司法適當性

⑴ 合法性與合憲性的區別

一、功能的差異--本質的區別

一般來說，合憲性審查（違憲審查）的目的主要在於防範最高立法權， 即避免最高民意代表機關侵犯少數人的權利，構成"多數人的暴政"，可以說，這是二戰以後世界各國取得的普遍共識。二戰以前，對於歐洲國家來說，由於受立法至上的傳統的影響，對於最高民意機關制定的法律的危險性一直缺乏充分的認識；而美國，則由於獨特的歷史因素，在獨立戰爭之前對英國議會立法的"深惡痛絕"，促使其建立了世界上第一個違憲審查制度。這標志著近代"憲政"思想的出現。

所謂合法性審查，這里的"法"並不包括憲法，而是指一國法律體系中除憲法之外的其他"上位法"，因為根據"法的效力等級體系"的理論，一國法律體系統一的標志就在於低級規范（下位法）從高級規范（上位法）處獲得效力，下位法符合上位法。所以，合法性審查也可以稱為"合上位法性審查"。但是，從合法性審查產生時的功能來看，它的主要目的在於防範行政立法權，也就是防止行政立法違背最高民意代表機關的法律。因為，20世紀初以來，隨著行政事務的增多和行政權的擴大，原本不享有立法權的行政機關也逐漸從立法機關那裡獲得了部分立法權，這就是行政立法的出現。由於行政立法不屬於一種"本源性"的立法權，因此，很多國家將其稱為"委任立法"或者"授權立法"。既然這種立法權來自於立法機關的授權，那麼，作為授權機關的立法機關，自然要對行政立法進行監督，防止其違背自己的意志，造成行政立法權對民意機關立法權的僭越。 可以說，這也是"法治"思想的要求。

所以，合法性審查與合憲性審查的功能是不同的，決定這種不同的最根本因素在於兩種制度所反映的思想的不同，前者是法治，後者是憲政，前者法律是審查的依據，後者法律則成為審查的對象，故在某種程度上，憲政是"反"法治的，法治崇尚立法至上，憲政則對立法進行懷疑，然而，憲政與法治並非全然沖突的關系，憲政毋寧是對法治的一種彌補，法治的"法"必須是"合憲法之法"。

從我國的實際情況來看，合憲性審查的功能主要不是針對最高立法機關，不僅《立法法》第90條沒有將法律納入違憲審查的范圍，而且也沒有設置專門的審查制關。這與我們在理論上假定人民代表在代表人民時具有一種代表程度上的理想性有關─我們認為人民代表在代表人民時是完全、徹底、全面的代表，代表者與被代表者之間完全契合而沒有矛盾，因此不必為他們之間可能出現的縫隙尋找彌補途徑，這是一種對民主的迷信，也是一種對代議制的迷信。 故從法理上講，我國的制憲機關與最高立法機關是重合的，最高立法機關全國人大享有修憲權，全國人大常委會享有釋憲權，因此，最高立法機關制定的法律是"無所謂違憲"的，即使違反憲法，也可以視為對憲法的修改。 所以，在我國，合憲性審查主要是審查法律之下的其他立法在沒有上位法的依據的前提下，是否違反憲法的問題，即控制行政立法權、地方立法權。而合法性審查的功能在於：（1）防範行政立法權對國家立法權的侵犯；（2）防範地方立法權對中央立法權的侵犯；（3）保證行政立法權、軍事立法權內部的統一。

二、審查對象的區別

合法性審查中的"法"最高就是法律， 是依據法律進行的審查。因此，合法性審查的對象是在效力等級上低於法律的其他立法，與法律位階相同的授權立法 、自治條例和單行條例 不包括在內。因此，合法性審查的具體對象有：（1）行政法規，根據《立法法》第56條第1款，國務院根據憲法和法律，制定行政法規。此處的"根據"的含義是什麼？根據全國人大常委會法工委的解釋，這里的"根據"的含義在於必須有法律的明確授權。 同時，這種授權不同於授權立法中的"授權"，前者是法律的授權，後者是專門的授權決定的授權。（2）地方性法規，《立法法》第63條規定，省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規。較大的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規。 此處採用了"不抵觸"的用法，那麼，它的含義是什麼？根據全國人大常委會法工委的解釋，"不抵觸"意味著，第一，法律、行政法規已經作出規定的，地方性法規不能與之相違背。第二，法律、行政法規沒有規定的，地方性法規可以先行立法，如果後來制定了法律、行政法規，不得與法律、行政法規的明確規定相違背。 可見，對地方性法規的合法性審查的程度要弱於行政法規。（3）規章，根據《立法法》第71條和第73條，國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構，可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令，在本部門的許可權范圍內，制定規章。省、自治區、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據法律、行政法規和本省、自治區、直轄市的地方性法規，制定規章。這里同樣採用的是"根據"，也就是說，對於部門規章而言，必須有法律、行政法規的明確授權，對於地方政府規章而言，必須有法律、行政法規、地方性法規的明確授權。（4）軍事法規、軍事規章。根據《立法法》第93條，軍事法規必須根據憲法和法律制定，軍事規章必須根據法律、軍事法規制定。

⑵ 司法審查范圍

對行政行為的司法審查制度是現代民主國家普遍設立的一項重要法律制度，是司法機關應受到行政行為不法侵害或不利影響的行政管理相對人的請求，審查相應行政行為的合法性、適當性，撤銷違法不當的行政行為，並對相對人因不法行政行為所造成的損害進行補救的法律制度。以英國和美國為代表的司法審查制度與起源於法國的行政訴訟制度有許多共同特點，兩者的實質和核心都是通過審判式程序來確定行政行為是否合法、適當，並作出相應的裁決，以解決行政爭議，監督行政行為。在我國，司法審查與行階訴訟通常被視為同一制度，司法審查范圍，是指哪些行政行為應當接受司法機關的審查和監督，司法審查機關對哪些行政行為擁有作出司法裁決的權力。司法審查范圍是任何一個國家在建立司法審查制度時首先必須解決的問題。

影響司法審查范圍界定的相關因素

司法審查制度是與一國的民主政治和憲政體制關系極為密切的法律制度;作為司法審查制度重要方面的司法審查范圍，在很大程度上反映行政權與司法權的關系以及政府與公民、法人的關系。因此，司法審查范圍絕對不是法學家或者立法者憑空想像的結果，司法審查范圍的界定必然受到多種復雜因素的制約和影響。主要表現在以下幾個方面：

1、民主政治狀況和憲政體制。民主政治是司法審查制度產生和發展的前提和基礎。司法審查制度首先在實行民主政治制度最早的歐美主要資本主義國家產生，足以證明這一事實。雖然在古羅馬、古希臘已經出現近、現代行政訴訟或司法審查的歷史胚胎，但是在奴隸制、封建制國家中，君主獨攬國家大權，他既是立法者、執法者，又是法律監督者，君主之下的官吏只需對君主負責，而無須向「子民」有所交待。在這種政體下，不可能產生分權觀念，更不可能建立權力制?約制度，當然也不可能建立作為權力?制約監督機制的重要法律制度-司法審查制度，司法審查范圍也就根本不存在。在歐美主要資本主義國家建立司法審查制度初期，司法審查的范圍相當有限，隨著『民主政治的進一步發展而逐漸擴大。在實行民主政治制度的國家當中，由於各國的憲政體制不同，對待行政權與司法權關系的態度不-樣，界定司法審查的范圍也有較大的差異。美國是實行「三權分立」的典型國家，立法權、行政權和司法權三權分立，互相平衡、互相制約其司法審查的范圍相對於世界其他國家而言是比較寬的。我國實行「議行合一」的憲政體制，根據憲法規定，對抽象行政行為的審查不屬於司法審查范圍。

2、歷史文化背景和法律傳統。任何一種法律制度的形成和發展都離不開一定的的思想條件，而思想條件是在一定的歷史文化背景下形成的;任何一種法律制度的建立也必然借鑒以往的法律傳統，或者受以往法律傳統的限制和影響。綜觀世界各國司法審查制度的產：生、發展以及司法審查范圍的界定都不同程度受歷史文化和法律傳統的影響。英國和美國早期的司法審查范圍均受「國王不能為非」的法律傳統限制，隨後由於「越權無效」原則和「行政行為接受司法復審」原則的確立，而進一步擴大了司法審查的范圍。「越權無效」原則則以盂德斯鳩的權力濫用和控制學說為理論基礎。我國1949年通過的《中國人民政治協商會議共同綱領》和1954年通過的《中華人民共和國憲法》均已規定了建立司法審查制度的憲法依據，但由於長期深受封建的歷史文化和法律傳統影響，司法審查制度卻遲遲未能建立，司法審查范圍自然也就無從談起。直到1990年10月1日《中華人民共和國行政訴訟法》施行，我國的司：法審查制度才正式確立。我國：行政訴訟法在界定司法審查范圍肘，由於受歷史文化和法律傳統影響，採取較為謹慎的做法，審查范圍規定得比較窄，而且對侵害公民政治權利的司法審查范匿未作具體明『確的規定。

3，訴訟價值觀念和現實條件。影響司法審查的價值觀念是指在一個國家的行政法學界中起主導地位的行政訴訟或司法審查價值觀念。由於各國的國情不同，政治經濟制度不同，形成各種各樣的行政訴訟價值觀念。例如，英國和美國。主流的價值觀念是「控權」和「制衡」，法國的價值觀念主要是保障行政權免受普通法院干擾;我國因受域外多種價值觀念的直接影響，價值觀念是多重的，反映在行政訴訟法第一條的規定中有效率、人權保障、保權、控權四個方面。任何國家在界定其本國的司法審查范圍時都會自覺不自覺地受諄國的主流價值觀念影響，此外，一個國家的現實條件即基本國情也是決定其司法審查范圍的重要因素。我國行政訴訟法在界定司法審查范圍時很大程度上考慮了我國行政訴訟制度尚處於初建階段、行政審判庭人員素質不高、我國是一個深受封建主義影響的大國等基本國情。

對我國司法審查范圍界定的評價

前面已經提到，司法審查與行政訴訟在我國通常被視為同一制度。同樣地，司法審查范圍一般也被等同於行政訴訟的受案范圍。從嚴格意義上講，司法審查與行政訴訟在具體使用上應當是有所區別的：司法審查的主體是法院，司法審查主要是作為司法機關監督行政權運行的一項法律制度;而行政訴訟的當事人是行政主體與相對人雙打，行政訴訟多數情況下是作為項重要的行政救濟制度。司法審查范圍，嚴格地說也不完全等同於行政訴訟的受案范圍。，廣義上的司法審查包括直接審查與間接審查兩方面。直接審查的對象是具體行政行為：間接審查的對象是較低層次的抽象行政行為，或稱微觀抽象行政行為。在我國，有相當一部分行政案件，雙方當事人爭議的關鍵和實質在於較低層次的抽象行政行為的合法性，司法機關在確定具體行政行為是否違法之前首先要判斷據以作出該行為的相關規范性文件是否符合憲法、法律、行政法規和地方性法規，這實質上是對抽象行政行為的間接審查，但司法機關對間接審查對象投有直接作出司法的判決的權力。

所以間接審查對象不屬於我國行政訴訟的受案范圍。就司法審查范圍的廣度與深度而言，司法審查范圍應當包括審查的對象范圍(廣度)即通常所說的受案范圍和審查的程度、強度(深度)即通常所說的審查標准兩方面，但在一般情況下我國：學者所定義的審查范圍僅指審查的對象范圍，而且是直接審查的對象范圍。在對有關概念作必要說明之後，筆者現就我國法律(包括最高法院的司法解釋)所界定的司法審查范匱作粗淺評價，《中華人民共和國行政訴訟法》第二、第五條規定：公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟，人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查。上述兩條規定一般被認為是我國行政訴訟受案范圍或司法審查范圍的「概括式」規定。這種認識也許符合立法的本意，但筆者認為從法律條文的字面意思看，第二條規定，理解為對行政訴訟受案范圍的「概括式」規定是正確(因為起訴范圍應當與受案范圍一致)，而第五條規定，實際上應當是關於司法審查范圍(准確地說是直接審查范圍)的「概括式」規定，包括審查的對象范圍和審查的程度。

雖然直接審查與間接審查的劃分，只是一種理論上的劃分，法律對此並無規定，但是我國現行法律實際上賦予司法機關對規章以及規章以下的規范性文件進行審查並作出否定性評價的權力，所以應當說間接審查是有法律依據的。而且在審判實踐中，對規章以及規章以下的抽象行政行為(即間接審查的對象)進行審查並作出司法評價，是解決相當一部分行政爭議的關鍵。承認司法機關對這部分抽象行政行為具有審查權，而否認司法機關具有直接作出判決的權力，實際上是將審判權的兩項密切關聯的權能「審」與「判，」截然分開，這顯然是一種拘泥於形式而不顧實質效果的做法。筆者認為，合理的行政訴訟制度所界定的法院受理行政案件的范圍應當與司法審查(包括直接審查和間接審查)的范圍一致，而且賦於法院對間接審查的。抽象行政行為作為判決的權力。有的學者認為，成熟的行政訴訟，不應該有受案范圍的規定，什麼行政行為都可以起訴，法院管不了的不審查就行了。這種觀點對於最大限度地保護公民、法人的，起訴權，避免在審查起訴階段對行政行為作實質性審查，有其合理性，但可能導致相對人濫用訴權，或者造成相對人不必要的訴訟費廚負擔，以及司法資源的巨大浪費，因此並不可取。

我國現行司法審查的對象是具體行政行為。行政訴訟法對具體行政行為未作明確規定。最高法院《關於貫徹執行《中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的意見》第1條規定，「具體行政行為」是指國家行政機關和行政機關工作人員、法律法規授權的組織、行政機關委託的組織或，者個人在行政管理活動中行使行政職權，針對特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為。最高法院的上述定義，似乎僅指作為的行政行為，末將不作為的行政行為納入其中。該定義將不屬於行政主體「單方行為」的行政合同排除在司法審查的范圍之外，雖然與我國行政法學界的主流觀點並不一致，但本人對此持肯定態度。

因為行政合同是建立在雙方意思表示一致的基礎上，具有民事合同最本質的特徵;雖然行政合同的訂立是行政機關出於執行公務的需要，但是既然行政機關選擇了合同的方式，就應當接受民法的調整，我國是長期深受封建制度影響的大國，行政權空前強大，在公民、法人與行政機關的關系中，公民、法人處於絕對的劣勢，在處理行政主體與相對人的爭議中，面對「控權」、「保權」、「效率」和「人權保障」多種目的性價值，我們無法做到面面俱到，只能在權衡、比較的基礎上，採取「人權保障」的價值取向，不應當強調行政機關的單方面特權，而損害相對人的合法權益，我國對行政行為的司法審查採取的是「合法性」審查標准，而現行法律對行政合同沒有具體規定，或者將行政合同作為一般民事合同予以規定，如果以行政救濟途徑解決行政合同糾紛，必然造成審判缺乏依據，不利於保護相對人的合法權益。

行政訴訟法第十一條通常被認為是關於行政訴訟受案范圍(或者司法審查范圍)的「列舉式」規定，而該條文的本身實際上又包括兩個「概括式」規定，即第一款的第8項和第二款。行政訴訟法第十二條是有關行政訴訟受案范圍或司法審查范圍排除事項的規定。多數學者認為，行政訴訟法採取「概括式」和「列舉式」規定相結合並加上排除事項規定的界定方式，已將我國行政訴訟受案范圍或司法審查范圍界定清楚，並且為以後進一步擴大審查范圍留有餘地，同時為法院行使自由裁量權將一些法律未作明確規定的行政爭議列入法院受案范圍留有餘地。但通過認真分析行政訴訟法第二、第五、第十一和第十二這四個條文之間的。

邏輯關系，我們會發現這種界定方式有欠陷。首先，正如前面提到的，作為「列舉式」規定的第十一條本身又包括「概括式」規定，給人一種界定混亂的感覺。其次，如果第二條規定中的『「依照本法」包括本法的第十一條的話，第二條規定顯然毫無意義;如果第二條規定中的「依照本法」不受本法第十一條的限制，則第十一條規定就是多餘的。在審判實踐中，多數情況下是按第一種情形理解第二條與第十一條的關系，即實際上執行第十一條的規定而不考慮第二條的規定對審查范圍一般都作限制性解釋，以致一些明顯屬於司法審查范圍的行政爭議(如對勞動教養、收容審查不服引起的爭議)，也必須由最高法院再以司法解釋作出規定，才敢受理。此外，第十二條關於司法審查排除事項的規定，實際上並不是人民法院不予受理的全部事項，很容易造成理解錯誤。筆者認為，只要將排除事項規定完整，再加上「概括式」的規定，即可將司法審查的范圍界定清楚，再以「列舉式」的規定加以界定，顯然是畫蛇添足。

根據行政訴訟法第五條規定，我國司法審查的程度(深度)原則上只限於具體行政行為的合法性，對具體行政行為的適當性、合理性不作審查，但行政處罰顯失公平的除外。我國行政訴訟法所規定的合法性標准，不限於適用法律法規正確、程序合法、不超越職權，還包括主要證據確鑿、不濫用權力。後面兩個標准，作為合理性標准似乎更為恰當。行政處罰顯失公平，屬於行政機關濫用自由裁量權的情形，這種情形可以進行合理性審查，為何其他明顯屬於行政機關濫用自由裁量權的情況，不能進行合理性審查?恐怕沒有什麼合理的解釋。明顯不合理本身就是違背法律的公正、公平精神。在我國行政機關濫用職權非常普遍的情況下，允許司法機關對行政行為進行合理性審查，具有十分重大的現實意義，但必須將合理性審查限定在一定范圍和幅度內。

⑶ 司法考試：司法考試行政復議法概述

（一）行政復議的概念
當事人對行政機關作出的決定不服，向上級或法定的機關申請復議，行政機關經過重新審查，重新作出決定的過程。

（二）行政復議的范圍

1、和行政訴訟比較，受理標准不同

（1）行為標准

①具體行政行為可以復議（11項）和訴訟（8項），實際內容一樣，都有「其他」這一項。

②抽象行政行為不是訴訟的對象，部分是復議的對象；復議的抽象行政行為必須和具體行政行為一並申請復議，沒有具體行政行為就不能申請抽象行政行為的復議；把部分抽象行政行為納入申請范圍，當事人申請後，復議機關必須給予答復。

（2）爭議的內容

①合法性，可以申請復議，也可以提出訴訟

②合理性，可以申請復議，一般情況下不能提出訴訟，只在行政處罰顯失公正的情況下，可以提起訴訟。

例：某企業污染河流，行政機關責任賠償10萬元，該企業不服申請復議，復議機關改為8萬元，當事人還不服，認為不合理，向法院起訴，法院不予受理。如果該企業認為8萬元的賠償程序違法或者實體違法，法院才受理。

（3）保護權益的范圍

①人身權

②財產權

③受教育權

④勞動權、休息權、環境權和政治權利

復議保護的權益范圍比訴訟大，訴訟只能是前三項權利。

例：申請*、*如果公安機關不批准，可以到同級政府復議，如果復議不同意，那就不能訴訟。

2、可以申請復議的事項

具體行政行為都可以復議，抽象行政行為除3種例外的情況外可以復議。

3、行政復議的排除事項

抽象行政行為（3種）

內部行政行為

對民事糾紛作出的調解或者其他處理

（三）行政復議參加人和行政復議機關

1、行政復議的申請人

（1）資格：認為行政機關的具體行政行為侵犯自己的合法權益的個人和組織

證據：復議的行政行為存在；自己和這個行政行為有利害關系

行政行為指向的返改運人和受行政行為影響的人

例：城建部門給某甲發了翻建房屋的許可，但鄰居某乙認為某甲的行為可能影響到自己的相鄰權，某乙就可以對城建部門的行為申請復議。

（2）資格的轉移

①自然人死亡後資格轉移到近親屬（夫妻、父母、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹）

ⅰ可能影響到近親屬，近親屬可以以自己的名義申請

不可能影響到近親屬，近親屬不能申請復議

例：某甲被交警大隊吊銷了駕駛執照，如果某甲死亡了，那麼某甲的兒子某乙不能申請復議。如果交警大隊沒收了某甲的車，某甲死亡了，某乙可以申請復議，因為他有可能繼承這輛車。

ⅱ轉移到權利可能受影響的近親屬，不是所有的近親屬。

②法人、其他組織中止發生轉移

只有在分立、合並的情況下發生轉移

2、行政復議的被申請人

作出行政行為被申請人認為侵害其權利的行政機關和法律法規授權的其他組織

行政主體可以作為被申請人

3、行政復議第三人

條件

①復議已經開始，復議還沒殲猛結束；

②與正在復議的行政行為有利害關系；

③是復議申請人和被申請人以外的公民、法人、組織和行政機關

4、行政復議機關

（1）縣級以上地方政府部門作為被申請人的復議機關是本級人民政府或者其上級主管機關。

例外：國務院各部門是被申請人，國務院各部門仍然是復議機關

上下級有垂直領導漏梁關系的，只能向上級單位復議。如海關、金融、國稅、外匯管理和國家安全機關。

（2）省以下地方各級人民政府作為被申請人的復議機關是上級人民政府。

例外：對省政府不服的，仍然是向省政府申請復議。

如果省政府設立派出機關的，對其管轄范圍內的縣市人民政府作出的決定不服，派出機關是復議機關。

（3）國務院部門或者省、自治區、直轄市政府作為被申請人的復議機關是自己。

（4）其他情形下的復議機關

①行政公署作出的決定當事人不服到省政府申請復議

②政府工作部門依法設立的派出機構作為被申請人時，可以到設立該機構的行政機關或者本級人民政府申請復議。

③法律、法規授權的組織作為被申請人時，到主管的行政機關申請復議。 ④兩個或者兩個以上的行政機關作為被申請人時，到共同的上級機關申請復議。

⑤繼續行使被撤消的行政機關職權的行政機關作為被申請人時，有繼續的行政機關的上級機關復議。

⑥行政復議機構

是行政復議機關中具體辦理行政復議事項的機構，不是獨立的主體。

（四）行政復議申請與受理

1、申請

申請的時間

①知道具體行政行為起60日之內

例：某甲申請翻建房屋，其中有一部分土地是某乙的，某乙就找某甲，某甲說有許可證，但沒給某乙看，後某甲找村長，村長告訴某乙，某甲有許可證，但也沒給某乙看，最後某乙告到法院，法院告訴某乙某甲有許可證，讓某乙去告審批機關。然後某乙去起訴。某甲和村長都沒有給某乙看許可證，所以某乙還不知道具體行政行為的作出，但法院雖然沒給某乙看許可證，但法院依法行使職權，具有一定的公信力，所以申請時間從法官告知是起算。

②法律規定少於60日的無效，法規規定少於、多於60日的均無效。

2、受理

（1）不受理

①應該受理不受理

②受理後不作決定

（2）對於不受理的處理

①視為維持原決定，去起訴原決定機關

②直接到法院起訴復議機關不作為

3、行政復議與行政訴訟的關系

（1）共同點：解決行政爭議，由行政機關舉證，不適用調解

（2）不同點：受理案件范圍不同，有些規則不同

（3）聯系

①選擇關系，當事人可以選擇先復議後訴訟，也可以直接提起訴訟

②必經關系，法律、法規明確規定的情況下，必須先復議然後才能訴訟，復議前置

③限制性的選擇關系，如果復議，復議機關的決定是最終決定，不能再起訴。出入境管理規定涉及到和國務院的裁決適用限制性的選擇關系。

④法定的行政終局關系，關於自然資源所有權或者使用權的復議決定

⑤事實的行政終局關系，不能起訴的就是事實的行政終局。

4、具體行政行為在復議期間的執行力問題

復議期間不停止執行

例外：

①被申請人認為需要停止執行

②行政復議機關認為需要停止執行

③申請人申請停止執行，復議機關認為其要求合理，決定停止執行

④法律規定停止執行的（治安管理條例關於拘留的規定）

（五）審理、決定和執行

1、審理

（1）審查方式：書面審理

（2）舉證責任：行政機關有舉證責任

（3）查閱材料

（4）證據的收集：行政機關在作出決定後，不得再收集證據，先有證據，再有決定。

（5）撤回申請：當事人可以撤回申請，但撤回申請後，再向復議機關提出復議，一律不予受理 2、行政復議的決定

（1）抽象行政行為：

①復議機關的上級機關作出的抽象行政行為，應提交給有權機關審查，根據審查的結果復議具體行政行為。

②如果是下級行政機關或者自己作出的抽象行政行為，可以自己審查作出復議決定

（2）對具體行政行為決定的種類

①維持

②履行法定職責

③撤消、變更、確認違法和重新作出具體行政行為的決定

撤消：具體行政行為違法或者不合理

變更：具體行政行為違法或者不當（比法院許可權大）

確認：不可撤消和履行沒有意義

重新作出具體行政行為：在撤消的同時重新作出

（3）行政賠償決定

在認定行政機關行政行為違法的基礎上作出行政賠償的決定。

3、行政復議的執行

復議決定不是終局的，不執行，但如果當事人既不履行義務，又不起訴的可以執行。如果是終局的，要執行。申請行政復議的期限

申請行政復議的期限，是指認為具體行政行為侵犯了其合法權益的公民、法人或者其他組織提出行政復議申請的法定有效期限。公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯了其合法權益時，只有在法定有效期限內提出行政復議申請，行政復議機關才予受理。

《行政復議法》第9條第1款規定：「公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益的，可以自知道該具體行政行為之日起六十日內提出行政復議申請；但是法律規定的申請期限超過六十日的除外」。行政復議法對行政復議期限作適當限制，主要是基於如下兩方面的考慮：

1.行政相對人在知道行政機關作出的具體行政行為之後，不能要求他們立即認識到這一具體行政行為的意義以及是否對他們的合法權益構成了損害。為切實保護行政相對人的合法權益，法律、法規應該為他們申請復議規定應有的期限。在這一期限內，行政相對人什麼時候認為行政機關的具體行政行為有損於他們的合法權益，就可以在什麼時候提出復議申請。

2.申請復議的期限也不宜長期處於不穩定狀態，影響正常的行政管理秩序，而且如果時間拖得太久，就會因為時過境遷以及各種因素的變化，而影響復議案件的正確和及時處理。

行政復議中提出審查申請的規范性文件的范圍

行政機關制定的具有普遍約束力的規定的范圍很廣，包括國務院制定的行政法規、規章以及規章以下規范性文件。但是，納入復議審查的只是規章以下的規范性文件，排除了對行政法規和規章的復議審查。這是考慮到行政法規是由國務院制定的，層次較高，對國務院制定的行政法規、決定和命令，只能由全國人大常委會行使撤銷權。規章是由國務院部門、省級人民政府和省會所在地的市人民政府以及國務院批準的較大市的人民政府制定的，根據國務院的《法規規章備案規定》，它有一套比較嚴格的備案審查制度，通過備案審查也能解決問題。

對抽象行政行為的復議申請范圍只能是除行政法規、行政規章之外的一部分抽象行政行為，即國務院部門、縣級以上地方人民政府及其工作部門和鄉、鎮人民政府發布的除規章以外的規范性文件：

1.國務院部門的規定

國務院部門的規定是指國務院部門，包括部、委員會根據法律和行政法規、決定、命令，在本部門的許可權內，制定和發布的除規章以外的命令、指示等規范性文件和非規范性文件。

2.鄉、鎮人民政府的規定

鄉、鎮人民政府是最基層的人民政府，領導和管理所轄行政區域內的行政事務。根據地方組織法規定，鄉、鎮政府執行本級人民代表大會決議和上級國家行政機關的決定和命令，發布決議和命令。對鄉鎮政府發布的決議、命令或其他「規定」均可提起行政復議。

國務院各部委制定的規章及省、自治區、直轄市人民政府，省、自治區人民政府所在地的市人民政府，經國務院批準的較大的市人民政府制定的規章，不在審查之列。

行政復議機構如何審查具體行政行為的合法性

行政復議機關內部負責法制工作的機構受理行政復議申請後，在向有關組織和人員調查取證、在查閱有關文件和資料的基礎上，要根據行政復議申請人在行政復議申請中提出的具體理由和證據，對具體行政行為的合法性與適當性進行審查。

當公民、法人或其他組織等行政相對人對具體行政行為的合法性產生質疑並依法申請復議時，行政復議機構首先要解決的問題就是審查具體行政行為的合法性。只有在確認了具體行政行為合法以後，才能進一步審查具體行政行為是否適當；只有解決了具體行政行為是否合法的問題，才能確定行政機關是否應承擔法律責任以及承擔什麼樣的法律責任。

行政復議機構審查具體行政行為的合法性，主要應從以下幾方面進行：

（1）行為的主體是否合法。這包括：①實施行政行為的行政機關是否合法。②代錶行政機關實施行政行為的人員是否合法，即實施行政行為的人員是否在行政機關內具有法定職務、法定的資格並能代錶行政機關對外行使職權的工作人員。③行政機關及其工作人員是否在其職權范圍內實施行政行為。具體是指行政機關及其工作人員是否在其管轄的事務范圍、地域范圍和級別范圍內實施行政行為，有無越權的現象。④授權與委託是否合法。這主要是指被授權的組織和被委託的組織是否在授權和委託的范圍內實施行政行為。

（2）行為的內容是否合法。這包括：①行為的實施是否具有事實根據。②行為的實施是否有法律依據及是否按法律的規定辦事。

（3）行為的程序與形式是否合法。這包括：①行為是否符合法定的行政程序，如行政處罰行為是否符合《行政處罰法》規定的行政處罰的程序。②行政行為是否符合法定的形式。這主要是指要式行政行為必須具備法律所要求的形式。

⑷ 侵犯商業秘密罪司法實踐疑難和對策----以經營信息為視角

北京德恆（寧波）律師事務所 張敏進

摘要：商業秘密作為知識產權客體之一，是權利人重要的勞動及智力成果。商業秘密較之其他知識產權客體較為特殊，既在權利外觀上顯現出「無形」特徵，其實質又是「財產權」屬性。在加強知識產權保護趨勢的當下，對侵犯商業秘密犯罪打擊力度增大，刑法修訂了相關條款，降低了起刑數額標准。商業秘密經營信息類，尤其以客戶信息為例，無論是司法實踐還是法律規定，在其秘密性、價值性、保密性的判斷上，與技術信息存在差別；在信賴抗辯和剩留知識抗辯以及重大損失刑罰領域認定問題上，存在諸多疑難。究其原因，系刑法對商業秘密經營信息類犯罪的規定，尚有許多待明確的細節。本文從上述問題出發，予以探析，建議權利人採取區別於技術信息的保密措施。為准確打擊侵犯商業秘密犯罪，有必要在將來修法時，確立行政查處前置程序及依法移送制度，實現行政、刑事、民事方面的流暢有序的對接，維護良性競爭的市場秩序，為經濟建設和社會發展提供法治保障。

關鍵詞：商業秘密 經營信息 信賴抗辯 剩留知識抗辯 行政查處前置

1、 引言

侵犯商業秘密犯罪入刑，最早在2017年10月1日生效的《刑法》第七節侵犯知識產權罪第219條中規定，其中對犯罪行為的描述，與1993年《反不正當競爭法》中一致。隨後在多次經過修訂的司法解釋等相關規定中，並未相應修訂侵犯商業秘密客觀要件等細節，未能與行政及民商事方面的立法同步。從國家宏觀層面看似對侵犯商業秘密問題日益重視，具體到實踐中，存在諸多困難。據最高檢數據統計，2020年全國檢察機關共批捕侵犯知識產權犯罪3918件7155人，起訴5847件12163人。其中，侵犯商標權起訴案件占總數的94.2%，侵犯著作權起訴案件占總數的5.3%，侵犯商業秘密罪起訴占總數的0.5%。侵犯商業秘密在知識產權案件中最為常見，佔比高，危害性明顯，其刑事成案佔比如此之低，原因除權利人自身對商業秘密保護基礎工作不足外，還有諸如取證困難、入刑證據門檻高，甚至因辦理相關案件少，有司對商業秘密涉刑案件缺乏經驗，或存在畏難情緒。相比較商業秘密中的技術信息專業判斷困難，經營信息則更甚。

二、經營信息類侵犯商業秘密罪的構成要件分析

無論是侵犯技術信息、經營信息還是其他類別的侵犯商業秘密犯罪，在刑事法律調整領域，必須遵循罪刑法定原則。

（1） 侵犯商業秘密罪的構成要件

侵犯商業秘密罪主體為一般主體，包括自然人和單位。主觀方面為故意，有不少學者認為主觀應包含過失。理由是：刑法曾有規定，明知或應知不正當或違法約定獲取、披露、使用或披露他人的商業秘密的行為，以侵犯商業秘密論。其中「應知」體現的主觀心態是過失。筆者對此不敢苟同，「應知」是根據相應事實依據進而推定為「明知」，結合行為人職業、經歷、精神狀況等特徵，根據客觀事實予以分析。例如，權利人同商業秘密保密義務人簽訂保密協議，對其進行了商業秘密制度培訓並存有簽字備檔，保密義務人事後抗辯「不知道該商業秘密存在」情形的，應推定其「應當知道」，其本身就包含在明知的主觀態度內。因此，構成本罪的主觀心態只能是故意，不能是過失。2020年修正的刑法已去除「應知」二字，體現了侵犯商業秘密罪的主觀心態必須是故意。

侵犯商業秘密罪侵犯的客體既包含權利人商業秘密私權，也包含受國家保護的正常市場經濟秩序。侵犯商業秘密罪客觀上有不正當竊取、披露、使用的行為，或是保密義務相對人違反與權利人約定，披露、使用商業秘密行為，並且上述行為造成權利人重大損失的後果。侵犯商業秘密罪是法定犯，也是結果犯，但現行法律規定有向行為犯變化趨勢。

（2） 侵犯商業秘密罪中經營信息的客觀特徵

刑法及相關司法解釋並未就商業秘密中經營性信息作出詳細說明，但就商業秘密的定義、定性，民事和刑事法律規定趨於一致，是實踐中統一的觀點。

「經營信息」在國家工商總局1998年頒布的規定中首次出現，僅籠統的做了列舉，主要包含管理訣竅、客戶名單、貨源情報等。2020年生效的《反不正當競爭法》司法解釋里明確了構成經營信息的內容：是與經營活動有關，列舉包括經營創意、管理、營銷、財務、計劃、樣本、招投標材料、數據、客戶信息等，並單獨列出條文規定：客戶信息是對特定客戶的名稱、地址、聯系方式、交易習慣、交易內容、特定需求等信息進行整理、加工後形成的經營信息。刑事司法實踐中，針對經營信息概念及「不為公眾所知悉」、「為權利人帶來經濟利益」、「具有實用性並經權利人採取保密措施」等概念的理解，總體上應以《反不正當競爭法》司法解釋第九條規定為判斷標准。

1.如何定義「不為公眾所知悉」

不為公眾所知悉的信息，應包括兩方面含義：一是不為某特定領域的人員普遍知道或熟悉；另一方面是該信息不容易獲得。不屬於相關行業領域里的一般常識或者行業慣例；不能通過外在簡單觀察能夠獲取；不是輕易能夠獲取的公知信息。以客戶名單為例，黃頁或公開網站上可隨時查閱顯示的公司名稱、聯系人號碼等信息，顯然不能被認定為商業秘密。

迄今為止，在公開的刑事判決書或相關司法文件里，並沒有對普遍知悉的標准進行討論或確定范圍。商業秘密保護的初衷是激勵企業生產研究和生產經營創新行為，而不應當限制合理競爭。競爭對手們普遍熟悉的經營策略不具備保護價值。經營信息的特有保護意義，在於該經營信息是權利人在經營過程中逐漸形成或通過自身努力探索總結而出，一般渠道難以獲得，達到了通過公開渠道無法獲取或不容易獲取標准。對「普遍」的理解，筆者認為至少是50%以上的人員。

不容易獲取一般指通過公開渠道不能獲取，是商業秘密信息尚未通過公開出版、發表甚至口口相傳等方式示眾或公開。但商業秘密對特定人公開，不能認為其秘密性喪失。除了公開出版外，其他方式公開並不一定能導致商業秘密完全被不特定的人群獲取或知悉，而且「知悉」不能理解為僅僅是一知半解。 

2.經營信息保密措施的合理性

經營信息與技術信息存有差異，經營信息更偏重於經營策略和資源的積累與應用，從而獲取經營競爭力，通過公開信息渠道無法獲取，佐以核查其他要件，便可判斷其秘密性。在具體案件辦理過程中，辦案人員應重視並審查嫌疑人對秘密性方面的辯解。畢竟，對經營信息的形成與使用，除權利人外，最熟悉的便是那些能夠接觸商業秘密權利人所在企業的員工、前員工等，而他們，也常常是侵犯商業秘密罪的主要嫌疑人員。

刑事司法實踐中，保密措施的合理性審查，主要包括保密措施的有效性、可識別性、適當性。有效性和可識別性主要是指，所採取的保密措施，使得能夠接觸到該商業秘密的人清楚且知悉應當負有保密義務，對商業秘密的內容、范圍有清晰認知，並且無法通過正當手段或不違約情形獲取。所謂適當性，是指商業秘密所採取的保密措施，並不苛求做到萬無一失，百密不疏。事實上，經營信息的保密措施很難達到萬無一失的標准，除非權利人限制發展、刻意避免自身以外的人接觸，如小作坊企業主般凡事親力親為。經典案例美國杜邦公司訴被告竊取商業秘密中，被告通過空中拍攝的方式，在尚未安裝封頂的廠房獲取該公司設備資料，審理法官的觀點是：要求企業在沒有完工的廠房封頂上採取保密措施，是增加企業額外的不合理開支，法律要求商業秘密所有人採取的保密措施達到合理的標准即可。

3.經營信息的商業價值

商業秘密的價值性，司法實踐中認定一般不存在疑難。能帶來競爭優勢的或潛在商業價值的，均符合該商業秘密具有經濟利益的價值性判斷。

經營信息與技術信息的不同點在於，其富含的價值不是技術上的新穎、奇特，而是權利人通過經營過程中不斷摸索，積累能夠節約更多經營資源、獲取更多經濟利益的智力成果。以客戶信息為例，權利人通過與客戶穩定長期的交易中，提煉出客戶的需求要點、定價策略，甚至具體到運輸等過程中的特殊要求，一系列匯聚形成具有商業秘密特性的客戶信息，過程中權利人付出了相應財力、物力、精力和客戶磨合，其價值則體現在帶來更多的交易機會，逐漸降低和客戶交流成本，經營效率大大提高。

三、經營信息類侵犯商業秘密罪司法實踐中的難點及對策

2020年生效刑法司法解釋，降低了侵犯商業秘密罪入刑門檻：給權利人造成損失或侵犯商業秘密獲利從50萬元以上改至30萬元以上，以及直接造成權利人因重大經營而破產倒閉及其他重大損失的入刑情形。這強化了刑事打擊力度，更能威懾侵犯商業秘密的潛在犯罪人員，也與社會各界呼聲相應。

（1） 經營信息「三性」判斷難點及鑒定機構能否介入

秘密性的審查難點在於「不為公眾所知悉」。如前文所述，本文認為經營信息不同於技術信息，技術信息涉及所屬行業的專業技術知識，普通人即便是辦案干員，也常難以判斷。而經營信息通常是銷售、經營策略及資源整合的信息集。權利人花費時間、精力、財力進行了整合和加工，在公開出版物或其他公開渠道未被公開的，便可認定其具有秘密性。

在證據判斷上，刑事司法實踐中一般參照反不正當競爭法司法解釋的規定。權利人應限制能夠接觸到該客戶名單信息集的人員；對該信息集採取加密，僅對特定人開放使用、簽訂有保密協議，約定該商業秘密范圍和名稱，使得接觸該信息集的特定人員明知該信息為需要保護的商業秘密。判斷保密措施設置是否合理，在於阻卻一般輕易能夠獲取的情形便可，不能做過高要求。另外，商業秘密權屬並非具有絕對排他性，權利人可以轉讓、許可他人使用，甚至在一定范圍內公開，這都不影響其秘密性喪失。在美國冶金公司訴福爾泰克公司一案中，主審法官就認為：就商業秘密保護而言，雖然要求保密，但不是絕對的。絕對的秘密性是不必要的，有限度的披露，不會破壞其秘密性。

針對「三性」判斷的難點，偵查部門通常要求權利人在提出控告時，一並提交第三方機構鑒定報告。實踐中，經營信息一般只能通過法官的判斷或鑒定機構的鑒定予以確認。在審查是否屬於商業秘密經營信息時，需要根據立法目的、宗旨以及法條的具體適用，做具體分析。筆者認為，除涉及專業技術內容的經營信息外，其他如客戶名單之類僅是對事實歸納和描述，對事實判斷，無需鑒定機構介入。實踐中，商業秘密鑒定機構魚龍混雜，在接受權利人或相對人不同付費鑒定情形之下，可能會有兩份完全迥異的結論。目前市場上規模較大的商業秘密鑒定機構，一般不接受經營信息類商業秘密的鑒定業務。

刑法及其司法解釋對此問題沒有規定。民事案件中，在職員工不適用信賴抗辯。在職員工的忠誠義務高過其與客戶交易的自主權利，忠誠義務禁止其以某種積極行為方式損害企業經營業務。離職員工提出信賴抗辯的，需提供客戶自願選擇與其交易的證據；滿足該條件的，可以不認為其採取不正當手段獲取商業秘密，但這並不能豁免離職後員工對權利人仍然存在的保密義務（即雙方另有約定的情形）。

原則上，離職後員工重新入職其他企業，充分擁有擇業權利，可自由參與市場競爭，即使從前單位那裡拉走客戶也是允許的。但是，這種自由是受一定限制的，比如受競業禁止和約定保密義務方面的限制。美國密執安州最高法院指出：盡管員工對於在職期間所得到的的一般信息有權不受限制地使用，但是，包括客戶信息在內的秘密信息是單位的財產，應該按照約定進行保護。

（3） 剩留知識抗辯與保護商業秘密的界限

剩留知識一般情況下不需要載體協助記憶，僅憑大量、長期的經驗和實踐刻印在腦海中，也無需通過不正當手段獲取。如果強求員工離職後限制或禁止使用剩留知識，未免苛刻。目前尚無法律對此問題作出規定，司法實踐中也無統一判定方法。員工通過長期工作積累的知識和經驗，是再就業和謀生的技能，法律不能限制一個人選擇就業和職業的機會。一般知識和技能也不能被認定為商業秘密，所有員工在職期間接觸到的籠統的信息都被歸納商業秘密范疇，是被禁止的。這種技能和知識成為他們人格的一部分，任何企業或個人都無權對他們依法的擇業自由及其個人所學的知識和掌握的技能用於工作，服務與社會加以干涉和限制。

筆者認為，權利人解決限制剩留知識使用和保護商業秘密之間的區分問題，關鍵在於和保密義務相對人之間的約定是否清晰。剩留知識抗辯應以其不構成商業秘密而作為前提。權利人在設置商業秘密保密范圍時，應區分一般信息和涉密信息，明確涉密信息的可識別性，與保密義務相對人簽署的協議保密范圍要詳細、明確，最好以列舉的方式界定清晰，不能寬泛。對於能夠接觸商業秘密的重點崗位人員，權利人可以採取簽訂競業禁止協議，離職後支付約定費用，最大限度的將使用剩留知識和保護商業秘密二者區分開來。

刑事案件中對商業秘密「密點」的判斷，就包含著解決該問題思路。其關鍵就在於商業秘密保護的范圍是否提煉清晰，在於權利人有否誇大了商業秘密保護范圍；或者在商業秘密信息擬定過程中，對核心信息未加以合理保護措施。

（4） 侵犯經營信息類商業秘密案權利人損失或行為人獲利金額認定難點

商業秘密刑事犯罪中損失數額是決定被告人量刑的主要情節。權利人的損失或行為人違法所得，應根據該項經營信息在經營活動所能產生利潤中的作用等因素確定。2004年以後，現行《刑法》對侵犯商業秘密造成重大損失中「權利人損失」刪除了「直接」兩字。這是否意味著重大損失的認定，可以包含間接損失呢？

1. 侵犯商業秘密罪立案標准中的損失數額是否包含間接損失

江蘇高院2014年辦理的費XX被指控涉嫌侵犯商業秘密罪一案，損失的判定，是以被告人利用商業秘密獲得的營業額，再乘以權利人使用該商業秘密的經營平均利潤率，確定損失數額，這種計算方法，為一些外貿企業同類案件提供了可行性方法。

2. 海關報關退稅所得能否被認定為財產性利益類的違法所得

外貿企業所保護的經營信息類商業秘密，多數為國外客戶名單。出口貨物通過海關報關後，稅務部門將根據貨物品種及不同稅率標准退還企業部分稅費。通常情況下，外貿型企業在向客戶報單時，會充分考慮退稅部分金額，且一般對外所稱的毛利，包含退稅費用。

外貿型企業行為人因侵犯商業秘密而交易產生的退稅能否被認定為違法所得，記入獲利總額當中？行為人獲得的財產性利益究竟包含哪些范疇，法律沒有明晰。實踐中往往將財產性利益解釋為財物。本文認為，外貿退稅是外貿型企業司空見慣的獲利手段之一，無論是企業進行產品報價還是核算利潤，通常都將退稅部分金額計入在內。沒有交易便不會產生退稅，利用侵犯權利人商業秘密而促成的交易退稅，應當計入在行為人違法獲利金額當中。

（五）經營信息類商業秘密犯罪司法實踐疑難的解決思路

1．行政調查早介入，確立行政查處前置程序

刑事立案金額降低後，市監局介入商業秘密案件時，顯得「進退兩難」：一是通過初步評估，若涉案金額遠超過刑事立案門檻，則應建議舉報人向公安機關控告；二是通過調查後發現該案符合刑事犯罪立案條件時，需按照規定及時移送，為公安部門「作嫁衣裳」。在相關行刑銜接工作並不順暢時，容易形成「中空」狀態，為權利人帶來更多的維權障礙。

2．民事審判為主導，滿足起刑「定量」的依法移送

五、結束語

商業秘密保護的核心在於，平衡產業公平競爭與權利人的勞動智力成果之間的關系，不應出現濫用商業秘密保護限制競爭的局面，應更偏重於鼓勵創新。經營信息的保護亦是如此，不能限制離職員工的擇業權利和第三人——客戶的交易自由選擇權。需要妥善處理保護商業秘密和員工自主擇業、競業限制與人才合理流動之間的平衡關系，維護員工合法權益。

當前，涉及商業秘密方面法律規定較為分散，至今沒有一部商業秘密的專門法律。在刑法領域，鮮少的法釋不能解決實踐中的困難，審判人員只能依據現有判例等方法摸索解決實際問題，比如重大損失的計算；在偵查環節，經營信息的類別、是否具有秘密性等問題，偵查人員很難直接作出判斷。隨著技術進步和社會發展，尤其在專利公開不利於保護時，商業秘密發揮的作用變得越來越重要。如其他知識產權課題一樣，公眾呼籲制定專門法的期望是迫切的。國家可以制定具體專門的《商業秘密法》，根據各行業的生產、經營特點，把技術信息和經營信息等不同種的商業秘密，劃分盡可能以列舉或定義清晰明確。不同類型所採取的保密措施、舉證方法均允許存在差異，便於尋求更貼切和合理的商業秘密保護辦法。制定權利人損失或行為人獲利等賠償制度依據，使受害者得到與之相適應的賠償。。但是，在專門法未制定之前，商業秘密刑罰打擊需恪守罪刑法定原則，既打擊犯罪保護商業秘密，同時也要規避利用刑事手段打擊競爭對手，形成在公權力保護之下的壟斷經營。

⑸ 行政復議機關審查具體行政行為的合法性，人民法院審查具體行政行為的合法性和適當性。

錯誤。
1、行政復議機關在審查復議案件時，需要對具體行政行為的合法性和適當性進行審查。
2、行政訴訟過程 ，人民法院只審查具體行政行為的合法性，不審查具體行政行為的適當性。因為具體行政行為是否適當，屬於行政權的范疇，人民法院在行使司法權時不能越權。
《行政訴訟法》
第六條人民法院審理行政案件，對行政行為是否合法進行審查。

⑹ 司法行為和准司法行為的區別

司法行為和准司法行為的區別：

1、含義不同：

司法行為：是指司法機關在司法活動中所實施的行為，例如法院的判決或裁定、公證機關的公證行為等。

准司法行為：即行政司法行為，這是一種特殊的具體行政行為，它是指行政機關根據法律的授權，按照準司法程序審理和裁處有關爭議或糾紛，以影響當事人之間的權利、義務關系，從而具有相應法律效應。

2、執行主體不同：

司法行為：執行主體是司法機關。在中國，司法機關指人民法院、人民檢察院兩大類。

准司法行為：執行主體是法律規定的具有行政司法職權的行政機關，在我國，主要是指行政復議機關、行政裁決機關、及調解機關。

3、執行對象不同：

司法行為：司法行為執行主體主要是民事、刑事案件。

准司法行為：准司法行為的執行對象是和行政管理有關的行政糾紛以及民事、經濟糾紛，這些一般都由法律給以特別規定

4、執行程度和范圍不同：

司法行為：除去公安機關、國家安全機關、檢察機關、審判機關等自己行使內部系統管理的司法行政工作任務之外的那一部分，主要含刑罰執行、法律服務管理、司法鑒定管理、人民調解、司法考試等幾大塊。

准司法行為：不同程度地具有確定力、約束力、執行力（行政調解的執行問題有特殊性）。但它對糾紛的解決一般都不具有終局性，所以原則上也具有可訴性，不服行政司法決定的還可以向法院起訴。

(6)司法適當性擴展閱讀：

關於司法行為和准司法行為的情況延伸：

隨著《行政處罰法》、《行政復議法》以及《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》相繼頒布並實施，使非訴行政執行案件的受理、審查、執行程序更加規范，審查更加嚴格，對指導和規范非訴行政案件的執行起著重要作用。

行政復議或者行政訴訟期間具體行政行為不停止執行是有關法律的明確規定：

行政復議是指公民、法人或者其他組織認為行政機關或者行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，依法請求該機關的上一級行政機關對引起爭議的具體行政行為的合法性和適當性進行審查並作出決定的一種行政救濟制度。

行政訴訟是公民、法人或者其他組織認為行政機關或行政機關工作人員在行使行政權力時，侵犯其合法權益而向人民法院提起訴訟，求得司法救濟的法律制度。

所謂行政復議或行政訴訟期間不停止具體行政行為的執行，是指行政機關不因當事人申請行政復議或者提起行政訴訟而暫時停止行政處罰決定的執行。

《行政訴訟法》第四十四條規定：「訴訟期間，不停止具體行政行為的執行」。《行政復議法》第二十一條規定「行政復議期間具體行政行為不停止執行」。

《行政處罰法》第四十五條規定「當事人對行政處罰決定不服申請行政復議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執行，法律另有規定的除外」。

從以上法律條文的規定中均可看出，行政復議或者行政訴訟期間不停止具體行政行為的執行是明確的，它有以下三方面的含義：

1、為了保障行政機關合法有效地行使行政權和保障行政管理活動的正常進行。

2、行政機關代表國家行使行政權和對社會的管理權，具有其特殊性，行政權本身就具有強制力和執行力。

3、是為了保障行政管理活動的穩定性和連續性，不能隨意間斷和停止對具體行政行為的執行。

參考資料來源：網路——司法行為

參考資料來源：網路——行政司法行為

⑺ 執法和司法有哪些基本特點

(一)執法的概念、特點
執法是法的執行的簡稱。人們通常在廣宏團義和狹義兩種含義上使用執法這個概念。
廣義上的執法:所有國家行政機關、司法機關和法律法規授權、行政主體委託的組織及其公職人員依照法定職權和程序貫徹實施法律的活動,包括一切執行法律、適用法律的活動。
狹義上的執法:國家行政機關和法律法規授權、行政主體委託的組織及其公職人員依照法定職權和程序行使行政管理職權、履行職責、實施法律的活動。
與司法等法律實施活動相比較,執法的特點主要包括:
(1)執法的主體具有法定性。
只能是國家行政機關和所屬的公職人員,以及法律授權和委託的組織及人員。
(2)執法內容具有廣泛性。
執法是以國家名義對社會實行全方位的組織和管理,它涉及國家社會、經濟生活的各個方面。
(3)執法活動具有單方面性。
執法行為雖然是雙方或多方的行為,但僅以行政機關單方面的決定而成立,不需要行政相對人的請求和同意。
(4)執法活動具有主動性。
陪檔執行法律是國家行政機關的法定職權,它既是國家行政機關對社會進行全面組織和管理的一項權力,又是國家行政機關所應當承擔和履行的一種職責。
(5)執法具有國家權威性、強制性、靈活性等特點。
(二)執法原則
1.依法行政原則:行政機關必須依照法定的許可權、法定程序和法治精神進行管理,越權無效。這是現代法治國家行政活動的一條最基本的原則。
該原則的具體要求是:
(1)執法的主體合法。國家行政機關的設立及其職權必須有法律依據,必須在法律規定的職權范圍內活動,越權違法,越權無效。
(2)執法的內容合法。執法活動是根據法律的規定進行的,執法的具體內容也要符合法律的規定。
(3)執法的程序合法。要嚴格按照法定的步驟、順序和時限執法,不得任意改變、省略和超越。
2.合理性原則:執法主體在執法活動中,特別是在行使自由裁量權進行行政管理時,必須做到適當、合理、公正,即符合法律的基本精神和目的,具有客觀、充分的事實根據和法律依據,與社會生活常理相一致。
(1)公平公正對待:行政合理性原則要求執法主體要平等地對待行政相對人,對於實施了同樣或類似行為的行政相對人應給予公平處理;
(2)考慮相關因素:行使自由裁量權時要以法律精神為指導,考慮相關因素,盡可能照顧到各方利益,在多方利益之間衡量時要合情合理,禁止偏袒,禁止謀私,嚴格控制自由裁量權的行使;
(3)以事實為根據:對於法律只有原則規定或沒有法律規定的,應以客觀、充分的事實根據為基礎,依據法律的基本精神和目的,遵循與社會公理相一致原則,公平合理地處理,執法還要符合當地的善良風俗。
(4)及時糾錯:對於不適當、不合理等顯失公平的執法行為應該依法及時予以糾正,宣布無效並予以撤銷。
3.講求效率原則:行政機關應當在依法行政的前提下,講求效率,主動有效地行使其權能,以盡可能低的成本取得最大的行政執法效益。
與國家立法機關、司法機關相比,行政機關更強調效率,要求執法主體從保護公民權利和國家權益出發,對行政相對人的各項請求作出及時反應,對各種行政事務通過執法作出及時反應。效率原則是建立在行政合法性原則基礎之上的,執法主體必須嚴格按照法定程序和法定許可權執法,不能以效率為借口而違反法律規定。
4.正當程序原則:執法機關在實施行政執法行為的過程中,必須遵循法定的步驟、方式、形式、順序和時限,執法要做到程序公正,不單方面接觸行政相對人,不在事先未通知和聽取行政相對人申辯意見的情況下作出對相對人不利的蔽亂橘處理。目的是使執法行為公平、公開、民主,保障公民、法人和其他組織的合法權益,以促進行政權行使的合法性和合理性,提高行政效率。
5.比例原則:行政機關實施行政行為應兼顧行政目標的實現和相對人權益的保護,如果為了實現行政目標可能對相對人權益造成某種不利影響時,應使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度內,使二者處於適度的比例。
其內涵分為三個方面:
(1)妥當性(適當性)原則:行政行為對於實現行政目的、目標是適當的。
(2)必要性原則:行政行為應以達到行政目的、目標為限,不能給相對人權益造成過度的不利影響,即行政的行使只能限於必要的度,以盡可能使相對人權益遭受最小的侵害。
(3)比例性原則:行政行為的實施應衡量其目的達到的利益與侵犯相對人的權益二者孰輕孰重。只有前者重於後者時,其行為才具合理性。行政行為在任何時候均不應給予相對人權益以超過行政目的、目標本身價值的損害。
6.誠實守信原則。其內涵分為兩個方面:
(1)行政信息真實原則。行政機關公布的信息應當全面、准確、真實。無論是向普通公眾公布的信息,還是向特定人或者組織提供的信息,行政機關都應當對其真實性承擔法律責任。
(2)保護公民信賴利益原則。非因法定事由並經法定程序,行政機關不得撤銷、變更已經生效的行政決定;因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決定的,應當依照法定許可權和程序進行,並對行政管理相對人因此而受到的財產損失依法予以補償。
7.權責統一原則。其內涵分為兩個方面:
(1)行政效能原則。
行政機關依法履行經濟、社會和文化事務管理職責,要由法律、法規賦予其相應的執法手段,保證政令有效。
(2)行政責任原則。
行政機關違法或者不當行使職權,應當依法承擔法律責任。
這一原則的基本要求是行政權力和法律責任的統一,即執法有保障、有權必有責、用權受監督、違法受追究、侵權須賠償。
(一)司法的概念、特點
司法又被稱為「法的適用」,通常指國家司法機關依照法定職權和程序,具體應用法律處理各種案件的專門活動。
這種專門活動是以國家名義實現其司法權的活動,是實施法律的一種方式,對實現立法目的、發揮法律的功能具有重要意義。
在許多情況下,只要公民和社會組織依照法律行使權利並履行義務,法律就能夠在社會實際生活中得以實現,而無須法的適用。只有在兩種情況下,才需要法的適用:一種情況是,當公民、社會組織和其他國家機關在相互關系中發生了自己無法解決的爭議,致使法律規定的權利或義務無法實現時,需要司法機關適用法律裁決糾紛,解決爭端;另一種情況是,當公民、社會組織和其他國家機關在其活動中遇到違法、違約或侵權時,需要司法機關適用法律制裁違法、犯罪,恢復權利。
司法權是指對案件事實和法律的判斷權和裁決權。根據憲法規定,我國的司法權包括審判權和撿察權。審判權是適用法律處理案件,作出判決和裁定的司法權;檢察權包括代表國家批准逮捕、提起公訴、不起訴、抗訴等司法權。司法活動不同於國家行政機關、社會組織和公民實施法律的活動,它具有被動性、中立性、終極性、形式性和專屬性等特點。
司法的特徵包括:
(1)司法的被動性
行政權在運行時具有主動性,而司法權則具有被動性。
行政權的運行總是積極主動地干預人們的社會活動和個人生活。
而司法權以「不告不理」為原則,非因訴方、控方請求不作主動干預。
(2)司法的中立性
行政權在它面臨各種社會矛盾時,其態度具有鮮明的傾向性,而司法權則具有中立性。
司法中立是指法院以及法官的態度不受其他因素,包括政府、政黨、媒體等影響,至少在個案的判斷過程中不應當受這些非法律因素影響。
(3)司法的形式性
行政權更注重權力結果的實質性,而司法權更注重權力過程的形式性。
(4)司法的專屬性
行政權具有可轉授性,司法權具有專屬性,不可轉授。
(5)司法的終極性
行政權效力具有非終極性,司法權效力具有終極性。司法權的終極性意味著它是最終的判斷權、最權威的判斷權。
(二)司法的原則
1.司法法治原則
我國的三大訴訟法都規定了以事實為依據、以法律為准繩的原則。以事實為依據,就是指司法機關審理一切案件,都只能以與案件有關的事實作為依據,而不能以主觀臆斷作依據。任何一個案件,都是一種客觀存在,由特定的、已經發生的事實構成。法理上人們普遍認為,以事實為依據的「事實」包括被合法證據證明了的事實和依法推定的事實。前一種事實屬於客觀事實的范圍,它是已經被具有證明力的、合法的證據所確定的事實。後一種事實是在案件客觀事實真相無法查明的情況下,依照法律中有關舉證責任和法律原則推定的事實。盡管這種事實可能與客觀事實有所不同,但是,在法律上能夠引起同樣的效果。以法律為准繩,就是指司法機關在司法過程中,要嚴格按照法律規定辦事,把法律作為處理案件的唯一標准和尺度。在查辦案件的全過程中,都要按照法定許可權和法定程序,依據法律的有關規定,確定案件性質,區分合法與違法、一般違法和犯罪等,並根據案件的性質,給予恰當正確的裁決。以法律為准繩,意味著在整個司法活動中,在審理案件中,法律是最高的標准,這是社會主義法治對司法提出的必然要求。
認真貫徹這項原則,首先要求在司法工作中,應當堅持實事求是、從實際出發的思想路線,重證據,重調查研究,不輕信口供;其次要求在司法工作中,堅持維護社會主義法律的權威和尊嚴,不僅要嚴格遵守實體法的規定,而且要嚴格執行程序法的各項規定。另外,還要求在司法工作中,正確處理依法辦事與堅持黨的政策的指導作用的關系。一方面,不能將堅持依法辦事和堅持黨的政策的指導作用對立起來;另一方面,也不能以政策改變、代替法律甚至取消法律,而是應當將兩者統一起來。
2.司法平等原則
在法的適用領域,公民在法律面前一律平等的基本含義是:
(1)在我國,法律對於全體公民,不分民族、種族、性別、職業、社會出身、宗教信仰、財產狀況等,都是統一適用的,所有公民依法享有同等的權利並承擔同等的義務。
(2)任何權利受到侵犯的公民一律平等地受到法律的保護,不能歧視任何公民。
(3)在民事訴訟和行政訴訟中,要保證訴訟當事人享有平等的訴訟權利,不能偏袒任何一方當事人;
在刑事訴訟中,要切實保障訴訟參與人依法享有的訴訟權利。
(4)對任何公民的違法犯罪行為,都必須追究法律責任,依法給予相應的法律制裁,不允許有不受法律約束或凌駕於法律之上的特殊公民,任何超出法律之外的特殊待遇都是違法的。
實行這項原則的重要意義在於:這是發展社會主義市場經濟的必然要求,是建設社會主義民主政治的重要保證,是社會主義精神文明的必要條件,也是建設社會主義法治國家的題中應有之義。
在法的適用中貫徹這一原則,要求在法治實踐中堅決反對封建特權思想,要求司法工作者在司法活動中必須忠於事實,忠於法律,忠於人民。
3.司法獨立原則
我國憲法、人民法院組織法、人民檢察院組織法、刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法都對司法機關依法獨立行使職權作出了明確的規定。
根據憲法和有關法律的規定,這項原則的基本含義是:
(1)司法權的專屬性,即國家的司法權只能由國家各級審判機關和檢察機關統一行使,其他任何機關、團體和個人都無權行使此項權利;
(2)司法權行使的獨立性,即人民法院、人民檢察院依照法律獨立行使自己的職權,不受行政機關、社會團體和個人的非法干涉;
(3)司法權行使的合法性,即司法機關審理案件必須嚴格依照法律規定,正確適用法律,不得濫用職權,枉法裁判。
實行這項原則的意義在於:它是發揚社會主義民主、維護國家法制統一的需要,是保證司法機關正確適用法律的前提和正常行使職權的基本條件,也是維護社會主義司法公正的重要條件。
堅持司法機關獨立行使職權原則,並不意味著司法機關行使司法權可以不受任何監督和約束。
司法權如同其他任何權力一樣,都要接受監督和制約。
對司法權的監督表現在以下幾個方面:
(1)司法權要接受黨的領導和監督,這是司法權正確行使的政治保證。
(2)司法權要接受國家權力機關的監督,司法權由國家權力機關產生,並對國家權力機關負責。
因此,國家權力機關有權監督司法權的行使,司法機關也有義務接受國家權力機關的監督。
(3)司法機關的上、下級之間以及同級之間也存在監督和約束,這種監督和約束是通過司法制度中的一系列制度來體現和實現的。
(4)司法權也要接受行政機關、監察機關、企事業單位、社會團體、民主黨派和人民群眾的監督,還要接受輿論的監督。
這些種類廣泛的監督形式和監督機制,有利於更好地行使司法權,並防止司法權的濫用等司法腐敗現象和行為。
4.司法責任原則
司法責任原則:司法機關和司法人員在行使司法權過程中侵犯了公民、法人和其他社會組織的合法權益,造成嚴重後果而應承擔的一種責任制度。
司法責任原則是根據權力與責任相統--的法治原則而提出的權力約束機制。司法機關和司法人員接受人民的委託,行使國家的司法權,掌握著重大的責任。按照權力與責任相一致的原則,一方面對司法機關和司法人員行使國家司法權給予法律保障,另一方面對司法機關及其司法人員的違法和犯罪行為給予嚴懲。只有將司法權力與司法責任結合起來,才能更好地增強司法機關和司法人員的責任感,防止司法過程中的違法行為,並對違法行為進行法律制裁,以更好地維護社會主義司法的威信和社會主義法制的權威和尊嚴。在我國,已頒布的《國家賠償法》《法官法》《檢察官法》等法律確立了司法責任制度,對於實現公正司法、廉潔司法必將產生深遠的影響。
5.司法公正原則
司法公正原則是指司法機關及其司法人員在司法活動的過程和結果中應堅持和體現公平和正義的原則。
司法公正是社會正義的重要組成部分,它包括實體公正和程序公正,其中實體公正主要是指司法裁判的結果公正,當事人的權益得到了充分的保障,違法犯罪者受到了應得的懲罰和制裁。程序公正主要是指司法過程的公正,司法程序具有正當性,當事人在司法過程中受到公平公正的對待。我國政府簽署加人的《公民權利和政治權利國際條約》第14條第1款規定:「所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定對任何人提出的任何刑事指控或確定他在一件訴訟案件中的權利和義務時,人人有資格由一個依法設立的合格的、獨立的和無偏倚的法庭進行公正和公開的審訊。」這是對司法公正的最低標準的規定。司法活動的合法性、獨立性、有效性,裁判人員的中立性,當事人地位的平等性以及裁判結果的公正性,都是司法公正的必然要求和體現。
司法公正是司法的生命和靈魂,是司法的本質要求和終極價值准則。追求司法公正是司法的永恆主題,也是民眾對司法的期望。當今中國正在進行司法改革,它包括制度、程序和體制的改革以及建立現代司法制度,其最終目的就是為了實現司法公正,並通過司法公正維護和促進社會公正。