年；(二)無期徒刑，二十五年；(三)一等有期徒刑，二十年；(四)二等有期徒刑，十五年；(五)三等有期徒刑，十年；(六)四等有期徒刑，五年；(七)五等有期徒刑，三年；(八)拘役、罰金，一年。前項期限，自宣告確定之日起算。逾期不行刑者，其行刑權消滅。」

第六，按刑罰階梯理論設置了分則的順序。《欽定大清刑律》分則共三十六章，各章順序基本上按照犯罪性質的嚴重程度從重到輕依次排列。

（三） 刑罰人道主義原則在《欽定大清刑律》中的體現

針對西方封建中世紀的刑罰殘酷性、暴虐性，啟蒙思想家提出了刑罰人道主義原則。人類的人道精神促使刑罰的嚴厲性在長期的演變中緩慢但堅定地日趨緩和，刑罰體系從以死刑為中心，到以肉刑為中心，再到以自由刑為中心的歷史發展，背後的決定性力量是人道精神。因此，刑罰人道主義與寬容、柔和、人性等德性詞彙相聯系，與野蠻、殘酷、恐怖、折磨等相對立。刑罰人道主義表現出國家在規定和運用刑罰時對犯罪以及犯罪之實施者的一種寬容的態度，其實質是將犯罪人作為倫理主體對待，而不是物體處理。刑罰人道主義意味著對於人的自主性的承認。可見，刑罰人道主義的基本含義實際上是人道主義形而上學原則的直接套用。只有將這一原則展開為一系列人道主義刑罰規則，才具有刑法上的意義。這些規則包括否定性規則和肯定性規則兩個基本方面。否定性規則是人不能被作為手段對待之形而上學原則的展開，一般以「禁止……」，「不得……」的語言結構形式表達；肯定性規則是人應當作為目的對待之形而上學原則的展開，一般以「應當……」「盡量……」的語言結構形式表達，這兩個方面統一在一起形成一個規則體系，確保人道主義的實現。而且，否定性規則是刑罰人道主義的基礎，肯定性規則是在此基礎上的進一步提升。

經過沈家本等清末修律者們的努力，西方近代的刑罰人道主義原則得以在《欽定大清刑律》中確立。主要表現為：

第一，刪除重法，設置近代刑種。

沈家本、伍廷芳受命修律後，對中西刑律進行了比較研究，「綜而論之，中重而西輕者為多。蓋西國從前刑法，較中國尤為慘酷，近百數十年來，經律學家幾經討論，逐漸改而從輕，政治日臻完善。故中國之重法，西人每訾為不仁。其旅居中國者，皆借口於此，不受中國之約束。」「臣等竊維治國之道，以仁政為先。自來議刑法者，亦莫不謂裁之以義而推之以仁。然則刑法之當改重為輕，固今日仁政之要務，而即修訂之宗旨也。現行律例款目極繁，而最重之法，亟應先議刪除者，約有三事。」「一日凌遲、梟首、戮屍」，「一日緣坐」，「一日刺字」。「以上三事，皆中法之重者。參諸前人之論說，既多議其殘苛，而考諸今日環球之國，又皆廢而不用，且外人訾議中法之不仁者，亦惟此數端為最甚。」[11]

《欽定大清刑律》確定近代刑種為主刑和從刑兩類。其中主刑為死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金。從刑為褫奪公權和沒收。沈家本認為舊律應變通者有五端，「更定刑名」便是其中之一。[12]楊鴻烈先生對此也給予了高度評價。「將中國法律最落後不合時宜的部分真能愷切披陳，可算是對中國法系加以改造的一篇大宣言。」[13]

第二，酌減死罪，確立死刑惟一制度。

死刑條款的多少是衡量一部刑法人道與否的重要標志之一。沈家本等人對死刑的立法極為重視，雖說廢除死刑的條件不成熟，但減少死刑的適用，也是刑罰人道主義的體現。「死罪之增損代各不同，唐沿隋制，太宗時簡絞刑之屬五十，改加役流，史志稱之。宋用《刑統》而歷朝編敕麗於大辟之屬者，更仆難數，頗傷繁細。元之刑政廢弛，問擬死罪者，大率永系獄中。《明律》斬、絞始分立決、監候，死刑階級自茲益密。歐美刑法，備及單簡，除義大利、荷蘭、瑞士等國廢止死刑外，其餘若法、德、英、比等國，死刑僅限於大逆、內亂、外患、謀殺、放火、溢水等項。日本承用中國刑法最久，亦止二十餘條。中國死刑條目較繁，然以實際論之，歷年實決人犯以命盜為最多，況秋審制度詳核實緩，倍形慎重，每年實予勾決者十不逮一，有死刑之名而無死罪之實。持較東西各國，亦累黍之差爾。茲擬准《唐律》及國初並各國通例，酌減死罪；其有因囿於中國之風俗，一時難予驟減者，如強盜、搶奪、發冢之類，別輯暫行章程，以存其舊，視人民程途進步，一體改從新律。顧或有謂罪重法輕，適足召亂者。不知刑罰與教育互為消長，格免之判，基於道齊。有虞畫像，亦足致垂拱之治；秦法誅及偶語，何能禁勝、廣之徒起於草澤；明洪武時所頒大誥，至為峻酷，乃棄市之屍未移，新犯大辟者即至。征諸載籍，歷歷不爽。況舉行警察為之防範，普設監獄為之教養，此弊可無顧慮也。」[14]沈家本在指出酌減死刑的必要性的同時，也批評了酷刑的不人道。

在死刑的執行方法上同樣能反映刑罰的殘酷與人道；沈家本主張「死刑惟一」。「舊律死刑以斬、絞分重輕，斬則有斷脰之慘故重，絞則身首相屬故輕，然二者俱屬絕人生命之極刑，謂有輕重者，乃據炯戒之意義言之爾。查各國刑法，德、法、瑞典用斬，奧大利、匈牙利、西班牙、英、俄、美用絞，俱系一種，惟德之斬刑通常用斧，亞魯沙斯、盧連二州用機械，蓋二州前屬於法而割畀德國者，猶存舊習也。惟軍律所科死刑俱用銃殺，然其取義不同，亦非謂有輕重之別。茲擬死刑僅用絞刑一種，仍於特定之行刑場所密行之。如謀反大逆及謀殺祖父母、父母等條，俱屬罪大惡極，仍用斬刑，則別輯專例通行。至開戰之地頒布戒嚴之命令，亦可聽臨時處分，但此均屬例外。」[15]《欽定大清刑律》第38條規定：「死刑用絞，於獄內執行之。」

第三，對未成人犯罪的懲治教育。

《欽定大清刑律》第11條規定：「凡未十二歲人之行為，不為罪；但因其情節，得施以感化教育。」沈家本對此解釋為「夫刑者，乃出於不得已而為最後之制裁也。幼者可教而不可罰，以教育涵養其德性，而化其惡者，使為良善之民，此明刑弼教之義也。凡教育之力所能動者，其年齡依各國學校及感化場之實驗，以十六七歲之間為限。故本案拾辨別心之舊說，而以能受感化之年齡為主。同十六歲以下無責任之主義。誠世界中最進步之說也」。沈家本在理由之後又提出了注意事項「因其情節而命以感化教育。蓋以未滿十六歲者，雖有觸罪行為，不應置諸監獄，而應置諸特別之學校。至感化場規則，當另行纂定。不在刑律之內。所謂情節者，非指罪狀輕重而言，乃指無父兄或有父兄而不知施教育者。感化教育者，國家代其父兄而施以德育是也。」[16]憲政編查館認為刑事責任年齡十五歲太寬，主張改為十二歲。最後由皇帝欽定為十二歲，但同時在第50條宥減中加上未滿十六歲人得減本刑一等或二等。[17]

沈家本把懲治教育視為《欽定大清刑律》的重大變化之一，特別看重。「犯罪之有無責任，俱以年齡為衡。各國刑事丁年自十四迄二十二不等，各隨其習俗而定。中國幼年犯罪，向分七歲、十歲、十五歲為三等，則刑事丁年為十六歲以上可知。夫刑罰為最後之制裁，丁年以內乃教育之主體，非刑法之主體。如因犯罪而拘置於監獄，薰染囚人惡習，將來矯正匪易，如責付家族，恐生性桀驁，有非父兄所能教育，且有家本貧窶無力教育者，則懲治教育為不可緩也。按懲治教育始行之於德國，管理之法略同監獄，實參以公同學校之名義，一名強迫教育，各國仿之，而英尤勵行不怠，頗著成績。茲擬採用其法，通飭各直省設立懲治場，凡幼年犯罪，改為懲治處分拘置場中，視情節之重輕，定年跟之長短，以冀漸收感化之效，明刑弼教，蓋不外是矣。」[18]

第四，對精神病人、喑啞人行為的特別規定。

關於精神病人行為，《欽定大清刑律》第12條規定：「精神病人之行為，不為罪；但因其情節得施以監禁處分。前項之規定，於酗酒或精神病間斷時之行為，不適用之。」草案案語說明了立法理由：「本條系規定痴與瘋狂等精神病人，雖有觸罪行為全無責任。精神病人之行為非其人行為，乃疾病之作為，故不應加刑，而應投以葯石。若於必要之時，可命以監禁。各國之規定皆與本條同。」[19]

關於喑啞人的行為，《欽定大清刑律》第50條規定得減本刑一等或二等處罰。沈家本認為「聾啞精神不完備者不能與普通之犯罪者同論，故酌量情節減輕本刑一等或二等。聾啞有生而聾啞者，有因疾病或受傷而聾啞者。生而聾啞乃自來痼疾，不能承受教育，能力薄弱，故各國等諸幼年之列。若因疾病或受傷而聾啞者，不過肢體不具，其精神、知識與普通無異，則不能適用此例。即有可原情形，自有宥恕之例在也。」[20]

第五，對老者的宥減規定。

《欽定大清刑律》第50條規定滿八十歲人犯罪者，得減本刑一等或二等。沈家本解釋說：「八十歲以上精神漸昏眊自不能與普通之犯罪者同論，故酌量情節減輕本刑一等或二等。」[21]

二、犯罪論

（一）未遂犯

「舊派與新派之爭在未遂論方面的分歧至為明顯，可以認為，客觀未遂論與主觀未遂論是兩派爭論的縮影。」[22]舊派注重犯罪行為所產生的法益侵害。法益之侵害為犯罪行為之本質，刑法的目的是保護法益。因此，犯罪行為僅於既遂時，才有處罰之必要。對於重大犯罪，為防止犯罪的發生，也可就犯罪人的危險性給予處罰。如果僅存犯罪的意思，沒有發生法益侵害的客觀危險性，也不能作為未遂犯予以處罰。對於未遂犯「理應採取較既遂為輕的處罰。」[23]新派認為，未遂犯的處罰根據在於顯示出犯罪人的性格危險性的、與法相敵對的犯罪意思。如果某種行為已將這種犯罪意思表現在外部，則未遂犯的意思與既遂犯的意思沒有差異。行為的既遂及其結果，並非重要，犯罪意圖的顯示就是犯罪本質的表現，因此，未遂與既遂本質上相同，兩者均應同等予以處罰。雖可根據情節採取較既遂為輕的處罰，但不是必須如此。《欽定大清刑律》第17條規定：「犯罪已著手，而因意外之障礙不遂者，為未遂犯。其不能生犯罪之結果者，亦同。……未遂罪之刑，得減既遂罪之刑一等或二等」。此條關於未遂犯的規定，以肯定未遂犯罪受罰為前提，對其刑罰的適用是較既遂罪之刑「得減」一等或二等。「得減」不是「必減」，也不是「應減」，而是「可以減」。不難看出，《欽定大清刑律》關於未遂罪的規定，明顯地傾向新派理論。關於這一點，沈家本先生在立法案語中有詳細說明：「現行律所載，有謀殺已行未傷及傷而未死，強、竊盜未得財，強奸未成 等，皆屬未遂罪之規定，惟散見各門，並不到諸名例。隋唐以降，後先一軌。然此固不應僅屬二三種犯罪，實 系通乎全體之規則，本案故列於總則之中。歐美各國及日本之法殆莫不然也。未遂罪者照原則皆在應罰之列。……未遂罪致罪之主義有二：一，未生既遂之結果，損益尚屬輕微，於法律必減輕一等或二等；一，犯人因遭意外障礙乃至不得遂而止，其危害社會與既遂犯無異，故刑不必減。惟各按其情節亦或可以減輕。此二主義，前者謂之客觀主義，後者謂之主觀主義。客觀主義已屬陳腐，為世所非，近時學說及立法例大都偏於主觀主義。本案亦即采此主義。」[24]

（二）不能犯

行為人依犯罪之意思而實行一定之行為，在客體與行為性質上，從一開始就不能實現犯罪之結果者，稱為不能犯，也稱不能未遂。舊派學說認為，不能犯的行為未侵害法益，也未對法益構成威脅，這種既不能發生犯罪結果又無危害性的行為，沒有處罰的必要。新派認為，行為人的犯罪意思已於外部明顯表現出來，其性格的危險性暴露無遺，對不能犯進行懲罰，實屬當然。《欽定大清刑律》採納新派學說，把不能犯視同未遂犯，同樣規定在第17條中。沈家本解釋說：「未遂罪者，即分則所定之犯罪行為著手而未完結，或已完結而未生既遂之結果者是也。……第一項後半，在於不能生結果之情形者。如用少量之毒物，不致於死，及探囊而未得財物之類。在學術上謂之不能犯，其為罪與否頗屬疑問，學者之所爭論而未決之問題也。然此實應與一般未遂罪同論，故特設此規定。」[25]

（三）共犯

共犯理論是新舊兩派爭論

10. 急需一刑法案件，爭議越大越好

呵呵，我覺得上一樓的 「tq033hv 」 同學說的四個都不是有爭議的刑法案例…… 一、二、三，根本就不是刑法案例，一般的辯論會的辯題還可以，當案例？呵呵，就不是案子吧？ 第四個，沒什麼爭議，刑法立法和學界都有定論：夫妻關系續存期間丈夫不能成為強奸罪的主體。 他說的四個沒用！！
我給你說一個吧，不知道你能不能領會：
某甲，完全刑事責任能力人，某日在路上遇到一人（乙）推一輛摩托車，甲懷疑該車為乙所盜，遂走上去粗聲說：「你准備到哪？！」，乙以為甲是車的主人，遂棄車逃走。甲見乙將摩托車丟棄，前去將車推回家。 對甲的行為如何評價。
案子本身不復雜，很小的案子，看你怎麼理解。
我說一下，這個案子是有年司法考試的題目，大意就是這樣的，全部內容我記得不是很清，你可以查查。 之所以說有爭議，主要是集中在三個方面，一，侵佔；二，詐騙；三，無罪，這個題目在當年的司法考試中沒有定論，評卷老師評卷的依據是，不管你說三種的哪種，只要有道理，都算對，因為老師之間意見就不能一致，呵呵。
所以我覺得象這樣的案例可以拿出來討論，既是具體的案例，又有點爭議，可以討論。
看看這個行不行。
嘿嘿，雖然你給的分不高，我還是寫這么多，幸苦啊，哈哈。