民法分論筆記
㈠ 司考民事訴訟法筆記:第二十三章執行程序
第二十三章 執行程序
執行原則 ：以生效法律文書為依據； 執行標的有限原則（財產， 人身不能成為執行對象，若藏財產，則可以算妨害民事訴訟） ；法院執行和有關單位、個人協助相結合（銀行協助，下裁定並給銀行出具協助執行通知書）；申請執行和移送執行相結合；強制執行和說服教育相結合； 實現權利人的權利和兼顧保護義務人的合法利益相結合 。
1．一般規定：
（1）執行管轄：
a ．一般規定：
① 發生法律效力的民事判決、裁定、調解書以及刑事判決、裁定中的財產部分 ，由 一審法院 執行（執行庭－人民法院內部的業務機構，執行文書－i人民法院民事、行政判決、裁定、調解書，民事制裁決定、支付令，以及刑事附帶民事判決、裁定、調解書；ii依法應由人民法院執行的行政處罰決定、行政處理決定；iii我國仲裁機構作出的仲裁裁決和調解書；人民法院依據《中華人民共和國仲裁法》有關規定作出的財產保全和證據保全裁定；iv公證機關依法賦好喚予強制執行效力的關於追償債款、物品的債權文書；v經人民法院裁定承認其效力的外國法院作出的判決、裁定，以及國外仲裁機構作出的仲裁裁決；vi法律規定由人民法院執行的其他法律文書。）；
②法院在審理民事、行政案件中作出 財產保全和先予執行裁定 ，由審理案件 審判庭 負責執行；
③發生法律效力的 支付令 ，由 製作支付令的法院 負責執行。
b．對 其他非法院生效法律文件 的執行管轄：
①仲裁機構作出的國內仲裁裁決、公證機關依法賦予強制執行效力的公證債權文書， 由被執行人住所地或被執行的財產所在地法院執行 。前款案件的級別管轄，參照各地法院受理訴訟案件的級別管轄的規定確定；
②在國內仲裁過程中，當事人申請財產保全，經仲裁機構提交法院的，由 被申請人住所地或被申請保全的財產所在地的基層法院裁定並執行 ；申請 證據保全的，由證據所在地的基層法院裁定並執行 ；
③ 在涉外仲裁過程中 ，當事人申請財產保全，經仲裁機構提交法院的，由被申請人住所地或被申請保全的財產所在地的
④ 專利管理機關 依法作出的處理決定和處罰決定，由被執行人住所地或財產所在地的省、自治區、直轄市 有權受理專利糾紛案件的中級法院執行 ；
⑤國務院 各部門、各省、自治區、直轄市 人民政府和海關 依照法律、法規作出的 處理決定和處罰決定 ，由 被執行人住所地或財產所在地的中級法院執行 。
c． 執行管轄異議 ：
①兩個以上法院都有管轄權的，當螞襪肢事人可以向其中一個法院申請執行；當事人向兩個以上法院申請執行的，由 最先立案的法院管 轄；
②法院之間因執行管轄權發生爭議的，由雙方協商解決；協商不成的，報請雙方共同的上級法院指定管轄；
③基層法院和中級法院管轄的執行案件，因 特殊情況需要由上級法院執行的 ，可以報請上級法院執行。
（2） 執行異議 ：
a． 執行過程中， 案外人 （非本案當事人）對執行標的提出異議的 ，執行員應當按照法定程序進行審查。 審查期間可以對財產採取查封、扣押、凍結等保全措施，但不得進行處分。 正在實施的處分措施應當停止。理由不成立的，予以駁回；理由成立， 由院長批准中止執行 ，中止執行應當限於案外人依規定提出異議部分的財產范圍，對被執行人的其他財產，不應中止執行。案外人提出異議的執行標的物是法律文書指定交付的 特定物 ，經審查認為案外人的異議成立的，報經院長批准，裁定對生效法律文書中該項內容中止執行。執行標的物不屬生效法律文書指定交付的 特定物 ，經審查認為案外人的異議成立的，報經院長批准，停止對該標的物的執行。已經採取的執行措施應當裁定立即解除或撤銷，並將該標的物交還案外人。
b．對案外人提出的異議一時難以確定是否成立時， 案外人已提供確實有效擔保的 ，可以解除查封、扣押裁定； 申請執行人提供確實有效擔保 的，可以繼續執行。
執行 上級人民法院 的法律文書遇有 特定物 規定的情形的，或執行的財產是上級人民法院裁定保全的財產時遇有 非特定物 、 難以確定 是否成立規定的情形的， 需報經上級人民法院批准 。
悶世c．因提供擔保而解除查封、扣押或繼續執行有錯誤，給對方造成損失的，應裁定 以擔保的財產予 以賠償。
d．執行員在 執行本院的判決、裁定和調解書時 ，發現 確有錯誤 的，應當 提出書面意見，報請院長審查處理 。在執行上級法院的判決、裁定和調解書時，發現 確有錯誤 的，可提出書面意見， 經院長批准，函請上級法院審查處 理。
e．如果發現判決、裁定確有錯誤，按照審判監督程序處理。
（3） 委託執行
a． 被執行人或者被執行的財產在外地的，可以委託當地法院代為執行，也可以直接到當地執行。直接到當地執行的，執行法院可以要求當地法院協助 。
b．受委託法院收到委託函件後，必須在 15 日內 開始執行，不得拒絕。執行完畢，應當將執行結果及時函復委託法院； 在 30 日內如果還未執行完畢，也應當將執行情況函告 委託法院。
c．受委託法院自收到委託函件之日起 15 日內不執行 的，委託法院 可以請求受委託法院的上級法院指令 受委託法院執行。
d．受委託法院在接到委託函後， 無權 對委託執行的生效的法律文書進行實體審查 ；執行中發現據以執行的法律文書有錯誤的，受委託法院應當及時向委託法院反映。
e．受委託法院應當嚴格按照生效法律文書的規定和委託法院的要求執行。對債務人履行債務的時間、期限和方式 需要變更的，應當徵得申請執行人同意 ，並將變更情況及時告知委託法院。
f．受委託法院 遇有需要中止或者終結執行的情形 ，應當 及時函告 委託法院，由委託法院作出裁定，在此期間，可以暫緩執行。受委託法院 不得自行 裁定中止或者終結執行 。
g．委託執行中， 案外人對執行標的提出異議 的，受委託法院應當 函告委託法院 ， 由委託法院通知駁回或者作出中止執行的裁定 ，在此期間，暫緩執行。
（4） 執行和解 ：
a． 在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章 ；
b． 一方當事人不履行和解協議的，法院可以根據對方當事人申請，恢復對原生效法律文書的執行，但和解協議已經履行部分應當扣除。和解協議已經履行完畢的，法院不予恢復執行 ；
c． 申請恢復執行 原生效法律文書的期限適用原申請執行的一般規定，申請執行期限因達成執行中的和解協議而中止， 其期限自和解協議所確定履行期限的最後一日起連續計算 ；
d．其他具體規定：
①執行程序中，雙方當事人協商以債務人勞務或其他方式清償債務，不違反法律規定，不損害社會利益和他人利益的，應予准許，並將執行和解協議記錄在案；
②被執行人無錢還債，要求以其他財物抵償債務，申請執行人同意的，應予准許；來源：考試大
③被執行人無錢還債，要求以債券、股票等有價證券抵償債務，申請執行人同意並通知被執行人的債務人，辦理相應的債權轉移手續；
④經申請執行人和被執行人同意，可以不經拍賣、變賣，直接將被執行人的財產 作價 交申請執行人抵償債務，對剩餘債務，被執行人應當繼續清償；
⑤被執行人的 財產無法拍賣或變賣的 ，經申請執行人同意，法院可以將該項財產 作價 後交付申請執行人抵償債務，或者交付申請執行人管理；申請執行人拒絕接收或管理，退回被執行人。
（5） 執行擔保 ：
a．在執行中，被執行人向法院提供擔保（也可以 由第三人 用擔保書擔保），提交保證書，並 經申請執行人同意的 ，法院可以 決定 暫緩執行。
b．如果擔保是有期限的， 暫緩執行的期限應與擔保期一致 ，但最長 不得超過一年 。
c． 被執行人或擔保人對擔保的財產在暫緩執行期間有轉移、隱匿、變賣、毀損等行為的，法院可以恢復強制執行 。
d．被執行人逾期仍不履行的，法院有權直接執行擔保財產，或者裁定執行擔保人的財產，但執行擔保人的財產以擔保人應當履行義務部分的財產為限。
（6）執行承擔：
a． 作為被執行人的公民死亡的，其遺產繼承人沒有放棄繼承的 ，法院 可以裁定變更被執行人 ，由該繼承人在繼承遺產的范圍內償還債務。 繼承人放棄繼承的，法院可以直接執行被執行人的遺產 。
b．作為被執行人的法人或其他組織合並、分立的，其權利義務由變更後的法人或其他組織承受，作為法人的被執行人被撤銷的，由承受人承受權利義務。
c．其他組織在執行中不能履行法律文書確定的義務的，法院可以 裁定 執行對該其他組織依法承擔義務的法人或公民個人的財產。（無限責任，如數人合夥，合夥欠錢，不足裁定執行合夥人的財產，公司出資300萬，實際出資100萬，還債時未出資200萬則可以執行）
d．在執行中作為被執行人的法人或其他組織 名稱變更的 ，法院 可裁定變更後 的法人或其他組織為被執行人。
（7） 執行回轉 ：
a． 執行完畢後，據以執行的判決、裁定和其他法律文書確有錯誤，被法院撤銷的，對已經執行的財產，法院應當作出裁定，責令取得財產的人返還；拒不返還的，強制執行 。
b． 法律規定由法院執行的其他法律文書執行完畢後，該法律文書被有關機關依法撤銷的，經當事人申請，適用執行回轉 。
（8）法院製作的調解書的執行，適用以上規定。
2． 申請執行 ：
（1）對生效判決和調解書的申請執行：
a．發生法律效力的民事判決、裁定，一方拒絕履行的，對方當事人可以向法院申請執行，也可以由審判員移送執行員執行。
b．調解書和其他應當由法院執行的法律文書，一方拒絕履行的，對方當事人可以向法院申請執行。
（2）對仲裁裁決的申請執行和不予執行， 依法賦予強制執行效力的仲裁文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的法院申請執行，受申請的法院應當執行 ；被申請人申請不予執行，法院組成合議庭審查，如有錯誤，則裁定不予執行（國內仲裁依據民事訴訟法217條，涉外按260條），當事人或達成協議重新仲裁，或向人民法院起訴。
（3）對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書的申請執行：
a．對 公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的法院申請執行，受申請的法院應當執行 。
b．公證債權文書確有錯誤的，法院 裁定不予執行 ，並將裁定書送達雙方當事人和公證機關。
（4）申請期限：
a．申請執行的期限， 雙方或者一方當事人是公民的為 1 年 ，雙方是 法人或者其他組織的為 6 個月 。
b．前款規定的期限，從法律文書規定 履行期間的最後一日 起計算； 法律文書規定分期履行的，從規定的每次履行期間的最後一日起計算 （如贍養費，這個月沒給，下個月1日即可申請執行）。
3． 移送執行 ：
（1）指裁判發生效力後，由 審理該案的審判人員將案件 直接交付 執行人員執行 。這是對申請執行的補充。
（2）適用范圍：
a發生法律效力的具有 給付贍養費、扶養費、扶育費內容 的法律文書、 民事制裁決定書 ；
b具有 財產執行內容的刑事附帶民事判決書、裁定書、調解書 ；
c審判人員認為 涉及國家、集體或者公民重大利益的案件 。
法院製作的生效法律文書的執行，一般應當由當事人依法提出申請，但有些情況下法院也可依職權進行。下列哪些生效法律文書可以由審判庭直接移送執行機構執行？
A．具有給付贍養費、扶養費、撫育費內容的法律文書
B．具有強制執行內容的民事制裁決定書
C．刑事附帶民事判決、裁定、調解書
D．以撤銷或變更已執行完畢的法律文書為內容的新判決書
【答案】 ABCD
【詳解】另外，按照最高人民法院《關於人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》第109條的規定：「在執行中或執行完畢後，據以執行的法律文書被人民法院或其他有關機關撤銷或變更的，原執行機構應當依照民事訴訟法第二百一十四條的規定，依當事人申請或依職權，按照新的生效法律文書，作出執行回轉的裁定，責令原申請執行人返還已取得的財產及其孳息。拒不返還的，強制執行。執行回轉應重新立案，適用執行程序的有關規定。」也就是說，對於執行回轉的，即使沒有當事人的申請，人民法院也可以依照職權來予以執行，因此答案D也正確。
4．執行措施：
（1）以下執行措施法院應當作出裁定：
a． 查詢、凍結、劃撥被執行人的存款 。
b． 扣留、提取被執行人的收入 。
c． 查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被執行人的財產 。
（2）查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被執行人的財產時應注意的情況：
a．應當 保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需品 。
b．法院查封、扣押財產時，被執行人是公民的，應當通知被執行人或者他的成年家屬到場；被執行人是法人或者其他組織的，應當通知其法定代表人或者主要負責人到場。拒不到場的，不影響執行。被執行人是公民的，其工作單位或者財產所在地的基層組織應當派人參加。
（3）有關金融機構的執行規定：
a．法院可以直接向銀行及其營業所、儲蓄所、信用合作社以及其他有儲蓄業務的單位查詢、凍結、劃撥被執行人的存款。
b．被執行人為金融機構的，對其交存在人民銀行的 存款准備金和備付金不得 凍結和扣劃，但對其在本機構、其他金融機構的存款，及其在人民銀行的其他存款可以凍結、劃撥，並可對被執行人的其他財產採取執行措施，但不得查封其營業場所。
c． 外地法院可以直接到被執行人 住所地、被執行財產所在地銀行及其營業所、儲蓄所、信用合作社以及其他有儲蓄業務的單位查詢、凍結、劃撥被執行人應當履行義務部分的存款， 無需由當地法院出具手續 。
（4）有關變賣（必須先經過拍賣程序）的規定：
a．法院在執行中需要變賣被執行人財產的，可以交有關單位變賣，也可以由法院直接變賣。由法院直接變賣的，變賣前 應就價格問題徵求物價 等有關部門的意見，作價應當公平合理。
b．被執行人申請對法院查封的財產自行變賣的，法院可以准許，但應當監督其按照合理價格在指定的期限內進行，並控制變賣的價款。
c．委託拍賣、組織變賣被執行人財產所發生的實際費用，從所得價款中優先扣除。所得價款超出執行標的數額和執行費用的部分，應當退還被執行人。
（5）其他規定：
a．被執行人不履行生效法律文書確定的義務，法院有權裁定禁止被執行人轉讓其專利權、 注冊商標專用權、著作權（財產權部分）等知識產權 。對前款財產權，可以採取 拍賣、變賣等 執行措施。
b．《執行解釋》T51 — T56。
（6）必須由院長簽發相關文件的執行措施：
a．執行人不履行法律文書確定的義務，並隱匿財產的， 法院有權發出搜查令，由院長簽發搜查令 ，對被執行人及其住所或者財產隱匿地進行搜查。
b．強制 遷出房屋或者強制退出土地 ，由 院長簽發公告 ，責令被執行人在指定期間履行。被執行人逾期不履行的，由執行員強制執行。
（7）法院採取（1）中規定的執行措施後，被執行人仍不能償還債務的，應當繼續履行義務。 債權人發現被執行人有其他財產的，可以 隨時請求 法院執行 ，並且不受申請執行期限的限制。
（8） 遲延履行金 和 利息 ：
a．被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當 加倍支付 遲延履行期間的債務利息 。加倍支付遲延履行期間的債務利息，是指在按銀行同期貸款最高利率計付的債務利息上增加一倍。
b．被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行非金錢給付義務的，無論是否已給申請執行人造成損失，都應當 支付遲延履行金 。
c．被執行人遲延履行的，遲延履行期間的利息或遲延履行金自判決、裁定和其他法律文書指定的履行期間屆滿的次日起計算。已經造成損失的，雙倍補償申請執行人已經受到的損失；沒有造成損失的，遲延履行金可以由法院根據具體案件情況決定。
5．對第三人的執行：被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，法院可依申請執行人的申請，通知該第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，法院可以強制執行。
拒絕賠禮道歉的執行 ：最高人民法院關於審理名譽權若干問題的解答第11條
例1：乙公司欠甲公司一批貨款，人民法院調解，製作調解書，分期履行，分三次還360萬貨款，1月底還一次，5月底還一次，第三次為10月底，簽收生效，但沒有履行第一筆，那麼後兩筆可不可以申請強制執行？（答案是不能，因為強制執行只能執行已到期的不履行的義務。）後又達成和解協議，3月10號前一次性或分期還完340萬貨款。如果乙公司自覺履行完畢後，甲公司就不能再反悔，因為執行程序已經結束。如果到了3月10號還差10萬沒有執行，甲公司可以申請法院執行，可以申請恢復對原法律文書的執行。但法院不能立即全部執行，因為還沒到期。如果到11月乙公司還沒有還一分錢，甲公司可以申請強制執行後兩筆，但 第一筆已經過了 6 個月申請強制執行底期限了 。那麼如何實現第一筆的權利？唯一的方法就是和乙公司商量能否打一欠條。
例2：某報社因侵犯他人名譽權被一審法院判令為對方恢復名譽、消除影響。此後，該報社既不上訴，又不履行生效判決。對此，法院可以採取哪些措施？
A．採取公告、登報等方式，將判決的主要內容公布於眾，費用由該報社負擔
B．對該報社社長或直接責任人員予以罰款並拘留
C．對構成犯罪的，依法追究刑事責任
D．由報社支付遲延履行金
ABCD。本題考拒不執行生效判決的處理。
《最高法院關於審理名譽權案件若干問題的解答》第11條規定：「侵權人拒不執行生效判決，不為對方恢復名譽、消除影響的，人民法院可以採取公告、登報等方式，將判決的主要內容及有關情況公布於眾，費用由被執行人負擔，並可依照民事訴訟法第102條第6項的規定處理。」ABC正確。《民訴法》第102條內容，參見多選第14腳。《民訴法》第232條規定：「被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的，應當支付遲延履行金。」D當選。
6．執行中止和執行終結：
（1） 執行中止 ：
a．有下列情形之一的，法院 應當裁定中止執行 ：
（一）申請人表示可以延期執行的；
（二）案外人對執行標的提出確有理由的異議的；
（三）作為一方當事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權利或者承擔義務的；
（四）作為一方當事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的；
（五）法院認為應當中止執行的其他情形。如被執行人下落不明，或作為執行依據的法律文書與正在審理的案件有密切聯系，無法單獨執行，以及被執行人在短期內無償付能力等。
b．中止的情形消失後，由當事人申請或法院依照職權恢復執行。
（2） 執行終結 ：
a．有下列情形之一的，法院裁定終結執行：
（一）申請人撤銷申請的；
（二）據以執行的法律文書被撤銷的；
（三）作為被執行人的公民死亡，無遺產可供執行，又無義務承擔人的；
（四）追索贍養費、扶養費、撫育費案件的權利人死亡的；
（五）作為被執行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的；
（六）法院認為應當終結執行的其他情形。
b． 執行終結的裁定，當事人不能上訴，也不能申請復議 。
（3）中止和終結執行的裁定，送達當事人後立即生效。
馬桂訴李雄侵權賠償一案，李雄敗訴。但判決生效後，李雄未如期履行判決。馬桂依法向法院申請執行。法院受理案件後，查明李雄因病在家，已3個月沒有收入，家中也沒有可供執行的財產。馬桂表示不撤回執行申請，但可以等一段時間再執行。在此情況下，法院應如何處理馬桂的執行申請？
A．裁定駁回馬桂的申請
B．裁定中止執行
C．裁定終結執行
D．裁定不予執行
B。本題考中止執行與終結執行的區別。李雄不符合「喪失勞動能力」的條件
執行措施：
1、查詢、凍結、劃撥被執行人的存款（民訴法221，意見280，282，執行規定33，34）；
2、扣留、提取被執行人的收入（民訴法222，執行規定37）；
3、查封、扣押、拍賣、變賣被執行人的財產（民訴法223-226，意見282，執行規定41-49），
對其它 財產權 的執行，商標、專利、投資權益、股權、股票（執行規定50-56）；
4、搜查被執行人財產（民訴法227）；
5、強制被執行人交付法律文書指定的財物或票證（民訴法228）；
6、強制被執行人遷出房屋或退出土地（可代替行為的執行，民訴法229）；
7、強制被執行人履行法律文書指定的行為（可代替行為的執行，民訴法231）；
8、辦理財產權證照轉移手續（民訴法230）；
9.強制被執行人支付遲延履行期間債務利息及遲延履行金（民訴法232，最高意見293-295）；
10．繼續執行（民訴法233，申請執行有期限，完成執行沒有期限）；
11．參予分配（前提：債務人是公民或其它組織，民事訴訟法204條的規定分配，意見297-299，執行規定90-96，個人搞參與分配，企業則通過破產程序，若企業未通過破產程序撤銷，則其它債權人可參予分配，否則滅失）；
12．對到期債權的執行（意見300，執行規定61-69）執行競合：多個執行請求重合，債權種類不同，物權優先於債權，相同，誰先申請誰先受償，執行規定88。
㈡ 司考民事訴訟法筆記:第二十一章破產程序
第二十悉搭一章 破產程序 （適用 國企之外的企業法人，其它參照 86 年破產法的規定 ）
一、破產
1． 債務人無法清償到期債務 ：
a．債務的 清償期限已經屆滿 ；b． 債權人已要求清償 ；
c． 債務人明顯缺乏清償 能力。債務人停止支付到期債務並呈連續狀態，如無相反證據，可推定為「不能清償到期債務」。
二、破產程序
審理破產案件，分配破產財產的程序。包括： 破產 宣告 ，破產財產
1、特點：
2、 破產的主體是特定 的；
a．具有 法人資格的集體企業、聯營企業、私人企業以及設在中國領域內的中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業 等，適用 企業法人破產還債程序 。
b． 全民所有制企業 的破產還債程序 適用《企業破產法》 的規定。 聯營企業中的聯營各方均為全民所有制企業的 ，該聯營企業的破產 不適用企業法人破產還債程序 ； 只要其中一方 不是 全民所有制企業 而雙方都具有法人資格的，適用企業法人破產還債程序。
全民所有制企業由債權人申請破產，有下列情形之一的，不予宣告破產：
i）公用企業和與國計民生有重大關系的企業，政府有關部門給予資助或者採取其他措施幫助清償債務的；
ii）取得擔保，自破產申請之日起6個月內清償債務的。
c． 不是法人的企業、個體工商戶、農村承包經營戶、個人合夥 ，不適用本章規定。
不能適用企業法人破產還債程序的單位、組織和個人有哪些？
A．甲國營企業與乙國營企業共同投資成立的聯合企業 B．個體工商戶
C．中外合資企業 D．農村承包經營戶 ABD。本題考民訴法企業法人破產還債程序的適用主體。
1、依申請開始，不用起訴； 申請主體 ：
a． 債權人 可以向法院申請宣告債務人破產還債旅陸羨；
b． 債務人 也可以向法院申請宣告破產還債，全民所有制企業必須經其上級主管部門同意；
c．法院不能依職權主動宣告債務人破產。
1、清算並分配債務人所有財產；
2、一審終審。駁回申請的可以上訴，其它不能上訴。
下列關於企業法人破產還債程序的表述，哪一說法是錯誤的？
A．企業法人因嚴重虧損，無力清償到期債務，債權人和債務人都有權申請宣告破產還債
B．法院審理破產還債案件一律使用裁定，並一律不準上訴
C．個體工商戶或公民個人合夥不適用企業法人破產還債程序
D．人民法院審理企業法人破產還債案件必須組成合議庭 B。本題考企業法人破產還債程序。
2．破產條件： 企業法人無力清償到期債務，企業法人支付不能，資不抵債 。
3．管轄、審判組織、審級：
拆拍a．管轄：
（一） 地域管轄 ：破產案件由 債務人所在地（企業主要辦事機構所在地）法院 管轄。
（二） 級別管轄 ： 基層法院一般管轄縣、縣級市或區 的工商行政管理機關核准登記企業的破產案件； 中院一般管轄地區、地級市（含本級）以上 工商行政管理機關核准登記企業的破產案件。
b．審判：應當 組成合議庭 進行審理。
c．審級：破產還債案件， 一律用裁定 ；當事人除對 駁回破產申請的裁定可以上訴外 ，對其他裁定 不準上訴 。
4．法院對破產程序案件的審查和處理：
（1）法院審查：
a．法院收到破產申請後，應當依法審查，並在 7
b．申請人 不服法院駁回破產申請裁定 的， 有權向上一級法院提起上訴 。上訴期限為10日。
（2） 公告 和 申報債權 ：
a．法院裁定宣告進入破產還債程序後，應當 在 10 日內通知債務人和已知的債權人 ，並 發出公告 。
b． 債權人應當在收到通知後 30 日內 ，未收到通知的債權人應當自 公告之日起 3 個月內 ，向法院申報債權。逾期未申報債權的，視為放棄債權。
（3）案件受理的效力：（受理後做兩項工作：停止執行程序；通知銀行停止結算，必要時可以採取保全措施）
a．法院受理破產案件後，以 破產企業為債務人 的其他經濟糾紛案件，根據下列不同情況分別處理：
（一） 已經審結但未執行的，應當中止執 行，由債權人憑生效的法律文書向受理破產案件的法院 申報債權 。
（二）尚未審結且另 無連帶責任人 的，應當 終結訴訟 ，由 債權人向受理破產案件的法院申報債權 。
（三）尚未審結且另有 連帶責任人 的，應當中止訴訟由 債權人向受理破產案件的法院申報債權 。待 破產程序終結後，恢復審理 。
b．法院受理破產案件後，以 破產企業為債權人 的其他經濟糾紛案件，受訴法院不能在3個月以內結案時，應當移送受理破產案件的法院，由受理破產案件的法院處理。
c． 債務人實施的與破產程序相矛盾的個別清償行為無效 。
（一）有財產擔保的債權人可以 從擔保財產中優先受償 。
（二）維持債務人正 常生產經營所必需的費用，應經法院許可 。
（三）企業在整頓期間所進行的 正常生產經營活動時發生的新的債權債務關系 ，債務人的清償行為是有效的。
5． 債權人會議 ：
（1）會議的 召開 ：
a．第一次會議在 債權申報期滿後 15 日內 由法院召開 。
b．以後的債權人會議由 會議主席主持 ，在 法院或會議主席認為必要的時候召開 。
c．清算組可以要求召開。
d．占 無擔保債權總額 1/4 以上的債權人要求 時，也可以召開。
（2） 表決權 ：
a．所有債權人均為債權人會議成員，債權人會議成員享有表決權。
b．有財產擔保的債權人在 未放棄優先受償 的情況下， 可以參加會議，但沒有表決權 。如果在 優先受償後仍未全部清償 ，可就 未清償部分表決 。
c．債務人的保證人，在代替債務人清償債務後可以作為債權人，享有表決權。
d．清算組成員也可以列席會議，但無表決權。
（3）債權人會議的職權：
a．審查有關債權的證明材料，確認債權有無財產擔保及其數額。
b．討論通過破產財產的處理、分配方案或和解協議草案。
（4）通過處理、分配方案或和解協議草案的要求：
a． 處理方案經債權人會議通過即可實施 ，無須法院裁定。
b． 分配方案應當提請法院 裁定 。
c． 決議作出的條件 ：
（一）經出席會議的 過半數以上 的 有表決權的 人同意。
（二）這些債權人所代表的債權總額須占無財產擔保債權總額的 半數 以上。
d．達成和解協議草案的條件：
（一）延期出席會議的 半數以上 的有表決權的人同意。
（二）這些債權人所代表的債權總額須占無財產擔保債權總額的 2/3 以上 。
e． 「半數以上」、「2/3以上」均包括本數，「過半數」不包括本數。
（5）其他規定：
a．債權人會議的決議，對於全體債權人均有約束力。
b． 債權人認為債權人會議的決議違反法律規定 的，可以在債權人會議作出決議後 7 日內提請法院裁定 。
6．和解與整頓：破產中和解不是必經程序，債權人申請和解，債權人會議通過表決，若表決通過還得由法院通過
（1）整頓的提出和整頓期限：
a．在法院受理案件後3個月內，被申請破產企業的上級主管機關向法院提出申請。
b．整頓的期限最長不得超過2年。（與商業銀行、保險公司的整頓相同）
（2）和解：
a．整頓申請提出後， 企業應當向債權人會議提出和解協議草案 。
b．和解協議 應當規定企業清償債務的期限 。
c．和解協議 經法院認可後 ，由法院發布公告，中止破產程序。 和解協議自公告之日起具有法律效力。
和解的效力 ：
破產程序終止 ； 對所有債權人有約束力 （和解協議約定時間內不能起訴……）； 債務人本人不能再和個別債權人達成和解協議之外的協議 ； 恢復債務人的人格和財產權 。
（3）整頓期間的規定：
a．經營管理、資金使用和處理 受上級主管部門控制 。
b． 整頓期間新發生的債權債務關系 ，在企業整頓失敗時，可從破產財產中優先受償。
c． 整頓新欠的稅款、職工工資和勞動保險費仍應按一般清償程序處理 ，與申請破產前所欠稅款、工資、勞保相同。
（4） 整頓的終結 ：
a．整頓期滿，企業恢復償債能力，能夠按和解協議履行債務的，法院 應當宣告該企業破產程序終結 ，並予以公告。
b．整頓期間破產：見破產宣告程序。c．整頓期滿破產：見破產宣告程序。
7． 破產宣告程序 ：（法院宣告破產後的實質性破產程序）
（1）宣告破產的情形：
a． 債務人是全民所有制企業時 ：
（一）經其上級主管機關同意， 自己申請破產的，不經和解、整頓而直接由法院宣告破產 。
（二）債務人是全民所有制企業， 債權人申請破產，債務人的上級主管機關不申請對該企業進行整頓的，由法院宣告破產 。
（三）債權人申請破產，債務人的 上級主管機關雖提出整頓申請，而債務人和債權人會議沒有達成和解協議的，由法院宣告破產 。
b． 非全民所有制企業法人達到破產界限 ，由債權人或債務人申請破產， 沒有進行和解或未達成和解協議的，由法院宣告破產 。
c． 整頓期間破產 ：全民所有制企業在整頓期間，非全民所有制企業在執行和解協議期間， 有下列規定的情形，終結整頓或接觸和解協議，由法院宣告破產 ：
1、 不執行和解協議 的；
2、 財務 狀況繼續 惡化 ， 債權人會議申請終結整頓 的；
③有破產法35條所列行為之一， 嚴重損害債權人利益 的（ 六個月至破產宣告之日的期間內 ，破產企業的下列行為無效： I 隱匿、私分或者無償轉讓財產 ； II 非正常壓價出售財產 ； III 對原來沒有財產擔保的債務提供財產擔保 ； IV 對未到期的債務提前清償 ； V 放棄自己的債權 。破產企業有前款所列行為，清算組有權向人民法院申請追回財產，追回的財產，並入破產財產）
d． 整頓期滿破產 ：企業仍不能按和解協議履行債務的，法院應當宣告終結整頓程序 ，宣告該企業破產，並與終結整頓程序後 10 日內通知債權人，重新登記債權 ；成立清算組，接管破產企業。
（2）破產宣告的效力：
a法院宣告企業破產的裁定自宣告之日起發生法律效力，破產企業自即日 起應當 停止生產經營活動 ，但法院或清算組認為確有必要繼續生產經營的除外 （企業喪失民事主體資格）；
b無財產擔保的債權人變成 破產債權人 （只能通過破產財產實現債權）；
c 未到期債權視為到期 ，利息計算到宣告破產時；
d法院宣告企業破產後，應 通知破產企業債務人或財產持有人 向清算組清償債務或交付財產 ；
e企業的法定代表人在破產程序終結之前，人身自由受到一定限制。
8． 破產的清算 和 清償
（1） 成立清算組織 ：
a．法院應當自宣告企業破產之日起 15 日內 組織有關機關和有關人員成立清算組接管破產企業。清算組成員由 法院從企業上級主管部門 、 政府財政部門 等有關部門和專業人員中 指定 。清算組可以聘任必要的工作人員。（法院領導下的臨時性工作機構，對法院負責並報告工作）
b． 清算組的權利義務 ：
1、接管破產企業；
2、有權要求破產企業債務人和財產持有人向清算組清償債務和交付財產；
3、處理破產企業未了的事務，依法進行必要的民事活動和訴訟活動；
4、對破產企業未履行的合同，清算組可以決定解除或繼續履行，決定解除合同給對方當事人造成損失的，應當賠償其損害金額，應當作為破產債權；
5、對破產企業在法定時間內實施的不法行為有撤銷權（破產案件之前6個月）；
⑥負責破產財產的保管、清理、估價、處理和分配，提出破產財產分配方案，經債權人會議討論通過，報請法院裁定後執行。
（2） 破產債權 ：
a．破產債權的構成：
（一）破產宣告前成立的無財產擔保的債權和放棄優先受償權利的有財產擔保的債權。
（二）抵押物或者其他擔保物的價款不足其所擔保的債務數額的，其差額部分列為破產債權。
（三）票據（匯票、本票、支票）發票人或背書人被宣告破產，而付款人或承兌人不知其事實而付款或承兌，因此所產生的債權為破產債權，付款人或承兌人為債權人。
b．某些特定債權， 必須排除於破產債權范圍之外，或後於一般破產債權接受清償 ：
（一）債權人因參加破產程序而支出的費用（不得作為破產債權）。
（二）破產宣告後，因債務不履行所產生的損害賠償或違約金。
（三）破產宣告前，企業應承擔的罰款、罰金。
c．相關規定：
（一）破產宣告時未到期的債權，視為已到期債權，但是應當減去未到期的利息。
（二）計息的破產債權，計算到破產宣告之日止。
（三）破產宣告前成立的有財產擔保的債權，債權人享有就該擔保物優先受償的權利。有財產擔保的債權，其數額超過擔保物的價款的，未受清償的部分，作為破產債權，依照破產程序受償。
（四）申報債權，提出受償請求，不能對債務人提起民事訴訟，也不能對已裁判的案件，申請法院在執行程序中個別執行。
（3） 破產財產 ：
a．包括：
（一）宣告破產時企業經營管理的全部財產。
（二）破產企業在破產宣告後至破產程序終結前所取得的財產。
（三）應當由破產企業行使的其他財產權利。
b．相關規定：
（一）已作為擔保物的財產不屬於破產財產；擔保物的價款超過其所擔保的債務數額的，超過部分屬於破產財產。
（二）破產企業內屬於他人的財產，由該財產的權利人通過清算組取回。
（4）聯營破產企業的破產財產和破產債權：
a．破產財產：破產企業與他人組成法人型或合夥型聯營體的，破產企業作為出資投入的財產和應得收益應當收回；不能收回的可以轉讓，聯營對方在同等條件下享有優先購買權。
b．破產債權：破產企業作為合夥型聯營的一方應對退出前聯營的全部債務承擔連帶責任，聯營體的債權人可作為債權人參加破產程序。
（5） 保證人與破產程序 ：
a．債務人為其他單位擔任保證人的，應當在收到法院破產立案通知後5日內轉告有關當事人。 債權人得知保證人（債務人）破產的情事後，享有是否將其債權作為破產債權的選擇權 。債權人既不參加破產程序又不告知保證人的，保證人（債務人）的保證義務即自此終止；債權人參加破產程序的，債權人在破產宣告時所享有的債權額即為破產債權，參加分配後仍然可就 其未受清償的債權向被保證人求償 。
b．凡被保證人被宣告破產前， 保證人代替被保證人清償債務 的，保證人有權以其清償數額作為破產債權向法院申報並參加分配。
c．凡被保證人被宣告破產前， 保證人未代替被保證人清償債務 的，分以下兩種情況：
（一）債權人可以作為破產債權人參加破產程序，以其全部債權額作為破產債權申報並參加分配，還 可就不足受償部分向保證人追償 。
（二）保證人在申報債權的期限屆滿以前得知債權人不參加破產程序的情事後，可 以其保證的債務數額作為破產債權申報並參加分配 。
（6）破產財產、破產債權、擔保物、擔保債權的關系：
a．擔保物 > 擔保債權，多出部分為破產財產。b．擔保物 < 擔保債權，不足部分為破產債權。
（7） 破產企業無效行為 及救濟措施：
a．法院受理破產案件前6個月至破產宣告之日的期間內，破產企業的下列行為無效：
（一）隱匿、私分或者無償轉讓財產。（二）非正常壓價出售財產。
（三）對原來沒有財產擔保的債務提供財產擔保。
（四）對未到期的債務提前清償。（五）放棄自己的債權。
b．救濟措施：
（一）破產企業有前款所列行為的， 自破產程序終結之日起 1 年內被查出的 ，由法院追回財產，依照破產財產的規定清償。
（二）破產企業有前款所列行為的，清算組有權向法院申請追回財產，追回的財產，並入破產財產。
（8） 破產抵消權 ：
a．定義：在破產宣告時， 破產債權人對破產債務人負有債務 ，不論債權人的債權同他所負擔的債務是否屬於同一種類，不論這種債權是否到期，債權人享有用其債權抵消其所負債務的權利。
b．不得行使破產抵消權的情況：
（一）破產債權人在 破產宣告後對破產財團負有債務的 。
（二）破產人的債務人在 破產宣告後，取得他人破產債權 的。
（三）破產人的 債務人已經得知破產人停止支付或有破產申請而取得的債權 。
（四）破產人的債務人已經得知 破產人停止支付或有破產申請而對破產人所負擔的債務 。
（9） 別除權 ：
指債 權人對破產債務人享有擔保物權，抵押權人或者其他擔保物權人在破產還債案件受理後至破產宣告前請求優先受償的 ，應經法院准許；
已作為銀行貸款等債權的抵押物或者其他擔保物的財產，銀行和其他債權人享有就該抵押物或者其他擔保物優先受償的權利；
抵押物或者其他擔保物的價款超過其所擔保的債務數額的， 超過部分屬於破產還債的財產 。
（10） 清償順序 ：
a．破產費用。下列 破產費用，應當從破產財產中 優先 撥付 ：
（一）破產財產的 管理、變賣和分配所需要的費用 ，包括聘任工作人員的費用。
（二）破產案件的 訴訟費用 。
（三）為 債權人的共同利益而在破產程序中支付的其他費用 。
破產財產不足以支付破產費用的，法院應當宣告破產程序終結。
b．破產企業所欠 職工工資和勞動保險費用 。
c．破產企業所欠 稅款 。d．破產債權。
破產財產不足 清償同一順序的清償要求的，按照比例分配 。
（11）善後事宜：
a．破產財產分配完畢，由破產清算組織提請法院裁定終結破產程序。破產程序終結後，未得到清償的債權不再清償。（還有一處終結破產程序，注意總結）
b．破產程序終結後，由破產清算組織向破產企業原登記機關辦理注銷登記。 為您推薦：
㈢ 政法幹警民法學筆記2
民事法律行為(現代民法的靈魂)
法律關系分為主體(當事人)、客體(權利義務的指向對象)、內容(權利義務關系);
法律關系發生的要件：①有主體、②有法律規范、③有法律事實
一、民事法律事實的分類： 以事實行為與法律行為的區別為中心
以法律事實的發生是否與當事人的意志有關，將法律事實分為行為和事件
根據事件的發生是否與人的意志有關，可以分成自然事件(海嘯)和社會事件(罷工)
根據行為的法律後果是否是當事人意欲追求的，行為分為事實行為和民事行為(法律行為)
事實行為包括：侵權行為、無因管理行為、部分的不當得利行為(因為有的不當得利是基於事件)、創作行為、發明行為、添附行為、先佔行為、拾得遺失物、發現隱(埋)藏物等
民事行為的概念引進於德國，我國進行了改造，目前民事行為分為：
民事法律行為(civil legal act,合法有效);
效力待定的民事行為(當事人能力有瑕疵);
可變更、可撤消的民事行為(意思表示有瑕疵);
無效的民事行為(內容違法);
----但理論結構本身就會產生混亂，如民事法律行為包括合同行為，而合同行為又分為有效、效力待定、可變更可撤消、無效
按李建偉說：以後會把民事行為的概念取消，直接讓法律行為和事實行為相對應，再把法律行為按種類分為合同行為、婚姻行為、遺囑行為、收養行為、代理行為等，還可以按法律行為的效力狀況分為有效行為、無效行為、效力待定行為、可變更可撤消行為。
法律行為的內容和後果都由當事人自由決定(私法自治)，法律只起補充作用
法律行為要求當事人具有行為能力
事實行為的內容和後果都由法律事先規定，法律表現為強行性規范
事實行為不要求當事人具有行為能力
從不同的角度看，一個返禪者行為可能同時是事實行為或法律行為或純屬事件，例如：
甲殺死乙，乙的兒女繼承了乙的財產，對於發生的繼承法律關系，甲殺死乙屬於事件
甲殺死乙，甲要承擔侵權責任，對於發生的侵權責任，甲殺死乙屬於事實行為
甲將汽車托乙保管，乙擅自將汽車出租給丙，對於乙丙之間的租賃，乙的行為是法律行為
而由於乙擅自出租甲的汽車，因此所獲取的租金屬於不當得利，出租汽車的行為對於甲乙之間產生的不當得利之債來說屬於事實行為
二、民事法律行為的分類：
1、按主體和意思表示方向的不同可以分為：
單方行為：無須他人意思表示就可成立生效
單方行為又分為：
有相對人的單方行為：如授權、解除、免除、撤銷
無相對人的單方行為：如拋棄行為、遺囑行為
雙方行為：內容相同方向相反，如合同，需要雙方意思表示一致
共同行為：意思表示方向相同，如訂立合夥協議、公司章程，採用多數決定原則
2、按是否需要支付對價可以分為
有償行為和無償行為(贈與、保證、借用、沒有約定利息的民間借貸、沒有約定保管費用的保管合同、沒有約定報酬的委託合同)
區分的意義：關涉行為定性、當事人承擔的責任程度不同、對當事人的行為能力要求不同
3、按是否需要標的物的交付為行為的成立或者生效的要件可以分為
要物行為(實踐行為)和不要物行為(諾成行為)
主要的要物合同：動產質押、定金合同、保管合同、借用合同
區分意義：當事人承擔的法律責任不同
4、按是否需要特定形式還可以分為：
要式行為和不要式行為
要式行為又分為一般要式(書面形式)和特殊要式(書面+登記或批准)
沒有採取一般要式的，合同不成立;沒有採取特殊要式的，合同漏薯不生效
特殊要式合同：中外合資合同、中外合作合同襲粗、向外國人轉讓中國專利
5、按行為與原因的關系還可以分為：
有因行為(要因行為)、無因行為(不要因行為)
分類意義：“原因”的效力對行為效力的影響不同
目前我國現行法上的無因行為包括：債權移轉、免責的債務承擔、債務免除、票據行為、授權行為
6、按行為的效果還可以分為：
處分行為(物權性――發生、變更、消滅物權);―――物權行為
負擔行為(債權性――發生債權債務);―――債權行為
二者的主要區別在於：
(1).法律效力不同。負擔行主要產生求權，處分行為直接完成權利移轉。負擔行為使債權債務發生變更，而處分行為直接導致權利的轉移或消滅，如動產交付或不動產過戶登記導致所有權的轉讓。值得注意的是，導致債權消滅的免除行為、導致債務轉讓的債務移轉行為也是處分行為。
(2).對標的是否特定的要求不同。負擔行為的生效不以標的物特定化為前提，但在處分行為生效之前，其客體必須確定、可能。
(3).對行為人是否有處分權的要求不同，行為人不具有處分權的，不影響負擔行為的效力，但在從事處分行為時，處分人必須具有處分權的，處分行為才有效。
(4).法律行為是否公示的要求不同。負擔行為一般不子公示、但為了維護交易安全，處分行為一般都要求依法公示。
7、法律行為還可以分為：
身份行為(如遺囑，婚姻，收養)、財產行為(如買賣、抵押);
主行為和從行為：行為是否可以獨立存在，是否依附別的行為
獨立行為與輔助行為;
生前行為與死因行為
三、意思表示的概念和分類
一德國法學家觀察在買賣關系中，買方和賣方的主觀心態有三個層次：
①效果意思：設立法律關系的意圖，獲得標的物或價款的所有權――合同的目的
②目的意思：指明法律行為具體內容的意思要素，如買什麼，買幾件，什麼價位
目的意思又分為三個構成：要素(必備條款)、常素(主要條款)、偶素(個別條款)
(效果意思+目的意思)=內心意思(mind)
③表示行為(expression，邀約，要約、承諾――將效果意思表現於外部的行為)
內心意思與表示行為合起來就是“意思表示”(expression on mind)
二意思表示可以分為：
明示的意思表示和默示的意思表示
有相對人的意思表示和無相對人的意思表示(遺囑、拋棄)
有相對人的意思表示又分為有特定相對人的(要約)和不特定相對人的意思表示(商業廣告)
有特定相對人的意思表示又分為對話方式和非對話的方式―――對話方式一般只能撤銷，不能撤回
對有特定相對人的意思表示的生效，對話方式(了解主義―――到達主義的變種)，非對話方式(到達主義)
對不特定相對人的意思表示的生效，採取發出主義(懸賞廣告)
無相對人的意思表示的生效，採取做出主義(遺囑――由於是死因行為，因此生效適用特殊規則)
三意思表示與法律行為的區別：
意思表示與法律行為的概念密不可分，但實際上仍存有區別。比如，意思表示只能是某一方的意思表示，雙方或多方的意思表示則構成雙方或多方法律行為。法律行為可以由一個意思表示構成，如授予代理權、行使解除權、設立遺囑等，但更多的法律行為並不是指單個的意思表示本身，如買賣合同包括了買賣雙方的兩個意思表示所進行的相互行為，而合夥協議則往往是由多個意思表示構成。還有，法律行為與意思表示的成立時問也往往不同。對於單方法律行為而言，原則上以意思表示的作出或到達為成立.對干雙方或多方法律行為，以當事人的意思表示之間達成合意為成立，而對子要物行為而言，不僅需要當事人的意思表示合意達成，還要求完成一定的實標交付行為。
四、民事法律行為的成立與生效
1.成立的含義：當事人意思表示的完成―――事實判斷
雙方行為，指意思表示達成一致，即合意時成立;
單方行為，又分為無相對人(如遺囑)，意思表示一旦完成就成立;
有特定相對人(如解除合同)，意思表示還需要到達相對人才成立;
無特定相對人(如懸賞廣告)，意思表示一旦發出就成立，如登載在報紙上。
2.生效的含義：當事人完成的意思表示獲得了一個國家法律的肯定性評價―――價值判斷
3.生效的條件：
①行為人有相應能力：
合同法上無行為能力則導致無效;限制行為能力，導致效力待定
無權代理，無權處分也導致效力待定
婚姻法和繼承法上主體的能力有瑕疵，則行為無效，不存在效力待定
②意思表示真實：
意思表示不真實包括：意思表示不自由和狹義的意思表示不真實
意思表示不自由包括：(欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平)一般導致可變更、可撤消，但特別情況下導致無效(如婚姻、繼承、合同損害國家利益)
狹義的意思表示不真實包括：(單方虛偽表示――戲謔行為;雙方虛偽表示――雙方惡意串通;隱藏行為――合法形式掩蓋非法目的)――導致無效
③內容合法：
違法導致無效，所以無效的行為本質上是違法的;
A、這里的違法是指違反法律、行政法規的強行規定。
B、且需違反的是強行規范中的效力規范才是無效的，如果是違反的是強行規范中的取締規范會導致行政違法，但民事行為仍然合法;
C、除了法律、行政法規，其他法律規范無權評價某個民事行為是否有效，違反法律、行政法規之外的規范可能會導致行政違法，但民事行為合法
④形式合法：
要式合同分為一般要式(書面)和特殊要式(登記批准);
A、一般要式是成立要件(商業借貸、融資租賃、建設工程、技術開發，技術轉讓);
B、特殊要式是生效要件(中外合資à批准;中外合作à批准;向外國人轉讓中國專利à批准+登記)
(婚姻和遺囑也是要式行為，婚姻需要登記，遺囑只有特殊情況才能立口頭遺囑)
⑤標的具體確定且可能：
標的是合同的必備條款，所以“標的明確”是合同的成立要件;
標的不確定，連要約都不能成立，更談不上合同的成立
“標的可能”是成立要件還是生效要件，有爭議，按德國法上是生效要件，李建偉認為作為成立要件為好
4.成立與生效的關系：
①成立後立即生效：一般情況下都是如此，因為成立和生效的要件可以同時具備
②成立在先，生效在後：附生效期限的、附條件的;需要登記批準的
③成立後不生效(或無效)：
A、需要批準的沒有得到批准;
B、沒有具備生效的期限或條件;
C、期限到來前已沒有履行意義(如當事人在期限到來前死亡);
D、無效合同被法院宣告無效;
E、可撤消合同被法院撤消;
F、效力待定合同被否認或撤消。
五、民事行為的效力分類
1.效力待定的行為：
合同成立後，要麼走向有效(追認)，要麼走向無效(否認或撤消)，並且是自始的有效或無效;在有效或無效之前的狀態就是效力待定狀態;―――即使合同最後走向無效，也沒有締約過失責任
如果行為時是限制行為能力，但過一段時間後取得了完全行為能力，追認權就不再是法定代理人行使，而是已經取得完全行為能力的本人
【合同法】第四十七條限制民事行為能力人訂立的合同，經法定代理人追認後，該合同有效，但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同，不必經法定代理人追認。
相對人可以催告法定代理人在一個月內予以追認(無論是否善意)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利(追認權優於撤消權)。撤銷應當以通知的方式作出。(善意並不能使合同有效，只是有撤消權而已)―――效力待定合同的撤消權不需要經過法院，通知即可
【合同法】第四十八條行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立的合同，未經被代理人追認，對被代理人不發生效力，由行為人承擔責任。
相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。
【合同法】第四十九條行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。
【合同法】第五十一條無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權的，該合同有效
2.可變更、可撤銷的行為：―――相對無效(voidable)
不能因為一種行為可以撤消就認為是可撤消的民事行為;
不能因為一種撤消權不能行使就認為其他撤消權也不能行使;
可撤銷合同本身從一開始就有效，但如果撤消後自始無效;
合同撤消後產生的後果和宣告無效的後果相同
【合同法】第五十四條下列合同，當事人一方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷：(必須通過法院或仲裁，屬於形成訴權)
(一)因重大誤解訂立的;
(二)在訂立合同時顯失公平的。
一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院或者仲裁機構變更或者撤銷。
當事人請求變更的，人民法院或者仲裁機構不得撤銷(要求撤銷，法院可以變更。)
《最高人民法院關於貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》
73.對於重大誤解或者顯失公平的民事行為，當事人請求變更的，人民法院應當予以變更;當事人請求撤銷的，人民法院可以酌情予以變更或者撤銷。
【合同法】第五十五條有下列情形之一的，撤銷權消滅：
(一)具有撤銷權的當事人自知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內沒有行使撤銷權;(注意：不是從撤消事由發生之日)
(二)具有撤銷權的當事人知道撤銷事由後明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權。
欺詐和重大誤解的區別是：欺詐是對方故意的錯誤性稱述導致，重大誤解一般是對方過失的錯誤性稱述導致;重大誤解必須是對合同本身內容的誤解，而不能是別的方面的誤解，為了保護交易的安全，重大誤解一般適用於是雙方都有誤解，少數情況下可以是只有一方誤解，如對交易主體的誤解。--------隋彭生言。
注意：欺詐和幾種類似行為的區別：
①戲謔行為(如說“把頭擰下來給你當球踢”)
②誇大行為(如賣瓜的老農說自己的瓜“甜如蜜”)
③沉默不語(是否構成欺詐看有沒有告知義務，賣方有義務，買方無義務)
第三人的欺詐不能動搖合同當事人之間的效力，除非合同當事人知道對方受欺詐―――如果不僅是知道第三人欺詐，甚至和第三人串通了，則行為無效。
除了合同法中的欺詐是可撤消的，在其他法律中都是無效的
脅迫如果是直接針對人身，如用刀威逼，這種行為是危害公共利益的，應該認定無效而不是可變更可撤消，因此這里指的脅迫一般是精神上的，並且是手段和目的違法
一方當事人利用優勢或者利用對方沒有經驗，致使雙方的權利義務明顯違反公平、等價有償原則的，可以認定為顯失公平―――是對欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解的兜底
注意：格式條款由於具有反復適用的特性，涉及公共利益，因此不是可變更、可撤消，而是無效
違約金顯失公平的也不是可變更、可撤消，而是由法院給於調整。
3.無效的民事行為：(void)
從成立之日起就是絕對、當然、確定、自始無效;
例外：
沒有預售許可證無效，但補辦後有效;
承包工程資質不夠無效，但竣工前取得資質的有效;
法院也可以主動宣布無效;
宣布無效沒有時效限制;
第三人也可以主張無效;
無效的後果：
自始無效;
返還財產(不當得利);
損害賠償(締約過失);
解決爭議條款仍然有效
六、附條件的與附期限的民事行為
1.條件與期限
條件的發生具有可能性;期限的到來具有確定性
假如所附的條件是已經成就的，叫既成條件，視為未附條件
惡意阻止條件成就，視為已經成就
惡意促成條件成就，視為沒有成就
2.條件的分類
解除條件(消滅條件、失效條件)
延緩條件(停止條件、暫停條件、生效條件)
肯定條件、否定條件：
判斷肯定還是否定，看前半句有沒有“不”
判斷解除還是延緩，看後半句有沒有“不”
如果......就......(肯定、停止)
如果不......就......(否定、停止)
如果......就不......(肯定、解除)
如果不......就不......(否定、解除)
3.不得附條件或期限的民事法律行為
法定抵銷(抵銷不得附條件或者附期限)
票據背書(背書時附有條件的，所附條件不具有匯票上的效力)
匯票承兌(付款人承兌匯票，不得附有條件;承兌附有條件的，視為拒絕承兌)
票據保證(保證不得附有條件;附有條件的，不影響對匯票的保證責任)
㈣ 求魏振瀛民法筆記完整版 包括總論和分論的 我是復試用
民法總論
民法的含義
民法是調整平等主體的自然人、法人、其他組織之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱。
1、實質意義的民法：指作為部門法的民法。有廣義和狹義之分，廣義指調整平等主體之間財產關系與人身關系的法律規范總稱，也就是私法的全部，狹義指在民商分立的國家商法以外的私法。
2
我國民商合一，是廣義民法，我國還沒有形式意義的民法。
民法的性質和任務
1、民法是私法
2、我國民法是社會主義初級階段的私法
3、民法是調整市場經濟的基本法
4、民法是調整市民社會關系的基本法
民法的基本原則：
含義：（1）民法基本原則是民事立法、民事行為和民事司法的基本准則（2）是貫穿於民事法律規范整體的基本准則（3）是民法調整的社會關系和民法觀念的綜合反映。
意義：一是明確各種不同類型的民事主體的地位是平等的；
二是突出民事法律關系的性質，以區別於行政法律關系和經濟法律關系；
三是平等原則是民法的其他基本原則的基礎，沒有平等基本原則，其他基本原則就失去了存在的根基。
體現：1、民事權利能力平等。
2、民事主體地位平等。
3
、民事權益平等地受法律保護。
系，國家對於民事法律關系不過多干預。自願原則是民事調整的財產關系和人身關系的特徵的突出反映。
體現： 1、民事主體根據自己的意願行使民事權利。
1
2、民事主體之間自願協商設立、變更或者終止民事法律關系。
3、當事人的意願優於任意性規范。
平衡各方面的利益，要求以社會正義、公平的觀念來處理當事人之間的糾紛。
1、當事人的權利與義務的平衡。
2、當事人承擔民事責任平衡。
3、風險負擔的平衡。
是指民事主體在民事活動中應誠實，守信用，善意地行使權利和履行義務。誠實信用原則主要是針對民事法律關系中的弄虛作假、欺騙他人、損人利己的行為而形成的基本原則。誠實信用原則側重於對民事主體主觀要求，但是衡量是否違反誠實信用原則，需要客觀地衡量當事人之間的利益來認定。
誠實信用原則主要體現在：
1、在設立或者變更民事法律關系時，不僅要求當事人誠實，不隱瞞真相，不作假，不欺詐，還應當給對方提供必需的信息。
2、民事法律關系建立後，當事人應當恪守諾言，履行義務，謹慎維護對方的利益，滿足對方的正當期待，應當「根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務」。
3、民事法律關系終止後，當事人應當為維護對方的利益，實施一定行為或者不實施一定
行為。
行為不得違反公共秩序或者善良風俗。公共秩序，是指社會的存在及其發展所必要的一般秩序。善良風俗，是指社會的存在及其發展所必要的一般道德，是將人們應當遵守的最低限度的道德法律化，違背人們應當遵守的最低的道德，就是違反善良風俗原則。公序良俗原則是約束民事行為的最低要求，也是維護國家和社會利益的根本要求。公序良俗原則是當事人行為自主的極限，不可逾越。
利，超出了一定界限而損害他人權益或者公共利益的，是權利濫用。通說認為，構成權利濫用需具備三個條件：一是當事人有權利存在；二是權利人有行使權利的行為；三是當事人的行為有濫用權利的違法性。
民事法律事實
2民事法律事實〕是指能夠引起民事法律關系的發生、變更或者消滅的客觀現象。
1、行為。是指人有意識的活動。
以是否合法為標准，行為可分為合法行為和違法行為兩類，違法行為包括侵權行為和債務不履行行為。
以是否以意思表示為要素作為標准，行為可以分為民事行為、准民事行為和事實行為。事實行為，是指行為人沒有產生一定民事民事法律後果的意思表示，根據法律規定發生一定民事法律後果的行為。例如，拾得遺失物、無因管理等。
2是指人的行為以外的，能夠引起民事法律關系發生、變更或者消滅的事實，學理上又成自然事實，其中又分為事件與狀態。
事件，是指某種客觀現象的發生。例如，人的出生、死亡，發生自然災害，爆發戰爭等。 狀態：是指某種客觀現象的持續。例如，物的繼續佔有、生死不明、時間的經過等。 PS：民事行為：行為人旨在確立、變更、終止民事權利和義務關系的行為。
事實行為：行為人實施一定的行為在主觀上；並沒有產生變更或消滅某一民事法律關系的意識，但由於法律的規定，同樣會引起一樣的民事法律後果。
民事權利、義務和責任
1、民事權利的含義：民事權利是民事主體實現其特定其利益的法律手段。
簡要闡釋其含義：（1）民事權利是民事主體享有的特定利益。
（2）民事權利通常是指憲法和民法確認的權利。
（3）民事權利受國家強制力保障。
2、民事權利的分類：
（1 財產權 是指是以財產利益為內容的權利。
人身權 又分為人格權和身份權，人格權有生命權、姓名權名譽權等；身份權有配偶權、親屬權等。
（2 支配權 支配權是指權利人可以直接支配權利客體的、具有排他性的權利。
請求權 請求權是指權利人請求義務人旅行民事義務或者請求責任人承擔民事責任的權力。請求權的權利人須通過義務人的作為或者不作為，才能實現其權利。
3形成權 是指權利人得以自己的意思表示，使法律關系發生變更或者消滅的權利。 抗辯權 抗辯權是指對抗他人行使權利的權利。抗辯權通常對抗的是請求權，但不限於請求權。根據抗辯權作用的不同，抗辯權可分為永久性抗辯權和延期性抗辯權。永久性抗辯權，是指權利人有永久阻止他人行使請求權的權利。延期性抗辯權，是指權利人在一定時間內可以提出的抗辯權。
（3）以權利的效力范圍為標准
絕對權 是指無須通過義務人實施一定的行為即可實現，並可以對抗不特定人的權利。（物權、知識產權、人格權屬於絕對權）
相對權 是指必須通過義務人實施一定的行為才能實現，只能對抗特定人的權利。（債權，典型。）
（4 主權利 是相互關聯的兩個民事權利中，能夠獨立存在的權利。
從權利 是不能獨立存在而從屬於主權利的權利。
（5 原權 是原有民事法律關系中存在的權利。
救濟權 是原權受到侵害或者有受到侵害的現實危險時發生的權利，其目的在於救濟被侵害的原權。
（6）以民事權利與主體的關系為標准：
專屬權 是指專屬於某特定民事主體的權利。
非專屬權 是指不屬於某特定民事主體的專有的權利。
（7）以民事權利是否已經取得為標准：
既得權，是指權利人已經取得而可以實現的權利。
期待權，是指將來可能取得的權利。
自然人
監護
〔監護〕是對未成年人和精神病人（無行為能力人和限制行為能力人）的人身、財產及其他合法權益進行監督和保護的一種民事法律制度。
1、法定監護：由法律直接規定無民事行為能力人和限制民事行為能力人的監護人。 42、指定監護：指沒有法定監護人或者遺囑監護人時，由法院或者有權指定監護人的機關指定監護人。
3、遺囑監護：父母通過遺囑的方式為未成年人指定監護人。
根據未成年人和精神病人的不同情況，《民法通則》分別作了規定：
（一）為未成年人設立監護人分別為一下幾種情況：
1.父母為未成年人的當然法定監護人。（法定監護，因子女出生而開始，分居離異均不影響其監護人的資格，人民法院可取消其資格，允許委託他人代為履行，但父母仍為法定監護人）
2.除父母之外的未成年子女的法定監護人。（父母雙亡或喪失監護能力，排序：a.祖父母、外祖父母b.兄、姐c.未成年人近親屬d.3）
3.未成年人的其他親屬、朋友擔任監護人（不是法定義務。具有監護能力和兩個條件：a.願意擔任監護人b.得到未成年人父母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會或者村民委員會的同意）
4.協定未成年人的監護人。
5.指定未成年人的監護人
6.有關組織擔任未成年人的監護人
7.未成年人的監護人的變更。
（二）為精神病人設立監護人
1.精神病人的法定監護人。（這里所說的精神病人是指成年精神病人，未成年精神病人的監護適用未成年人監護的規定。精神病人的法定監護人范圍：a.配偶b.父母c.成年子女d.其他近親屬。這些是法定義務。
2.又關組織擔任精神病人的監護人。
3.精神病人的指定監護人（順序：a.配偶b.父母c.成年子女d.其他近親屬e.關系密切的其他親屬、朋友中願意擔任監護人且經有關單位同意的。
宣告失蹤和宣告死亡
1、〔宣告死亡〕：指自然人下落不明達到法定期限，經利害關系人申請，由法院宣告其死亡的制度。
2
被宣告死亡人重新出現或者確知他沒有死亡，經本人或利害關系人申請，人民法院應撤消對他的死亡宣告。宣告死亡的判決一經撤消發生以下法律後果：
5（1）被撤消死亡宣告的人的配偶在其宣告死亡後尚未再婚的，夫妻關系從撤消死亡宣告之日起自行恢復，但是，如果配偶再婚後又離婚或者再婚後配偶死亡的，則不認定夫妻關系自行恢復。
（2）被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養的，僅以未經本人同意而主張收養關系無效的，一般不應准許，但收養人和被收養人同意的除外。
（3）撤消死亡宣告後，本人可請求返還財產，但原物已經由第三人合法取得的，第三人可不予退還。
法人
〔法人〕是具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的組織。（揭示了法人的本質特徵）
1、依法成立。
2、有必要的財產或者經費。
3、有自己的名稱、組織機構和場所。
4、能獨立承擔民事責任。
1
（1）企業法人。是指以營利為目的，獨立從事商品生產和經營活動的法人。（所有制性質分：全民所有制、集體所有制、私營、中外合資、中外合作、外資等；企業組織形式分：公司法人和非公司法人。特點：a.依法營業b.連續營業，企業法人的經營活動具有連續性，而不是具有一時性c.企業法人以將其所獲利潤分配給出資者為目的）
（2）非企業法人：
機關法人：是指因行使職權的需要而享有相應的民事權利能力和民事行為能力的國家機關。事業單位法人：是指為了社會公益事業目的，從事文化、教育、衛生、體育、新聞等公益事業的單位。
社會團體法人：是指自然人或者法人自願組成，為實現會員共同意願，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。
（3）區分企業法人與非企業法人的意義是：性質不同；財產或者經費來源不同；設立程序不同。
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（1）以傳統民法的基本分類為標准劃分
公法人 是指依據公法設立的法人。
私法人 是指依據私法設立的法人。
（2）以法人成立的基礎為劃分標准
社團法人 是指以社員權為基礎的人的集合體，也稱為人的組合。其以有一定的成員為成立條件。
財團法人 是指為一定的目的而設立的，並由專門委任的人按照規定的目的使用的各種財產，也稱財產組合。
（3）以成立的目的或者活動的目的為標准劃分
營利法人 是指以營利並分配給其成員為活動目的的法人。（公司）
公益法人 是指以公益為其活動目的的法人。（學校、醫院）
（4） 根據法人的國籍上分
本國法人 是指根據本國法設立的具有本國國籍的法人。
外國法人 是指本國法人以外的法人。凡依據我國法在我國境內設立的法人，均為我國的法人。外國法人在我國可設立分支機構。
法人的民事能力
別？）
〔法人的民事權利能力〕指法人依法享有民事權利和承擔民事義務的資格。
法人的民事權利能力與自然人的民事權利能力相比具有以下重要特徵：
1、法人的民事權利能力始於法人成立，終於法人終止。
2、法人的民事權利能力受法人自然屬性的限制。
3、法人的民事權利能力受法律、行政法規及法人宗旨的限制。
（預測題：自然人的民事行為能力與法人的民事行為能力的區別？）
〔法人的民事行為能力〕指法人能以自己的行為取得民事權利和承擔民事義務的資格。 法人的民事行為能力與自然人民事行為能力相比具有以下特徵：
1、法人的民事行為能力享有的時間與其民事權利能力享有的時間一致。
2、法人的民事行為能力的范圍與其民事權利能力的范圍一致。
73、法人的民事行為能力是由法人機關或者代表人實現的。
非法人組織概述
〔非法人組〕是指不具有法人資格但可以自己的名義進行民事活動的組織，亦稱非法人團體。 合夥
〔合夥〕是指由兩個以上的人互相出資，經營共同事業。其特徵是：
1、合夥是按照共同協議組成的聯合體。
2、合夥是獨立從事經營活動的聯合體。
3、合夥人共同出資，共同經營。
4、合夥是合夥人共享收益、共擔風險並對合夥人合夥債務承擔無限連帶責任的組織。
1、普通合夥與有限合夥。（從我國現有的法律看）
普通合夥
1、概念：普通合夥，是指有兩個以上的人根據協議，互約出資，經營共同事業，並對合夥職務承擔無限連帶責任的社會組織（未加「有限」的限制詞，通常所說的合夥是指普通合夥，且通常稱「合夥」。普通合夥企業屬於營利性普通合夥）
2、合夥的法律特徵是：
a.有兩個以上的人組成的組織
b.合夥協議時合夥形成的基礎條件
c．合夥人共同出資、共同經營、共享收益共擔風險，並對合夥的債務承擔無限連帶責任。
3、合夥的成立（條件）：
a.有兩個以上合夥人。合夥人為自然人，應當具有完全民事行為能力。
b.有書面合夥協議
c.有合夥人認繳或者實際繳付的出資
d.有合夥企業的名稱和生產經營場所。
4、合夥人的財產構成：一是合夥人的出資。合夥人將其出資的財產轉移給合夥後，就與其個人的財產分離，而成為合夥財產。二是合夥從事經營活動取得的財產。三是依法從其他渠道取得的財產，例如接受贈與的財產。
追問，採納後發剩餘部分
㈤ 聊民法典114：對他人生命危險的救助義務，以法定有義務為前提
《聊咐蘆民法典系列》是律師的讀民法典筆記聊民法典114:對他人生命危險的救助義務，以法定有義務為前提
第二章生命權、身體權和健康權
這三項權利，在學術上被稱為物質性人格權，它們是精神性人格權的基礎，在人格權各項權利中居有最高地位。
第一千零二條自然人享有生命權。自然人的生命安全和生命尊嚴受法律保護。任何組織或者個人不得侵害他人的生命權。
原《中華人民共和國民法通則》第九十八條規定的是「公民享有生命健康權。」《民法通則》是將生命權和健康權合二為一。2009年12月26日頒布的《中華人民共和國侵權責任法》第二條規定「......本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。」，將生命權和健康權分立開來。2017年3月15日頒布的《中華人民共和國民法總則》第一百一十條規定「自然人享有生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權等權利。」，延續了《侵權責任法》的這個分立的方式。
所謂「生命安全」，是指保持其生命和防止他人危害自己生命的權利內容。
所謂「生命尊嚴」，是指自然人在主體資格存續期間的尊嚴，包括生的尊嚴和死的尊嚴。
生命權，是一種絕對權，生命權權利主體之外的所有的自然人、法人和非法人組織，都作為生命權的義務主體，都負有「不得侵害他人生命權」的法定義務。
第一千零三條自然人享有身體權。自然人的身體完整和行動自由受法律保護。任何組織或者個人不得侵害他人的身體權。
在1986年頒布的《民法通則》中，並沒有身體權的規定。2001年頒布的司法解釋《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》中明確提出了身體權的概念。2017年頒布的《民法總則》第110條第1款首次在立法中將身體權予以明確規定。
捐獻器官、獻血這類行為，通常也被理解為是自然人對自己身體部分的支配權，也屬於身體權的內容。
接受器官移植，或者在體內安裝了設備設施並與體內器官密切相連，這些部分也都被視為身體的有機組成部分。但是，那些附帶安裝的並且易於拆除的，比如可拆的假牙、假肢，是否屬於身體的一部分，有觀點是認為不是身體的一部分，因此不在身體權的客體之內。我個人認為，這樣的理解有些太保守了。當然，還沒有查到實際的案例。
身體權和下一個條文規定的健康權，有聯系，但是有區別。法院在相關侵權案件審理時，假如侵犯身體造成健康受損，那麼會按照侵害健康權來論。 假如假犯身體但是沒有造成健康受損，比如把某人的長發剪掉了，那麼會按照侵害身體權來論。
第一千零四條自然人享有健康權。自然人的身心健康受法律保護。任何組織或者個人不得侵害他人的健康權。
明確包括「心理健康」了。
第一千零五條自然人的生命權、身體權、健康權受到侵害或者處於其他危難情形的，負有法定救助義務的組織或者個人應當及時施救。
本條是新增的立法內容，關於法定求助義務的規定。
這個立法內容，也是對於前幾年關於救助他人的社會討論的一種回應。
個人理解，這個立法規定，表面上是規定了哪些人負有救助他人生命健康的義務，實質上是規定了「除非有法定救助義務或者約定義務，否則的話，普通人沒有救助他人的法律義務」。
我之所以這樣理解，那是因為在現有的法律法規中，雖然沒有概括性地規定法定救助義務，但是各種特別法中都有對於特定人員和組織的具體法定救助義務的規定，這並不是什麼新的內容，以往在法律實踐中也早就涉及到這類法定救助義務的認定問缺簡游題。即使沒有《民法典》本條的規定，那些有著法定救助義務的組織和個人，仍然需要履行法定救助義務。例如《中華人民共和國消防法》第四十四條中有規定「......消防隊接到火警，必須立即趕赴火災現場，救助遇險人員，排除險情，撲滅火災。」，第四十五條中有規定「消防救援機構統一組織和指揮火災現場撲救，應當優先保障遇險人伏銷員的生命安全。......」;《中華人民共和國執業醫師法》第三條規定「醫師應當具備良好的職業道德和醫療執業水平，發揚人道主義精神，履行防病治病、救死扶傷、保護人民健康的神聖職責。......」;《中華人民共和國海商法》第一百七十四條規定「船長在不嚴重危及本船和船上人員安全的情況下，有義務盡力救助海上人命。」;《中華人民共和國道路交通安全法》第七十條規定「在道路上發生交通事故，車輛駕駛人應當立即停車，保護現場;造成人身傷亡的，車輛駕駛人應當立即搶救受傷人員，並迅速報告執勤的交通警察或者公安機關交通管理部門。因搶救受傷人員變動現場的，應當標明位置。乘車人、過往車輛駕駛人、過往行人應當予以協助。......」，等等。
依據《民法典》本條的規定，沒有法定救助義務的人和組織，除非有約定之外，就沒有救助他人生命健康的法律義務。這是否會造成社會救助意願的下降呢?
我認為，並不會。對他人給予生命健康方面的救助，當然是一種值得提倡的社會風氣。但是，這種社會風氣的促進，是不太可能通過給普通人加設法律義務來實現的。
從經驗來看，想要促進人們去做一件事情，最好的方式是設置「獎」的制度，而想要阻止人們去做一件事情，最好的方式是設置「罰」的制度。比如國家的退稅等稅收優惠制度，自然就會促進企業在經營方面達成某種目標。而過去反復在社會上下教育宣傳的酒駕問題，通過立法設立重罰的制度，沒幾年就在整體上把這個問題解決了。
這個道理，不僅在國家立法層面是如此，小到企業內部的制度也是如此。很多企業里，在制度設計方面，之所以會出問題，就是把這個方法用反了。有的企業設立懲罰機制，試圖促進員工去做某件事情的積極性;而有的企業設立獎勵機制，想要禁止某些行為。這都是違反人性的，效果就像是緣木求魚一樣。
想要促進社會上人們對於其他人生命健康處於危險時的救助風氣，依靠加設法定義務並在義務沒有盡到時進行追責的想法是不合適的。只有建立足夠強度的獎勵和保護措施，才有可能達成促進人們之間相互救助的風氣。
所謂足夠強度的獎勵和保護措施，也就說不僅要讓義務救助他人的人免受到損失，而且要提供足夠多的獎勵，同時還要對救助者被反誣、被報復提供充足的保護，社會上普遍認知達到認為救助他人是沒有後顧之憂的、甚至是有好處的。只有這樣的社會狀態，才可能實現那種社會上人們之間積極救助的風氣。現狀，離這個目標還是有相當距離的。目前確切的制度機制只有見義勇為獎勵制度和民法上的無因管理制度，而且獎勵不高，經常補足不了損失，時不時讓觀者感覺英雄流血又流淚的感覺 。
第一千零六條完全民事行為能力人有權依法自主決定無償捐獻其人體細胞、人體組織、人體器官、遺體。任何組織或者個人不得強迫、欺騙、利誘其捐獻。
捐獻，這個詞語自帶了「禁止有償」的意思。
關於器官捐獻，目前行政法規有2007年國務院頒布的《人體器官移植條例》第七條規定「人體器官捐獻應當遵循自願、無償的原則。公民享有捐獻或者不捐獻其人體器官的權利;任何組織或者個人不得強迫、欺騙或者利誘他人捐獻人體器官。」
完全民事行為能力人依據前款規定同意捐獻的，應當採用書面形式，也可以訂立遺囑。
自然人生前未表示不同意捐獻的，該自然人死亡後，其配偶、成年子女、父母可以共同決定捐獻，決定捐獻應當採用書面形式。
本條第二和第三款內容，和《人體器官移植條例》第八條內容基本一致。《人體器官移植條例》第八條規定「捐獻人體器官的公民應當具有完全民事行為能力。公民捐獻其人體器官應當有書面形式的捐獻意願，對已經表示捐獻其人體器官的意願，有權予以撤銷。公民生前表示不同意捐獻其人體器官的，任何組織或者個人不得捐獻、摘取該公民的人體器官;公民生前未表示不同意捐獻其人體器官的，該公民死亡後，其配偶、成年子女、父母可以以書面形式共同表示同意捐獻該公民人體器官的意願。」。
第一千零七條禁止以任何形式買賣人體細胞、人體組織、人體器官、遺體。
違反前款規定的買賣行為無效。
《人體器官移植條例》第三條明確規定「任何組織或者個人不得以任何形式買賣人體器官，不得從事與買賣人體器官有關的活動。」，《民法典》禁止買賣的客體，還包括了人體細胞、人體組織和遺體。
㈥ 讀書筆記|朱慶育：《民法總論》——禁止權利濫用原則
一、我國並未直接規定禁止權利濫用原則，但學界普遍認可該原則應成為限制權利行使的基本原則。其規范基礎為：《憲法51》，而《民法通則6、7》體現該原則思想。
二、禁止權利濫用原則的發展與演進。
1.羅馬法時代：「善良生活，不害他人，各得其所」。意味著權利不得濫用。但因私權絕對自由，故羅馬法並未出現明確的禁止權利濫用原則。
2.法國法：
在起初提起」權利濫用「時也招致反對。如普拉尼奧認為：權利濫用只是文字游戲。因為一旦立法者將某項權利授予個人時，在其范圍內行事就不應受到指責。如果認為權利濫用，則意味著根本無權利。也就是說，行使權利，故行為合法；行為非法，因逾越權利界限。
後來各學者希冀通過找到權利的外在限制與內在限制區別，為權利濫用理論找到生存空間。認為「法律授予個人以權利」存在兩個層次意義：
其一，權利人只能享有法律授予的某項特定權利，除此之外，無權。
其二，權利應受到內部限制。即權利人行權時，需受到一定限度。如行權是以損人為目的，則逾越權利行使范圍。盡管此時，尚未突破權利外部限制。在此而言，可以認為，法律可以授權同時限制行權方式，並非矛盾。但因法律在授權時，往往未直接給予權利內部限制，故需要通過法律原則，甚至法律精神尋求行權正當化基礎，故此為「禁止權利濫用理論」。
3.德國法：
《德國民法典226》規定「惡意刁難之禁止」，即禁止權利濫用。意思為權利之行使，不得專以損害他人為目的。但在德國，禁止權利濫用原則常與誠信信用原則混淆。
關於禁止權利濫用的理解認為：如果權利行使只是客觀上導致他人重大損害，尚未能構成惡意行使權利的濫用行為，甚至而言，即便權利行使是以損害他人為意圖，也不意味著權利濫用。只有是權利濫用是行權唯一目的時，才可謂「惡意刁難的權利濫用行為。」
故可以發現，上述認定過於嚴苛，導致適用范圍狹窄，難以實現限制權利行使的功能。但同時需要注意，如果標准過於寬松，將干涉行為人自由，沖擊私法自治。
4.民國時期以及台灣地區「法」：
《民國民法典》：權利行使，不得以損害他人為主要目的。由此，我們發現強調「主要」目的。所謂 「主要目的」意指行為雖無某種正當目的，但與一般社會任務相悖，屬於濫權。
此外，所謂 「損害他人為目的」：雖以主觀標准進行判斷，但需顧及法律社會化進步潮流，順應權利濫用要件客觀化趨勢，應以客觀判斷作為標准。
後台灣地區「法」修改為「權利之行使，不得違反公共利益/以損害他人為主要目的」。
對此，王澤鑒先生認為，權利濫用存在三種類型：1）有悖於公共利益；2）以損害他人為主要目的；3）非依誠實信用方法行權。
判斷標准由以行為人主觀意思認定向客觀利益衡量。由此，權利行使「具有社會化內涵、倫理性質及客觀判斷標准」。
三、效力
1.無權利行使之固有效果；2.無排除他人侵害之效力；3.相對人得因此尋求救濟；4.某些權利因此消滅。
四、禁止權利濫用原則與誠實信用原則
1.兩者都旨在限制超越行權界限的行為，故存在大量的功能重合。
2.關於二者關系：
1）王伯琦先生認為，雖二者同屬一個概念，但誠信原則位於債編，適用領域在債法，而禁止權利濫用原則位於總則編，能規制除債權以外的一切權利，尤其是所有權的行使。即嚴格遵守法典規定的解釋方法。
2）史尚寬先生認為，考慮到誠信原則適用領域在不斷擴大，雖僅在債法中有所規定，但也可適用於物權關系、以及身份關系權利義務；雖民法典以主觀判斷標准判斷權利濫用，但適用時不應局限於此，即便不屬於惡意行權，若悖於良俗之加害，未依誠實信用原則方式行權，則構成權利濫用。故該觀點認為，禁止權利濫用原則的位階高於誠信原則。
後台灣地區將這兩個原則都放在總則編第148條。【效仿瑞士】但依然被認為二原則具有其獨立性。
1）楊與齡先生認為：行使權利，積極方面而言，應按照誠實及信用方法；消極方面而言，不得以損害他人為目的。
2）楊仁壽先生認為：誠信原則是法律倫理價值的最高體現，有「帝王條款」之稱，「禁止權利濫用原則」源於誠信原則，並受其支配。
3）王澤鑒先生援引楊仁壽觀點主張：在具體個案而言，權利行使同時違反公共利益，以損害他人為主要目的及違背誠實信用方法時，原則上固得選擇適用之，但方法論上則應適用權利濫用得次級規范，避免直接訴諸有帝王條款之稱的誠實信用原則。
4）施啟揚先生接受誠信原則的「帝王條款」地位，並認為「權利濫用就是違反誠信原則的具體形態」，屬於「加重違反誠信原則」。但二者適用范圍以及要求方式不同。
其一，誠信原則屬於「命令規定」，要求行使權利、履行義務應遵循誠信方法，而禁止權利濫用屬於「禁令規定」，禁止行使權利以損害他人為主要目的。
其二，誠信原則適用於權利人與義務人，禁止權利濫用原則只適用於權利人。
其三，是否違背誠信原則，以客觀行為為依據；是否權利濫用，考察主觀意思，注重內心主觀目的的違背。
故，二者並非簡單位階關系。
朱慶育先生認為，誠信原則與禁止權利濫用原則有其不同的生成軌跡，對於權利行使限制方面，二者功能相近。而且都較為抽象，需要注入價值判斷。無法且不必強作上下位階之分。而且為禁令，禁止權利濫用原則是禁令，同樣誠信原則也是反面限制權利的行使。
但如果二原則並行，則將強化權利行使的限制，導致限縮私人自由的空間。故如果聚焦於私人行權的限制而非自由行使，泛化誠信原則與禁止權利濫用原則適用，權利蘊含的自由理念可能前景堪憂。
㈦ 那民法筆記如果按照法條來，該如何做筆記。比如基本原則第二條［本法調整的對象］，下面的知識點很多。thx
如果是按照《民法通則》的法條來做筆記，很難，因為這個法的歷史太早，那時候的立法技術遠比現在差得多，體系性和邏輯性很成問題。我不建議依據法條來做筆記，筆記還是要按照理論框架來搭建，法條下面可以標注以下內容：1、關聯法條；2、常見考點或重要知識點。
㈧ 民法·民法原則（復習自用自整理）
民法的基本原則概述
民法的基本原則是民事立法、民事活動和民事司法的基本准則，是民事立法、司法、執法、守法和民事活動總的指導思想和根本法律准則。民法的基本原則雖不直接涉及當事人的具體權利義務，但其效力卻貫穿整個民法規范的始終悄並。基本原則屬於強行性規范，不允許當事人排除適用。民法的基本原則，多數對於全部民事法律關系適用，有些僅對部分適用，但這並不影響其基本原則的性質。(如自願原則對物權的種類和內容就不適用)
一、平等原則
第四條民事主體在民事活動中的法律地位一律平等。
平等原則主要體現在:
1、 民事權利能力平等。
《民法典》第14條規定，自然人的民事權利能力一律平等。
民事權利能力平等，即民事主體資格平等。自然人自出生時起就具有民事權利能力，享有平等的民事主體資格。法人自有效成立時起，具有民事權利能力，享有民事主體資格。法人的業務性質不同，具體業務范圍也不同，但法人的民事主體資格是平等的。具有民事主體的自然人、法人和非法人組織的民事主體資格一律平等。
2、 民事主體地位平等。
在民事法律關系中，沒有領導和被領導的關系，即使在行政上有隸屬關系的上級組織與下級組織，在民事法律關系中，其法律地位也是平等的。無論自然人還是法人，不論所有制性質為何，不論經濟實力強弱， 民事主體的任何一方都沒有凌駕於另一方之上的特權。在一定的財產關系范圍內，國家也是民事主體，國家作為民事主體，與其他民事主體也處於平等地位。
3、 民事權益平等地受法律保護。
作為民事主體的自然人、法人和非法人組織的合法的民事權益都平等地受民法保護，任何組織和個人都不得侵犯。作為調整平等主體的財產關系的民法對財產的保護方法，主要是支付違約金、返還 被侵佔的財產、賠償損失等，並不因為民事主體的所有制性質不同或者經濟實力 不同，保護就不同，承擔民事責任就不同。社會上存在的分配不公、貧富差距懸殊等問題，是行政法、經濟法和社會保障法需要解決的問題;民法可以在其功能 范圍內保護弱者，限制形式上平等而事實上不平等的現象。
二、自願原則(又稱意思自治原則，是民法的核心原則)
第五條民事主體從事民事活動，應當遵循自願原則，按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系。
自願原則是指民事主體根據自己的意願，自主地行使民事權利，參與民事法律關系，國家對於民事關系不過多干預，其實質是民事主體根據自己的意願從事民事活動並承擔相應的法律後果。
自願原則啟虛跡是民法調整的財產關系和人身關系的特徵的突出反映。沒有自願，商品交換關系難以進行，婚姻關系難以成立，遺囑制度也不能存在，自願原則是民法的核心原則。
自願原則主要體現在:
1、 民事主體根據自己的意願自主行使民事權利。民事主體有自主佔有、使用或者處分其所有物，發表作品，轉讓專利權，設立遺囑等權利。為體現自願原則，民事法律有較多的任意性規范。
2、 民事主體之間自主協商設立、變更或者終止民事法律關系。
3、 當事人的意願優於任意性民事法律規范。在民事立法上特別是合同法上規定有較多的任意性規范，在有任意性規范的情況下，當事人的協議的效力優 於任意性規范的效力。在繼承關系中，在有遺囑的情況下，優先適用遺囑繼承。
4、 自願原則主要體現在合同領域，物權領域由於奉行「物權法定原則」，使得自願原則適用的空間受到了一定限制。當然，物權人對於物的處分(包括事實上的處分和法律上的處分)自由仍是自願原則在物權法領域的重要體現，因此將自願自願視為民法的核心原則是毫不為過的。
三、公平原則
第六條民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利和義務。
(一)公平原則是公平觀念在民法上的體現，公平原則體現了民法促進社會公平正義的基本價值，對規范民事主體的行為發揮著重要的作用。
(一) 公平原則的內涵
1、公平原則要求民事主體本著公平正義的觀念實施民事法律行為。
2、公平原則還是譽仔民事活動的目的性評價標准。當一項民事活動是否違反公平原則難以從行為本身和行為過程作出評價時，就需要從結果上是否符合公平的要求來評價。如果交易的結果造成當事人之間極大的利益失衡，除非當事人自願接受，否則法律將適當的調整。
3、公平原則還是法律適用的原則，即當民法規范缺乏具體規定時，可以根據公平原則來設立、變更和終止民事法律關系。
4、公平原則又是司法原則，即法官的司法判決要做到公平合理，當法律缺乏具體規定時，應根據公平原則作出合理的判決
5、公平原則還是解釋意思表示的和法律所應當遵循的原則。
(三)公平原則主要體現在:
1、 當事人的權利與義務的平衡。
當事人之間設立的相互的權利與義務應當是平衡的。在合同關系中的公平不是要求絕對等價，一般應當有相近的價值。 當事人出於自願形成利益的不平衡的，法律上不作限制，以體現自願原則。 民法規定的當事人之間的權利與義務體現了公平原則，當事人除另有約定 外，通常都以法律規定作為處理其相互關系的依據。
民法還規定，對顯失公平的 民事法律行為，當事人有權請求撤銷(《民法典》第 151 條)。合同訂立後，在發生 情事變更時，應當根據公平原則，變更或者解除合同(《民法典》第 533 條)。
2、 當事人承擔民事責任的平衡。
例如，在適用過錯責任原則的情況下，由有過錯的一方承擔責任，雙方都有過錯的，由雙方各自承擔相應的責任;在賠償損失責任中實行過失相抵，損益相抵。法律規定在一定情況下適用無過錯責任原則，例如從事高度危險作業，造成他人損害時，不論從事高度危險作業者有無過錯，都應當承擔民事責任，體現了對弱者的保護。《民法典》第 591 條第1款規 定，當事人一方違約後，對方應當採取適當措施防止損失的擴大;沒有採取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。這些規定都體現了公平原則。
3、 風險負擔的平衡。
在合同履行過程中有時會發生意外風險，風險損失應由哪一方負擔，應當根據公平原則確定。例如，在一般情況下，所有權轉移，風險即隨之轉移。
四、誠實信用原則
第七條民事主體從事民事活動，應當遵循誠信原則，秉持誠實，恪守承諾。
(一) 誠實信用原則主要是針對民事法律關系中的弄虛作假、欺騙他人、損人利己的行為而形成的基本原則。誠實信用原則側重於對民事主體的主觀要求，但是判斷是否違反誠實信用原則，需要客觀地衡量當事人之間的利益來認定。
(二) 誠實信用原則主要體現在:
1、在設立或者變更民事法律關系時，不僅要求當事人誠實、不隱瞞真相、 不作假、不欺詐，還應當給對方提供必要的信息。
2、民事法律關系建立後，當事人應當恪守諾言，履行義務，維護對方的利益，滿足對方的正當期待，應當「根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務」(《民法典》第 509 條第2款)。
3、應盡依善意的方式行使權利，在自己獲得利益的同時應充分尊重他人利益和社會利益，不得濫用權利，加害於他人，在民事法律關系終止後，當事人應當為維護對方的利益，實施一定行為或者不實施一定行為。例如，合同的權利義務終止後，當事人應當遵守誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。離婚時，如一方生活困難，另一方應從其住房等個人財產中給予適當幫助。
誠實信用原則是市場經濟活動中的道德規范在法律上的表現。誠實信用原則反映商業道德，適用於交易關系，是債法的主要准則，債法中的其他原則如情勢變更、禁止暴力、附隨義務等起源於誠實信用原則，並受誠實信用原則，並受誠實信用原則指導。誠實信用原則作為現代民法的「帝王原則」，具有強大的法律功能:
1、 確立行為規則的功能。在合同領域，誠信原則產生的協助義務是合同義務的重要來源。在物權領域，誠信原則是物權行使的基本准則。在侵權領域，誠信原則是確定行為人是否對他人負有義務的依據。如現代侵權責任領域確定了安全保障義務，這意味著從過去「無害他人」的普遍義務轉變為在特定情況下要求行為人適當地愛他人，以維護人與人之間的和平友愛，再如現代侵權責任領域承認了商業侵權的概念，在商業領域中違反誠信原則的欺詐行為也被認定為侵權，這表明誠信原則在侵權責任領域得到了擴大。
2、 填補法律和合同漏洞的功能。如存在法律漏洞，法官可以運用稱心原則對法律漏洞作出填補。如當事人對合同條款沒有約定或者約定不明確的，法官也可以根據誠信原則來填補這些合同漏洞。
3、 衡平的功能。誠信原則要求平衡當事人之間以及當事人於社會之間的各種利益之間的各種利益。
4、 解釋的功能。對法律與合同條款的含義在理解上存在爭議時，法官可以根據誠信原則來解釋法律與合同條款。
五、公序良俗原則
第八條民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。
公序良俗可以分為公共秩序和善良風俗構成，具體詳見【民事法律行為效力】筆記章節
六、綠色原則
第九條民事主體從事民事活動，應當有利於節約資源、保護生態環境。
堅持綠色原則，就是要堅持人與自然和諧的和諧價值觀。綠色原則要求民事主體在從事民事活動時，應以是否有利於節約資源、保護生態環境作為應否從事相關民事活動的考量標准。民事主體履行合同，應當避免浪費資源、污染環境和破壞生態(《民法典》第509條);
在不能確定包裝方式時，出賣人應當採取足以保護標的物且有利於節約資源、保護生態環境的包裝方式。民事主體從事民事活動，違反國家規定造成生態環境損害的，應承擔相應修復和賠償損失的民事責任(《民法典》第1234條、第1235條)
七、禁止權利濫用原則
我國《憲法》第51條規定，中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。《民法典》在一般規定中未規定禁止權利濫用原則，但在民事權利章中於第132條規定:「民事主體不得濫用民事權利損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權益。「紅本教材作者魏振瀛認為禁止權利濫用應當成為我國民法的基本原則。
禁止權利濫用原則是民事主體行使民事權利的界限。權利都有一定的界限，沒有不受任何限制的權利。行使民事權利，超出了一定界限而損害他人權益 或者公共利益的，是權利濫用。通說認為，構成權利濫用需具備三個條件:一是當事人有權利存在;二是權利人有行使權利的行為;三是當事人的行為有濫用權利的違法性。
㈨ 民法總論 （概述）
民法總則新頒布，所以想認真多看幾遍，似乎懂了，晨起，看到麥老師的一段話，點醒夢中人：
好吧，那就開始行動，從基礎開始，重新梳理知識體系，釐清概念，獲得進一步的門票。
民法總論（一）
導言：
一、民法在體系中的作用
自然科學、社會科學
民法調整的是平等的法律關系，屬於基礎的法律關系
所有的民法規則在實踐中自發形成的比較有效率的行為模式。
二、民事主體制度
核心，保障法律地位的平等，行為自由
一、民事主體
二、物權
1、所有權
2、物權
3、只能支配使用價值——用益物權、擔保物權
三、債權
規則——合同制度
物權和債權就構成了財產權
四、人身權
緒論
第一節民法的意義
一、民法與民法學
（一）民法的定義
調整平等主體之間的財產關系和人身關系的法律規范的總和。
民法的語言：
羅馬法的市民法是民法的源頭，到民法（日本的功勞），到清末《大清民律》。
民法是商品經濟上長出的一顆苗。
民法學是以民法為研究對象的科學
（二）民法的調整對象
1、民事關系
指的是人與人之間，因民事形成的平等的社會關系。
人與人之間 ：自然人、法人、非法人組織【還有一個很特殊的：國家，國家在公法里是管理者，在民事領域中就是平等主體】
民事：與國家行政事務、刑事事物相對應的概念。（政治國家層面，有等級運作，叫公民、市民社會人與人是平等的）
平等：機會平等（形式平等）
結果平等（實質平等）
平等有以上兩者含義，民法上強調的平等是機會平等。
2、財產關系
財產：指對人有經濟價值的一切事物。【物質性、非物質性（債權、知識產權）】
財產又分為靜態財產關系和動態財產關系。
靜態財產關系是物權關系。
動態財產關系是債權關系。
財產關系的特徵：
具有經濟價值，經濟價值可以和權利主體分離。
3、人身關系
人：人格（具備主體性要素，生命、健康天然有的）
身：身份（親屬、配偶等參加社會活動後才有的）
人身權不能與主體相分離轉讓的，也沒有什麼價格。
（三）民法的分類
民法具有多種語意，指向范圍有別
1、形式民法與實質民法
以是否僅表現為民法典為標准。
2、狹義民法與廣義民法。
以一國的私法體制為標准。
3、普通民法與特別民法
以適用層次不同為標准。
二、民法的歷史沿革
（一）西方民法的歷史沿革
1、羅馬民法
（1）十二銅表法：把羅馬法成文化。
（2）民法大全（公元六世紀，東羅馬查士丁尼大帝）：把現存的法律進行整理，學說匯篆、法學階梯、查士丁尼新律。
（3）中世紀：封建法（土地關系以及基於土地關系所產生的農奴對土地產生的依附關系）、教會法（家庭婚姻繼承關系）、商法（商人之間的關系）。
（4）人的行為是被自己的預期所決定的。
羅馬法復興
三R運動：文藝復興、宗教改革、羅馬法復興
民法與商品經濟之間有血脈相連的關系。
2、近代民法
（1）近代民法的法典化
要有統一的主權國家、統一的立法機關、統一的司法機關。
在中世紀不具有這個基礎，宗教只管人的精神生活，把世俗社會推了出去。
第一個法典是《法國民法典》，封建法是有等級的，
（2）近代民法模式：
A、抽象平等的人格B、私的所有
C、私法自治D、自己責任（自己對自己的過錯負責任）
3、現代民法
（1）具體的人格；（2）私的受限制；
（3）意思自治受限制（主要是對強者的限制，對弱者保護）；（4）無過錯責任
近代向現代民法的轉型一定要深刻理解，轉型的指征、原因。
4、大陸法系和英美法系
（1）大陸法系：指歐洲大陸。法官靠成文法典進行裁判。
羅馬法系、成文法系。
（2）英美法系：普通法系、判例法系。法官靠以往判例進行裁判。
兩者的影響力不同。
三、民法的體系
（一）法國式：法學階梯式（權利主體、權利客體，主體和客體之間如果聯系：人、財產，人取得財產的各種方法）
（二）德國式：學說匯簨式、潘得克潘式
好處：邏輯性強，避免重復
壞處：法律適用的時候，要解決具體糾紛，找法帶來一定的困難。
四、民法的本質和本位
（一）民法的本質
1、民法是市民社會之法
政治國家和市民社會的兩分
2、民法是私法
（1）公法與私法的區分標准
公法法律關系的主體至少有一方是國家公權機關。
（2）公法和私法區分的意義
A、實踐意義
B、認識意義
公法是為了保護私權的
C、私法優位主義與公法優位主義
D、私法自治是民法基本原理。
3、民法是權利法
確定私權神聖
4、民法是市場經濟基本法
（二）民法的本位
民法的基本價值取向
1、義務本位：在古代時，有等級，不同的等級履行不同的義務，民法保障各個等級義務的履行。
2、權利本位：
3、社會本位：
4、中國民法之本位：以權利本位為主，以社會本位為輔
五、民法的淵源
（一）民法的淵源，民法的表現形式
對法官而言，面對特定的案件時，去哪裡找法。
（二）成文法與不成文法（制定法、判例）中不同的淵源
（三）成文法的局限性與克服
學習小結：對民法的來源和歷史的了解，就如同一個孩子知道自己的身世，未來不迷茫，做事也有了規則和界限。
姚 茜 律師/學習筆記
湖南金州律師事務所
微信號：sunshine_yao123
㈩ 《法學方法論》的筆記與思考六：法學中概念及體系的形成
《法學方法論》的筆記與思考六：法學中概念及體系的形成
一、引論
拉倫茨教授將法學中概念及體系的形成放在了最後論述，但並不意味著這兩部分內容不重要。恰恰相反，這兩部分是整個《法學方法論》的基礎。如法學中的概念系構成法條的因子、也是構成整個法規整的底層基礎。如法律的解釋、適用，很大程度上是對法學中概念的闡述和界定。又如法條、法規整、法律解釋，都包含了法律價值的判斷。而法學中的概念或者價值系依照一定的邏輯形成的體系。
其中，對於法律概念，王澤鑒老師作這樣的闡述：「如果將學習法律譬如「練功」，則法律概念，又如練功的基本動作，必須按部就班，穩扎穩打，確實掌握。一個練功者未有踏實的基本動作，臨陣之際，破綻百出，暴露死角，必遭敗績」。（ 參見王澤鑒著：《民法思維：請求權基礎理論體系》，第7 頁，北京大學出版社2009 年版。 ）筆者最近遇到的幾起買賣合同質量糾紛的案件，涉及質量責任、質量異議期、檢驗期、質保期、異議期等基本概念的區分，常有困惑和混淆。
對於法律體系，對於法律體系，齊佩利烏斯教授作這樣的闡述：「在一個有組織的法律共同體中，作為具有法律約束力的行為規整之基礎的各種授權共同構成了一個有層次的權屬體系。這一權屬體系不僅對於分權有重要意義，它同樣是建構一個合理的法秩序的支柱」。（參見【德】齊佩利烏斯著：《法學方法論》，金振豹，第5頁，法律出版社2009年版。）
筆者最近處理的幾起建設工程合同效力糾紛的案件，涉及合同法、建築法、招投標法及相關配套法律規定的體系化梳理和內在價值的無矛盾思考。
對此，藉由筆者親身體驗，來對拉倫茨教授的這部分論述作一個反思，可能將會有所收獲。
二、《法學方法論》中法學中概念及體系的形成都說了什麼？
1 、本部分的具體內容
拉倫茨在這本著作的最後一章，共47頁，分為三個小節闡述。具體內容包括抽象概念式的體系、類型及類型系列、「內容的」體系。
在筆者看來，本章的安排存在如下邏輯上的問題：
（1）本章論述的內容更多的屬於法學理論的內容，而非法學方法的內容。
（2）本章論述的內容作為整個法律解釋、適用的基礎，從邏輯順序來講，本章應安排在第二章之後，第三章之前。
（3）本章論述的內容主要有兩個方面：外部概念體系和內部體系。拉倫茨教授特別將類型作為單獨一章論述，但從邏輯上的歸屬來看，類型部分應歸屬於外部概念體系的一部分，納入第一節。
2 、本部分展開的邏輯：區分形式與內容（價值）；區分概念與類型
認真閱讀這部分內容，讀者會發現兩個層面的區分的存在：第一個層面，區分形式與內容（價值）；第二個層面，區分概念與類型。
上述區分實際上系建立在法律可以通過現代科學方法實現概念化、體系化，同時法律還飽含正義價值的基礎上。法律作為人類治理工具的理性存在，一方面經過十八、十九世紀的學術性改革，法律通過精確的概念、縝密的邏輯，已經實現了高度的形式化；另一方面，通過立法者價值的表達、過往人類價值觀的轉化、通過不斷賦予法規范新的內容，法規范逐漸成為人類價值的載體。
三、外部體系、內部體系與律師實務
（一）外部體系與律師實務
1、對尋找法條、法規整的意義
在「法條理論」一文中，筆者論述法律的適用，不再是「一個案件一個法條」，而是「一個案件多個法條，且法條相互聯絡形成規整」。故律師在辦理案件時，如何尋找法條、建構規整，需要藉助於外部體系。如在一起買賣合同糾紛中關於產品質量問題，不僅需要找尋《合同法》關於買賣合同的規定，還需要找尋《產品質量法》關於產品責任的規定、《消費者權益保護法》關於產品質量的規定、相應行業規范規定的產品質量要求等。
2、對法律解釋、法官造法的意義
在「法律解釋與法官造法」一文中，筆者論述的「體系解釋」方法、「類推解釋」方法，均需要藉助於外在體系的思考方法。如針對公司要求股東返還財務賬簿的請求權是否適用訴訟時效，通過對《民法總則》第196條作反對解釋，則將會得出否定解釋。
（二）內部體系與律師實務
由法律原則構成的內部體系，承擔著顯示並表達規范評價的基本任務。在律師實務中，法律原則可以直接作為法律規范適用，如《民法總則》第153條規定，違背公序良俗的民事法律行為無效。但更多的法律原則需要進一步具體化之後方可以適用。如《民法總則》第7條規定的誠實信用原則。
（三）類型化與律師實務
以根本違約為例。現行《合同法》第94條規定的系合同法定解除的情況，其中列舉了4中解除情況，第5項屬於兜底性規定。對此，通過查閱該條的規定，其實際上採用的系只有在根本違約的情況下才能解除合同的立法。那麼，何為根本違約？對此，立法並沒有明確規定，理論上也沒有對該概念的統一界定。實際上，無論在理論，還是在實務中，該概念均屬於最高層次的類型化概念，藉助於更為具體的類型描述，進而判斷當事人是否具備了法定解除的情況。如不可抗力致使合同目的無法實現；拒絕履約；經催告無法履約；遲延履行導致目的無法實現。針對第五項的其他情況，需要考慮合同目的可否實現、違約的嚴重情況、當事人的合同基礎是否喪失等因素確定。