司法考試主觀題答案
一、材料簡答題
1、澳大利亞公民方某於1990年8月底來中國廣東觀光旅遊，在此期間與原告中國公民柳某相識並建立了戀愛關系。方某在廣東觀光兩、三天後便返回了澳大利亞。1991午7月17日，方某再次來到廣東，與柳某相處一個星期後，便於同月25日在廣州市民政局辦理了結婚登記手續。由於雙方婚前相處的時間短，彼此了解不夠，且婚後柳某拒絕與方某同居，雙方無法建立起夫妻感情，雙方互相埋怨。1991年8月2日，柳某以雙方婚前了解不夠，感情基礎差，婚後無法建立起感情，夫妻關系無法維持為理由，向廣州市白雲區人民法院起訴，要求與方某離婚。方某在答辯中也認為雙方大妻關系確難以維持，表示同意離婚，但要求將婚後所購的錄像機一部歸其所有。柳某對此表示同意。
請問：
1)本案當事人能否依照行政程序辦理離婚?
2)對於本案，受理法院有無管轄權?如有，應適用何國法律審理?
答：1)在中國，根據民政部發布的《中國公民同外國人辦理婚姻登記的幾項規定》第6條的規定，中國公民與外國人在華要求離婚的，不論是雙方自願離婚還是一方要求離婚，一律按訴訟程序辦理，不適用行政程序辦理，即此種離婚不能按向婚姻登記機關辦理離婚登記的程序獲得離婚的法律效果。
2)中國公民對不在中國領域內居住的人提起離婚之訴，屬於有關身份關系的訴訟，依照《中華人民共和國民事訴訟法》 的規定，該訴訟由原告住所地或經常居住地的人民法院管轄。因此對於本案，廣州市白雲區人民法院有管轄權。根據《中華人民共和國民法通則》第147條的規定，中國公民和外國人離婚適用受理案件的法院所在地法律，本案應適用中國婚姻法審判。
2. 2018年法考刑法主觀題答案
刑法，一直是司法考試的重點和難點。很多實務上的問題，根據不同的學說，都有好多種答案。而且，在考試中，尤其是在主觀題的考察中，又著重考察多種處理角度，這樣也加大了法律考試的難度。就像這道2018年的法考真題，每個老師都有每個老師的不同理解。由於處於學習階段，就不得不借鑒多種參考意見，以保證在下次的考試中，可以從容應對。在法律考試中，最難拿分的就是刑法，但不能因為難拿就放棄，還是要督促自己，繼續努力。
【案情】
王某組織某黑社會性質組織，劉某、林某、丁某積極參加。一日，王某、劉某在某酒店就餐，消費3000元。在王某結賬時，收銀員吳某偷偷調整了POS機上的數額，故意將3000元餐費改成30000元，交給王某結賬。王某果然認錯，支付了30000元。
王某發現多付了錢以後，與劉某去找吳某還錢，吳某拒不返還。王某、劉某惱羞成怒，准備劫持吳某讓其還錢。在捆綁吳某過程中，不慎將吳某摔成重傷，因為擔心酒店其他人員報警，故放棄挾持，離開酒店。
在王某和劉某走出酒店時，在門口被武某等四名保安攔截。王某遂讓劉某打電話叫人過來幫忙，劉某給林某、丁某打電話，並私下叫二人帶槍過來，林某二人將槍支藏在衣服里，護送王某上了私家車。
武某等人見狀遂讓四人離開。王某上車以後氣不過，讓劉某「好好教訓這個保安」，隨即開車離開。劉某隨即讓林某、丁某二人開槍。林某、丁某二人一人朝武某腿部開槍、一人朝腹部開槍。只有一槍擊中武某腹部，導致其死亡，現無法查明是誰擊中。
【問題】
1、關於吳某的行為定性，有幾種處理意見？須說明理由。
2、王某、劉某對吳某構成何罪？須說明理由。
3、王某、劉某、林某、丁某對武某的死亡構成何罪？（其中王某的行為有幾種處理意見）？須說明理由。
【關鍵詞】
（1）被騙人處分意識的必要認識內容（財物性質，數量）；
（2）索債型非法拘禁，結果加重犯；
（3）共同犯罪，共同正犯均對結果負責，因果關系；
（4）教唆犯；
（5）黑社會性質組織，集團犯罪首要分子。
【參考答案】
（一）對於吳某的行為，有盜竊罪、詐騙罪、信用卡詐騙罪三種處理意見。
吳某基於非法佔有目的，修改刷卡數額，對王某實施了欺騙行為，是否構成詐騙罪，涉及到 被騙人處分意識的必要認識內容 的理解（是否需對財物的數量有認識） 。
觀點一：構成盜竊罪。
理由是：如認為作為詐騙罪構成要素的被騙人的處分意識，不僅要求認識到轉移佔有的財物的性質，也需認識到財物的數量。則本案中被騙人王某未認識到多支付的錢款數額及其轉移佔有的事實，對該數額（27000元）的錢款，系在被害人不知情的情況下轉移佔有。吳某系盜竊行為，根據刑法第264條，構成盜竊罪。
觀點二：構成詐騙罪。
理由是：如認為作為詐騙罪構成要素的被騙人的處分意識，只需認識到轉移佔有的財物的性質，無需認識到財物的數量。則本案中被騙人王某已認識錢款轉移佔有的事實，有處分財物的行為。吳某利用虛構數字的方式騙取王某實施處分行為，對該數額（27000元）的錢款，依照刑法第266條，構成詐騙罪。
另可答觀點三：信用卡詐騙罪。
理由是：如欺騙王某結賬時在POS機上刷用信用卡，可被認為是利用被害人錯誤的間接正犯行為，系 冒用他人信用卡的間接正犯行為 ，根據刑法第196條第1款第3項，構成信用卡詐騙罪。
（二）王某、劉某對吳某構成非法拘禁罪（致人重傷）。
1、王某、劉某對於多付出的錢款，客觀上具有合法的求償權；主觀上不具非法佔有目的。劫持捆綁吳某的行為，不能構成搶劫罪或綁架罪。
2、二人劫持吳某讓其歸還應還錢款，非法剝奪他人自由的非法拘禁行為，根據刑法第238條第3款的規定，構成非法拘禁罪。
3、在拘禁過程中過失致人重傷，觸犯過失致人重傷罪，根據第238條第2款的規定，系結果加重犯，構成非法拘禁罪（致人重傷）。
（三）關於王某、劉某、林某、丁某對武某的死亡的行為定性
1、對於正犯 林某 ，構成 故意傷害罪（致人死亡） 。 與丁某在故意傷害罪的范圍內構成共同犯罪。
（1）林某、丁某一人基於傷害故意、一人基於殺人故意，共同實施了致死行為，根據行為共同說（或部分犯罪共同說），依照刑法第25條第1款， 二 人在故意傷害罪的范圍內構成共同正犯。
（2）雖無法查明何人致死，但系共同正犯行為導致，故二人對於死亡結果，均需共同承擔刑事責任。
（3）林某欲射擊武某腿部，主觀上具有傷害故意，客觀主觀統一，根據刑法第234條，構成故意傷害罪（致人死亡）。
2、對於正犯丁某，構成 故意殺人罪（既遂） 。與林某在故意傷害罪的范圍內構成共同犯罪。
（1）丁某與林某系共同犯罪，客觀上共同對死亡結果負責，系致死行為。
（2）主觀上欲射擊武某腹部，主觀上具有殺人故意，客觀主觀統一，根據刑法第232條，構成故意殺人罪。
3、對於教唆者劉某，構成 故意傷害罪（致人死亡） ，系教唆犯。
（1）客觀上，正犯林某實施了傷害行為，丁某實施了殺人行為；系劉某教唆引起，實施了教唆行為。
（2）主觀上，劉某基於「教訓」意圖教唆二人，系故意傷害罪的教唆故意，客觀主觀統一於故意傷害罪（致人死亡），根據刑法第29條，構成教唆犯。
4、對於王某，可能被認定為故意傷害罪（致人死亡），或故意殺人罪（既遂），涉及 集團犯罪首要分子承擔責任范圍 的問題。
觀點一：構成 故意傷害罪（致人死亡） ，系教唆犯。理由同上述劉某。如只考慮其實施的本案具體行為，並認為丁某實施的故意殺人罪是黑社會集團之外的個人行為。因其基於「教訓」意圖教唆他人，根據刑法第29條，構成故意傷害罪（致人死亡）的教唆犯。
觀點二：構成 故意殺人罪（既遂） 。 因王某系黑社會性質組織的領導者，屬於集團犯罪首要分子。如認為丁某實施的故意殺人罪是黑社會集團范圍內的犯罪。根據刑法第26條第3款，需按照黑社會性質組織這種特定犯罪集團所犯全部罪行處罰。故其應對丁某實施的故意殺人罪（既遂）負責。
（四） 此外，王某組織黑社會性質組織，劉某、林某、丁某積極參加，根據刑法第294條第1款的規定，王某構成組織黑社會性質組織罪，劉某、林某、丁某構成參加黑社會性質組織罪。應當與前述罪名，數罪並罰。
【參考答案二】
註：楊艷霞作答（中國政法大學 副教授 法考名師）
【答案】1.關於吳某的行為定性，有兩種處理意見。
沒有明確的處分意識，僅有自願的轉移財產行為是否能構成詐騙罪，在理論上有不同觀點。
（1）根據處分意識不要說，吳某的行為構成詐騙罪。本案中，王某在支付餐費時，雖然沒有意識到自己實際支付的是30000元，而不是3000元，但其確實自願支付了該筆金額。如果認為構成詐騙罪只需要有自願的轉移財產的行為，而不需要有明確的處分財產的意識，則吳某的行為構成詐騙罪。
（2）根據處分意識必要說，吳某的行為構成盜竊罪。王某在支付餐費時，並沒有認識到自己支付的是30000元，他並沒有處分30000元給飯店的意識，所以他是在自己不知情的情況下，被吳某盜走了270000元。所以，吳某的行為構成盜竊罪。
【說明1】也可以從成立詐騙罪都需要具備處分意識，但處分意識到底是對具體的金額、物品的處分意識（嚴格的處分意識），還是對性質相同的金錢、一類物品的處分意識（緩和的處分意識）來回答。如果認為要成立詐騙罪，被害人必須對處分的財物具有完全的意識，在本案中即必須認識到自己支付了30000元，則本案中王某沒有處分意識，吳某構成盜竊罪。反之，如果認為被害人只要認識到自己在處分財產，而不要求認識到具體處分了什麼，處分了多少，則本案中王某具有處分意識，吳某的行為構成詐騙罪。
2.王某、劉某對吳某構成何罪？須說明理由。
（1）王某、劉某對吳某構成非法拘禁罪。王某、劉某劫持吳某，是為了要回王某無意中多付的錢，二人並無非法佔有目的。因此二人的行為不構成搶劫罪。根據刑法的規定，為索債而非法拘禁他人的，構成非法拘禁罪。因此。二人的行為構成非法拘禁罪。
（2）二人在捆綁吳某時，不慎將吳某摔成重傷，根據刑法規定，這屬於「在非法拘禁中致人重傷」的情形，成立非法拘禁罪的結果加重犯。
3.王某、劉某、林某、丁某對武某的死亡構成何罪？（其中王某的行為有幾種處理意見）？須說明理由。
（1）林某構成故意傷害罪、丁某構成故意殺人罪，二人在故意傷害罪的范圍內成立共犯，且均需對死亡結果負責。理由如下：
1）劉某下令讓二人「開槍」，但並未明確是殺死武某還是傷害武某，因此難以認定林某、丁某具有故意殺人的共同故意。林某向武某的腿部開槍，說明其只具有傷害武某的犯罪故意，丁某向武某的腹部開槍，說明其具有殺害武某的犯罪故意。根據主客觀相一致原則，林某構成故意傷害罪，丁某構成故意殺人罪。
2）由於二人在接到劉某指令後同時向武某開槍，因此二人具有傷害武某的共同故意和共同行為，因此在故意傷害罪的范圍內構成共同犯罪。
3）雖然無法查明誰的槍打中了武某的腹部，但是由於二人在故意傷害罪的范圍內構成共同犯罪，二人均需為對方的傷害行為負責，丁某的殺人行為也可以被評價為傷害行為，故，無論誰打中了武某的腹部，二人均需對死亡結果負責。
（2）劉某對武某的死亡構成故意傷害（致人死亡）罪。其和林某、丁某共同構成本罪。理由如下：
劉某指使二人向武某開槍，其行為屬於故意傷害罪的教唆犯。根據共犯從屬性原理，教唆犯需要為被教唆者的實行行為負責，故劉某也構成故意傷害罪，且其需要對武某的死亡負責。
（3）王某的行為構成何罪，有兩種不同的處理意見。
1）王某的行為構成故意傷害（致人死亡）罪。王某指示劉某「好好教訓一下這個保安」，林某、丁某也是私下帶槍過來的，王某對此並不知情。因此其在主觀上只具有故意傷害武某的犯罪意圖，丁某的殺人行為超出其犯意，其無需負責。
2）王某的行為構成故意殺人罪。王某是黑社會性質組織的首要分子。根據刑法規定，犯罪集團的首要分子對本集團所犯的所有犯罪負責。丁某的殺人行為是受劉某指示後進行的，是為了完成犯罪集團的任務而進行的犯罪，因此王某應當對丁某的殺人行為負責。
【說明2】有的老師認為本題還需要回答王某、劉某、林某、丁某四人構成組織、領導、參加黑社會性質組織罪，且與後面的犯罪數罪並罰。我認為不需要。因為本題是問了具體問題的題目，只需要按照具體問題回答即可。
【說明3】有的老師認為劉某、林某、丁某三人構成故意殺人罪。這種看法有一定道理。因為開槍是具有高度的致人死亡危險的行為。劉某下令「開槍」，可以認為其對殺死武某至少具有間接故意。
不過，從題目只說「開槍」，而不說「開槍，殺了他」，還特別強調林某是向武某的腿部開槍來看，我覺得將劉某的「開槍」解釋為故意傷害的故意可能更符合刑法謙抑性原則。
應該說，「開槍」到底是表示傷害，還是表示殺害，在本題中並不是很明確，屬於有爭議的表述（命題人可能覺得沒有爭議）。
從閱卷來看，無論是回答三人共同構成故意殺人罪，還是故意傷害罪，只要回答出三人都需要對死亡結果負責，這個問題就可以得到基本分了。官方答案也可能是（1）故意殺人罪的共同犯罪或者（2）故意傷害罪的共同犯罪。
3. 2020司法考試主觀題材料簡答題-房屋買賣糾紛
一、材料簡答題
1、中國公民張某原與丈夫蔡某僑居馬來西亞，解放初期，張某偕子女回中國廈門定居。1958年，張某用丈夫蔡某寄的僑匯購買了廈門市住房一座，房主登記為張某。此後，其子女又先後出國或去香港定居。1987年，張某申請去香港定居獲准。因在廈門已無親人，欲在出境前將此房賣掉。經人介紹，張某在未取得其丈夫同意情況下，與印尼華僑吳某於1989年4月簽訂了房屋買賣契約，將該房以人民幣15000元出賣給吳某。簽約後，張某收取了大部分房款，並將部分房屋交給吳某居住。同年10月，雙方前往房管部門辦理產權過戶手續，因張某未能提供其夫同意出賣的證明，房管部門未給其辦理產權過戶手續。
此後，張某因身體原因，未去香港定居;同時，其夫蔡某得知其賣房之事，從國外來信指責，並通過律師到房管部門，要求不予辦理產權過戶手續。在此種情況下，張某向吳某表示要求取消買賣房屋契約，各自返還已收取的房款和佔住的房屋。吳某因堅持房屋買賣有效，雙方不能協商解決，吳某於1990年11月起訴至一審法院，要求確認房屋買賣有效。
請問：
1)本案應適用哪國法律?
2)張某與吳某之間的房屋買賣關系是否有效?
答：
1)雙方爭議的問題涉及到不動產所有權的轉移問題，該不動產在中國廈門，根據《中華人民共和國民法通則》第144條"不動產的所有權，適用不動產所在地法律"的規定，本案應適用中國法律。
2)依據我國婚姻法的規定，夫妻關系存續期間所得的財產，歸夫妻共同所有。本案爭議之房屋是張某與蔡某夫妻關系存續期間所購，應為夫妻共同財產。在一方處分時，雙方仍是夫妻關系，因此，其夫妻共同財產的性質一直未改變。
共同共有的財產，依我國法律規定，需得全體共有人同意才可以做處分之行為。共有人之一未得到其他共有人同意擅自處分共有財產，除第三人善意取得外，不發生處分之效力。本案張某在辦過戶手續時，房管部門已經指出其沒有其夫同意出賣的證明，不予辦理過戶手續，所以，不能認為原告是善意的。
我國《城市私有房屋管理條例》明確規定，房屋所有人由賣共有房屋，須提交共有人同意的證明書。本案作為共有人的蔡某已明確表示不同意，故張某與吳某之間的房屋買賣關系應屬無效。
4. 【商法】2019法考主觀題案情分析題（10.8）
案情：2012年5月，興平家裝有限公司(下稱興平公司)與甲、乙、丙、丁四個自然人，共同出資設立大昌建材加工有限公司(下稱大昌公司)。在大昌公司籌建階段，興平公司董事長馬瑋被指定為設立負責人，全面負責設立事務，馬瑋又委託甲協助處理公司設立事務。
2012年5月25日，甲以設立司的名義與戊簽訂房屋租賃合同，以戊的房屋作為大昌公司將來的登記住所。
2012年6月5日，大昌公司登記成立，馬瑋為公司董事長，甲任公司總經理。公司注冊資本1000萬元，其中，興平公司以一棟廠房出資;甲的出資是一套設備(未經評估驗資，甲申報其價值為150萬元)與現金100萬元。
2013年2月，在馬瑋知情的情況下，甲偽造丙、丁的簽名，將丙、丁的全部股權轉讓至乙的名下，並辦理了登記變更手續。乙隨後於2013年5月，在馬瑋、甲均無異議的情況下，將登記在其名下的全部股權作價300萬元，轉讓給不知情的吳耕，也辦理了登記變更等手續。
現查明：第一，興平公司所出資的廠房，其所有權原屬於馬瑋父親;2011年5月,馬瑋在其父去世後，以偽造遺囑的方式取得所有權，並於同年8月，以該廠房投資設立興平公司，馬瑋占股80%。而馬父遺產的真正繼承人，是馬瑋的弟弟馬禕。第二，甲的100萬元現金出資，系由其朋友滿鉞代墊，且在2012年6月10日，甲將該100萬元自公司賬戶轉到自己賬戶，隨即按約還給滿鉞。第三，甲出資的設備，在2012年6月初，時值130萬元;在2013年1月，時值80萬元。(203/四/五)
問題：
1.甲以設立司的名義與戊簽訂的房屋租賃合同，其效力如何?為什麼?
2.在2013年1月，丙、丁能否主張甲設備出資的實際出資額僅為80萬元，進而要求甲承擔相應的補足出資責任?為什麼?
3.在甲不能補足其100萬元現金出資時，滿鉞是否要承擔相應的責任?為什麼?
4.馬禕能否要求大昌公司返還廠房?為什麼?
5.乙搏鬥能否取得丙、丁的股權?為什麼?
6.吳耕能否取得乙轉讓的全部股權?為什麼?
【答案解析】
1.【考點】設立中的公司的民事地位
【答案】有效，設立中的公司可以實施法律行為。
【思路點撥】籌建中的法人具有民事主體資格，可以從事與法人設立有關的民事行為。《公司法解釋(三)》明確規定了公司設立過程中發起人以自己名義或以公司名義簽訂的合同的效力問題，如果以設立中的公司名義對外簽訂合同，該合同有效。考生如不了解籌建中的法人享有民事主體資格，容易誤認為發起人無權以設立中的公司名義對外簽訂合同。
2.【考點】非貨幣財產出資
【答案】不可以。確定甲是否已履行出資義務，應以設備交付並移轉所有權至公司時為准，故應以2012年6月初值130萬元，作為確定甲承擔相應的補足出資責任的標准。
【思路點撥】《公司法》規定了對於作為出資的非貨幣財產，應當評估作價，核實財產，並辦理財產權的轉移手續。《公司法解釋(三)》規定，如果公司設立時非貨幣財產未依法評估作價，經評估後確定的價額顯著低於公司章程所定價額的，該出資人應當補足差額。但是應以財產權轉移至公司時的評估作價為准。考生如不熟悉相關法律規定，容易誤認為該財產的評估作價以其他股東要余銀帶求該股東承擔補足責任時為准。
3.【考點】抽逃出資
【答案】滿鉞不承擔法律責任，相應的補足責任由發起人承擔。
【思路點撥】本題考查2014年修訂前的《公司法解釋(三)》第15條，該條規定：“第三人代墊資金協助發起人設立公司，雙方明確約定在公司驗資後或者在公司成立後將該發起人的出資抽回以償還該第三人，發起人依照前述約定抽回出資償還第三人後又不能補足出資，相關權利人請求第三人連帶承擔發起人因抽回出資而產生的相應責任的，人民法院應予支持。”但是，2014年修訂後的《公司法解釋(三)》刪除了本條，因此根據現行法，本題無明確法律依據。實際上，根據現行《公司法》，即使第三人代墊資金協助發起人設立公司，後發起人將該出資抽回並償還第三人，補足出資的責任也應由發起人承擔，第三人不需要對公司或者債權人承擔責任。
本題提示考生，商法、經濟法和知識產權法具有“內容常變”的特點，主要原因在於法律、豎蘆行政法規和司法解釋頻繁修訂或者新頒。在復習的時候，一方面要留意學習內容的更新，另一方面也要對歷年真題的答案保持一份警惕。
4.【考點】股東的出資
【答案】可以。首先，因繼承無效，馬瑋不能因繼承取得廠房所有權，而其將廠房投資設立興平公司，因馬瑋是興平公司的董事長，其主觀惡意視為所代表公司的惡意，因此也不能使興平公司取得廠房所有權;其次，興平公司將該廠房再投資於大昌公司時，馬瑋又是大昌公司的設立負責人與成立後的公司董事長，同樣不能使大昌公司取得所有權。因此所有權仍應歸屬於馬禕，可以向大昌公司請求返還。
【思路點撥】馬瑋偽造的遺囑無效，因此馬瑋不能取得廠房的所有權。《公司法解釋(三)》規定出資人以不享有處分權的財產出資，當事人產生爭議的，參照《物權法》規定的善意取得制度予以認定。馬瑋以廠房作為出資投資設立興平公司，馬瑋是興平公司的董事長，其行為的法律後果直接由興平公司承擔，馬瑋明知自已無權繼承，無法取得廠房的所有權，馬瑋的惡意即為興平公司的惡意，因此興平公司無權適用善意取得制度取得該廠房的所有權。興平公司將該廠房再投資於大昌公司，馬瑋又是大昌公司的董事長，馬瑋的惡意同樣即為大昌公司的惡意，大昌公司同樣無權適用善意取得制度取得該廠房的所有權，所以廠房的所有權仍歸馬瑋，馬瑋有權要求大昌公司返還。考生如不熟悉相關法律規定，容易誤認為雖然馬瑋不享有廠房的所有權，但是投資於公司並辦理了所有權轉移手續後，廠房的所有權即歸公司，馬瑋無權要求返還。
5.【考點】股權轉讓
【答案】不能。乙與丙、丁間根本就不存在股權轉讓行為，丙、丁的簽字系由甲偽造，且乙在主觀上不可能是善意，故不構成善意取得。
【思路點撥】本題俯題的關鍵在於乙是否能適用善意取得制度取得該股權。有些考生可能會誤以為辦理了股權變更手續，該股權即轉移給乙。實際上甲將丙、丁的股權轉移給乙，乙是否能取得股權要看乙是否符合善意取得的要件。不論何種情況，乙對甲的無權處分行為都不可能不知情，因此無權取得該股權。
6.【考點】股權的善意取得
【答案】可以。乙自己原持有的股權，為合法有效，故可以有效地轉讓給吳耕。至於乙所受讓的丙、丁的股權，雖然無效，但乙已將該股份登記於自己名下，且吳耕為善意，並已辦理了變更登記手續，因此根據《公司法解釋(三)》第25條，吳耕可以主張股權的善意取得。
【思路點撥】本題與第5題不同，第5題中乙對於甲無權處分股權的行為知情，因此不能根據善意取得制度取得該股權，但是本題中吳耕屬於善意受讓人，並且已經辦理了股權變更手續，所以吳耕有權根據善意取得制度取得該股權。考生如不能正確區分兩題的不同，容易誤認為吳耕也不能取得該股權。
5. 【民事訴訟法】2019法考主觀題案例分析題（10.10）
案情：居住在甲市A區的王某駕車以60公里時速在甲市B區行駛，突遇居住在甲市C區的劉某騎自行車橫穿馬路，王某緊急剎車，劉某在車前倒地受傷。劉某被送往甲市B區醫院治療，療效一般，留有一定後遺症。之後，雙方就王某開車是否撞倒劉某，以及相關賠償事宜發生爭執，無法達成協議。
劉某訴至法院，主張自己被王某開車撞傷，要求賠償。劉某提交的證據包括：甲市B區交警大隊的交通事故處理認定書(該認定書沒有對劉某倒地受傷是否為王某開車所致作出認定)、醫院的診斷書(復印件)、處方(復印件)、葯費和住院費的發票等。王某提交了自己在事故現場用數碼攝像機拍攝的車與劉某倒地後狀態的視頻資料。圖像顯示，劉某倒地位置與王某車距離1米左右。王某以該證據證明其車沒有撞倒劉某。
一審中，雙方爭執焦點為：劉某倒地受傷是否為王某駕車撞倒所致;劉某所留後遺症是否因醫療措施不當所致。
法院審理後，無法確定王某的車是否撞倒劉某。一審法院認為，王某的車是否撞倒劉某無法確定，但即使王某的車沒有撞倒劉某，由於王某車型較大、車速較快、剎車突然、剎車聲音刺耳等原因，足以使劉某受到驚嚇而從自行車上摔倒受傷。因此，王某應當對劉某受傷承擔相應責任。同時，劉某因違反交通規則，對其受傷也應當承擔相應責任。據此，法院判決：王某對劉某的經濟損失承擔50%的賠償責任。關於劉某受傷後留下後遺症問題，一審法院沒有作出說明。
王某不服一審判決，提起上訴。二審法院審理後認為，綜合各種證據，認定王某的車撞倒劉某，致其受傷。同時，二審法院認為，一審法院關於雙方當事人就事故的經濟責任分擔符合法律原則和規定。故此，二審法院駁回王某上訴，維持原判。(2012/四/五)
問題：
1.對劉某提起的損害賠償訴訟，哪個(些)法院有管轄權?為什麼?
2.本案所列當事人提供的證據，屬於法律規定中的哪種證據?屬於理論上的哪類證據?
3.根據民事訴訟法學(包括證據法學)相關原理，一審法院判決是否存在問題?為什麼?
4.根據《民事訴訟法》有關規定，二審法院判決是否存在問題?為什麼?
【答案解析】
1.【考點】管轄
【答案】對本案享有管轄權的有甲市A區法院和甲市B區法院。本案屬於侵權糾紛，侵權行為地與被告住所地法院享有管轄權;本案的侵權行為發生在甲市B區，被告王某居住在甲市A區。
【解題思路】法律依據為《民事訴訟法》第28條規定，因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄。因此甲市A區、甲市B區法院有管轄權。
2.【考點】證據種類;證據分類
【答案】根據《民事訴訟法》關於證據的分類：本案中，交通大隊的事故認定書、醫院的診斷書(復印件)、處方(復印件)、葯費和住院費的發票都屬於書證，王某在事故現場用數碼攝像機拍攝的就他的車與劉某倒地之後的狀態的視頻資料屬於視聽資料。根據理論上對證據的分類：上述證據都屬於間接證據;甲市B區交通大隊的交通事故處理認定書、葯費和住院費的發票，王某自己在事故現場用數碼攝像機拍攝的就他的車與劉某倒地之後的狀態的視頻資料屬於原始證據，醫院的診斷書(復印件)、處方(復印件)屬於傳來證據;就證明王某的車撞倒劉某並致劉某受傷的事實而言，劉某提供的各類證據均為本證，王某提供的證據為反證。
【解題思路】視聽資料的本質是需要藉助於一定的儀器，本案中王某在事故現場用數碼攝像機拍攝的就他的車與劉某倒地之後的狀態的視頻屬於視聽資料。而書證的本質是以具體物質載體中所記載的內容證明案件，本案中交通大隊的事故認定書、醫院的診斷書(復印件)、處方(復印件)、葯費和住院費發票屬於書證。除了復印件為傳來證據，其餘的上述所有證據均為原始證據。本證是為了完成就王某的車撞倒劉某的證明責任而提出的證據，因此劉某提交的證據為本證，王某提交的證據是為了反駁劉某的主張，為反證。上述所有證據都不能直接、單獨證明案件事實，為間接證據。
3.【考點】判決
【答案】一審法院判決存在如下問題：第一，判決沒有針對案件的爭議焦點作出事實認定，違反了辯論原則;第二，在案件爭執的法律要件事實真偽不明的情況下，法院沒有根據證明責任原理來作出判決;第三，法院未對第二個爭執焦點作出事實認定。
理由說明：(1)本案當事人的爭執焦點是劉某倒地受傷是否為王某駕車撞倒了劉某;劉某受傷之後所留下的後遺症是否是因為對劉某採取的醫療措施不當所致。但法院判決中沒有對這兩個爭議事實進行認定，而是把法院自己認為成立的事實——劉某因受到王某開車的驚嚇而摔倒，作為判決的根據，而這一事實當事人並未主張，也沒有經過雙方當事人的辯論。因此，在這問題上，法院的做法實際上是嚴重地限制了當事人辯論權的行使。
(2)法院通過調取相關證據，以及經過開庭審理，最後仍然無法確定王某的車是否撞到了劉某。此時，當事人所爭議的案件事實處於真偽不明的狀態，在此情況下，法院應當根據證明責任分配來作出判決。
【解題思路】當事人有證據但法官無法確信本案待證事實存在與否，即作為裁判基礎的法律要件事實處於真偽不明的狀態，真偽不明是證明責任發生的前提，此時須根據證明責任分配作出判決，而不是把法院自己認為的事實作為依據判決，一審法院未對雙方爭執焦點作出事實認定，而認定劉某因受到王某駕車的驚嚇而摔倒，當事人均未就這一事實進行辯論，違反了辯論原則。
4.【考點】上訴案件的裁判
【答案】二審法院維持原判，駁回上訴是不符合《民事訴訟法》規定的。因為，依據法律規定，只有在一審法院認定事實清楚，適用法律正確的情況下，二審法院才可以維持原判，駁回上訴。而本案中，二審法院的判決認定了王某開車撞倒了劉某，該事實認定與一審法院對案件事實的認定有根本性的差別，這說明一審法院認定案件事實不清或存在錯誤，在此種情況下，二審法院應當裁定撤銷原判決、發回重審或依法改判，而不應當維持原判。
【解題思路】法律依據為《民事訴訟法》第170條規定：“第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理：……(三)原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實後改判;……”因此二審法院維持原判、駁回上訴錯誤。
6. 法考主觀題答題技巧
法考主觀題答題技巧：
一、案例指引
本案例考查的考點是共同犯罪，涉及共同犯罪的成立條件、共同犯罪的范圍、實行過限的處理、共同犯罪人的分類、共犯從屬說、共同犯罪中犯罪形態的認定，對共同犯罪問題進行了全面考查。對於深入理解共同犯罪問題具有很好的參考意義。
二、案件情況
趙某與羅某因口角產生仇恨，趙某遂出資2萬元雇請錢某去教訓一下」羅某。（事實一）
錢某同意，回家後將此事告訴其妻孫某，並讓孫某為自己放風。孫某說「我才不去呢，你自己去吧」，但提示錢某說「把人打傷就行了，別把人打死了」。錢某答應，為此，錢某准備了一根用軟實的厚膠布纏好的硬木棒。錢某又找到外甥李某（15周歲）幫忙，商量好一起去傷害羅某，答應事成之後分給李某5000元。（事實二）
為了保險起見，錢某找到周某，騙周某說」我要去羅某家搶劫，你幫我去放風吧」。周某起初不答應，錢某就恐嚇周某說搶劫的事也告訴你了，你要不去的話，我明兒滅你的口」，周某被迫同意。（事實三）
第二天晚上，錢某與李某一起進入羅某家，周某在門外放風。錢某見床上有一人睡覺，認為是羅某，遂持硬木棒朝該人身上一頓亂擊，將其打得不能動彈。李某暗想「不如砸死算了」，遂操起一個板凳，朝該人頭上猛砸幾下。錢某先行離開，臨走時，發現床頭有一部手機（價值8000元），遂臨時起意拿走。李某看見了沒有制止。（事實四）
李某在錢某走後，為了破壞現場，將房間內的一個電爐插上，並在上面扔了一個紙箱，想引火燒毀羅某家。李某出門後，錢某問李某：「你在後面磨蹭什麼？」李某答：「我把屋裡的電爐插上了，隔一會兒起火燒他個精光，免得留下證據。」錢某聽到後也沒說什麼。（事實五）
人發現門外沒有周某的蹤影。原來，周某見錢某、李某入戶之後，越想越害怕，不一會兒就逃回家中。（事實六）當晚，羅某家發生火災，引起相鄰數間房屋被燒毀。事後查明，當天羅某因事出差，睡在床上的是羅某患有心臟病的妻子張某，張某因遭受毆擊（屍檢證明身體傷情為前蘆輕傷、頭部傷情為重傷），引發心臟病當場身亡，（但不能查明是輕傷還是重傷引發的心臟病）。（事實七）
三、問題
1．對於事實一、事實四、事實七分析：關於致張某死亡的事實，趙某、錢某、李某三人構成何罪？說明理由。
2．對於事實二分析：孫某與錢某是否構成共同犯罪型悔虛？說明理由。
3．對於事實三、事實六分析：周某與錢某、李某是否構成共同犯罪？如構成犯罪，構成何罪？犯罪形態如何？說明理由。
4．對於事實四分析：錢某拿走手機的行為如何定性，李某是否需對此行為負責？說明理由。
5．對於事實五分析：李某引發火災的行為如何定性，錢某是否雪對此行為負責？說明理由。
6．對於全案分析：趙某、錢某、孫某、李某、周某在共同犯罪中屬於何種共犯人，應當如何承擔責任？
四、答題要點
1.關於致張某死亡的事實，錢某構成故意傷害罪(致人死亡)，李某構成故意殺人罪(既遂)，趙某構成故意傷害罪(致人死亡)
理由是：錢某、李某系共同正犯，二人實施的共同行為與被害人特殊體質結合，導致死亡，與死亡結果具有因果關系，客觀上認定為致死行為。錢某主觀上系傷害故意，構成故意傷害罪(致人死亡)。李某主觀上系殺人故意，構成故意殺人罪(既遂)。趙某主觀上系傷害的教唆故意，構成故意傷害罪(致人死亡)。
2.孫某與錢某不構成共同犯罪。孫某客觀上沒有實施幫助、教唆、共謀行為，只是附合行為，不能構成共同犯罪。僅是知情不舉，不是犯罪。
3.周某與錢某在盜竊罪(入戶盜竊)、故意傷害罪的范圍內構成共同犯罪；周某與李某在故意殺人罪的范圍內構成共同犯罪。
按照共犯從屬說，幫助者周某客觀上為錢某實施的入戶、傷害、盜竊，提供了幫助(物理幫助和心理幫助)，主觀上具有幫助入戶、搶劫的故意，是錢某實施的盜竊罪(入戶盜竊)、故意傷害罪的幫助犯
按照共犯從屬說，幫助者周某客觀上為李某實施的入戶、殺人，提供了幫助(物理幫助和心理幫助)，主觀上具有幫助入戶、搶劫的故意。李某的非法侵入住宅罪與故意殺人罪是牽連犯，以故意殺人罪論處，所以，周某是李某實施的故意殺人罪的幫助犯。
周某在正犯實行之後逃離，沒有切斷因果關系，不能認定為共犯卜燃脫離，仍需對正犯造成的結果承擔責任，系犯罪既遂。
4.錢某拿走手機的行為構成盜竊罪。錢某的該行為系實行過限李某沒有制止的義務，不需對此行為負責，不構成共同犯罪
5.李某引發火災的行為構成放火罪。放火是因之前二人實施了共同傷害行為進而破壞現場，系共同犯罪行為而引起，錢某具有制止義務，因而構成放火罪，系不作為形式的共同放火罪。
6.(1)對於故意傷害罪(致人死亡)，錢某系實行犯，是主犯。周某系幫助犯，是脅從犯，按照犯罪情節可以從輕、減輕、免除處罰。趙某是教唆犯，系主犯。(2)對於盜竊罪，錢某系實行犯，是主犯。周某系幫助犯，是脅從犯。(3)對於故意殺人罪，李某系實行犯，是主犯。周某系幫助犯，是脅從犯。(4)周某隻有一個幫助行為，一個概括的故意，應當以重罪故意殺人罪的脅從犯，或者以搶劫罪的脅從犯論處。
五、擴展分析
共同犯罪是刑法中最重要、最復雜的知識點，在法律職業資格考試中具有相當重要的作用。共同犯罪涉及的問題非常復雜。在學理上，關鍵是要弄清共同犯罪的成立條件、成立範圍、歸責原則，共同犯罪人的區分，以確定各行為人的責任和罪名。在司法實務中，共同犯罪案例也比比皆是，最高人民法院、最高人民檢察院發布的很多的指導案件、權威案例，都涉及共同犯罪中的疑難問題。諸多司法解釋，也對共同犯罪的認定進行解釋和規定。弄清此問題，對於司法實務具有相當重要的意義。
7. 法考民法主觀題都是有兩個答案嗎
一般只有一個確定答案。法考民法主觀題不是都有兩個答案，要根據法條結合具體案例進行分析。