商法二簡答

1. 簡答題1、簡述經濟法律關系的三要素。 2、簡述經濟法與民商法的區別

1.經濟法律關系三要素等同於任何法律關系三要素，即：經濟法律關系的主體、客體和專內容；

2.區別（不說屬聯系啊）：
（1）國家干預是經濟法法律的指導基礎，這方面我國現行經濟法有顯著體現，與經濟法相區別的是：意思自治是我國民法的基礎和理念；
（2）經濟法與民商法二者調整對象不同（具體不同之處建議你自行總結，譬如前者體現在行政管理方面，執法主體具有濃厚的行政色彩，而後者主要體現在調整平等民事主體間的法律關系等）；

希望上述內容對你有用。

2. 國際商法簡答題目5：

英美法中的對價

隨著我國司法改革的推進，原來許多相對陌生的法律概念，在我們的司法實踐甚至日常生活中逐漸頻繁的出現。這些從西方現代法學中引進的名詞，彌補了我們國家由於歷史原因造成的這一領域概念的空白。但是，由於這種時空的轉換和語境的不同，也造成了我們社會對這些概念的陌生和誤解。作為現代民法基本概念的「對價」就是這樣一個典型。

我國票據法第十條第二款這樣規定：票據的取得，必須給付對價，即應當給付票據雙方當事人認可的相對應的代價。在這里我們可以把對價的概念作如下解釋：既對價就是雙方當事人認可的相對應的代價。但什麼是相對應的代價？相對應包括了那些概念，是基於價值上的對等，還是基於雙方當事人的認可。在這里顯然不能得到滿意的答案。這個解釋是模糊的，在審判實踐中，有些當事人要求法院在解決票據權利糾紛時考慮對價的充分性並以之為抗辯理由。我們在翻閱許多的司法解釋後，雖然有一些處理指導意見，但對於對價的確實含義，依然是閃爍其中。

迅速發展的審判實踐要求我們，對於「對價」這些概念我們必須重新發現和認識他們。

一、 對價的淵源

什麼是對價？我們首先要明白，最初這是一個英美法上的概念。

在英美法中，對價也是一個非常晦澀難懂的概念。按1875年英國高等法院下的定義，對價是指「合同一方得到的某種權利、利益、利潤或好處，或是他方當事人克制自己不行使某項權利、遭受某項損失或承擔某項義務。」這句話對於不熟悉英美法歷史的普通法律人士來說也是如在雲里霧里，不得其三味。所以我們就有必要回到英美法的歷史環境中去認識它的真面目。

英美合同法是由英國早期的諾言之訴發展而來的。在15和16世紀，英國普通法院在審判實踐中確立了一項原則：一項單純由承諾人對受諾人承擔義務的恩惠性或贈予性的諾言不能由受諾人向法院申請強制執行；要使一項承諾具有強制執行的效力，受諾人也必須對諾言人提供某種回報，從而使雙方之間存在某種交易。這種由受諾人對承諾人提供的回報就是對價。已經存在對價的情況下，承諾人如果不履行諾言，受諾人有權向法院起訴，並獲得適當的救濟。

通過以上闡述我們可以對「對價」有個整體的認識。我們發現上述對價的作用在於使諾言對承諾人產生拘束力，使雙方之間存在某種交易，一旦交易成立，承諾人就不能輕易收回已經作出的承諾。實際上，一旦對價存在，承諾人就必須履行承諾，否則就要承擔責任。

綜上所述，我們可以總結出，對價就是相對人作出的某種能使承諾人的承諾對其自身產生拘束力的回報。

但這個定義也是空泛的，我們必須進行進一步的分析，使之具體和更能讓人明白其含義。由此我們需要從這種回報何時能構成對價開始。

二、 對價的構成要件

上面我們講到對價是一種回報，但怎樣的回報才能對承諾人產生拘束力，從而成為對價呢？

按照英美法的解釋，一項有效的對價須具備以下要件：

1 對價必須是合法的。

凡是以法律所禁止的東西作為對價的，都屬無效。這個很容易理解，例如，販賣婦女、兒童的合同是無效的，因為在這里當事人把婦女、兒童當作對價來達成合意。而對婦女、兒童買賣是違法的，所以這個對價無效。

2 對價須是等待履行的對價或是已經履行的對價。

英美法把對價分為三種：待履行的對價（Executory Consideration）、已履行的對價（Executed Consideration）和過去的對價（Past Consideration）。當事人已履行了他那部分義務時，其所提供的對價是已履行的對價；若是當事人承諾提供並准備提供的對價，則為待履行的對價；所謂過去的對價是指一方在對方作出允諾之前已經全部履行完畢的對價，其不能作為對方後來作出的這項允諾的對價。英美法有一項原則，「過去的對價就是沒有對價「（Past Consideration is no Consideration.）。

在這里我們必須分清已履行對價和過去的對價之間的區別。已履行的對價，這種已經作出的行為或是諾言是基於對方的承諾而作出的，具有針對性。比如，王某承諾將賣給李某一台彩電，李某在王某交付彩電之前支付給了一筆王某提出的價款，這時，李某的行為就構成了一項已履行的對價，王某有義務將彩電交於李某。

而過去的對價只是一個單方行為，沒有對象。比如幾年前王某送給了李某一件緊俏商品，多年過去後，李某為了感謝王某，允諾將送給王某一台最新式的冰箱。但這項允諾是缺乏對價支持的，王某幾年前送給李某商品並不是針對幾年後要求李某回報的行為，這是一個已經過去了的對價，所以沒有拘束力，王某不能就李某沒有履行其承諾而訴求法律的保護。也許「過去的對價就是沒有對價」這種說法引起了一些詞義上的坳口，但相信通過合理的解釋我們能夠超越這種語境的困境。英美法認為，這種允諾屬於無償的允諾（gratuitous），但有一項例外，若「無償的允諾」是採用簽字蠟封式作成則有拘束力，這也是其獨特的歷史造成的，我們可以把它作為在別國特殊環境下的產物，而並不需要在本國的系統中加以闡述。

3 對價必須具有某種價值，但不要求充分或對等。

這里所說的價值不一定是指金錢上的價值，也可以是其他東西，例如提供的某種服務或某種不作為行為。但對價不是等價，不要求與對方的承諾相等（equivalent to the promise）。

我們可以從英國蒙特夫特訴斯考特案（1971）來理解「對價不是等價」這個概念。

被告答應以一英鎊的價格把房子賣給原告，但後來又反悔了，聲稱一英鎊是個不充分的對價。法院認為，對價並不要求對等或充分，合同能否執行取決於有沒有對價，而不是對價充分與否的問題，對價是否充分應由雙方當事人在定約時自行考慮決定。被告敗訴。

這里其實觸及合同法的意思自治原則，對價是一種合意，而不考慮其實質上的對等。

只有當合意有瑕疵的時候，法官才可以考慮對價的充分性，從而產生對欺詐、不正當影響的判決。

4 已經存在的義務不能作為對價。

這里我們可以用英國合同法常援引這樣一個判例來解釋：船方僱傭一批海員出海航行，途中兩員開了小差，於是船長許諾，若其他船員努力把船開回目的港，就將那兩名船員的工資分給他們。後來船長反悔，船員向法院起訴。法院判決，船員在開船時已承擔了義務，應盡力把船安全開回目的港，這是已經存在的義務。因此，船長的允諾缺乏對價的支持，是無效的。

5、法律上的義務不能成為對價

法律所規定當事人應盡的義務亦屬於無效的對價。這是因為，這種法律上的義務，不以任何另一人的承諾而更改，無法形成交易，沒有交易也就無所謂對價的存在。

通過以上論述，我們可以概括出：對價是與承諾互為交易對象的諾言、行為或不作為，並通過這一形式對承諾人形成拘束。他以當事人的合意為原則，以達成交易形成契約為前提。他可以分為已履行的對價和待履行的對價；必須具有合法性；他具有某種價值，但不要求充分和對等。

對價作為資本主義社會發展而來的概念，充分體現了盧梭《社會契約論》關於社會關系由契約形成的主題。而在中國當今市場經濟社會中，也必然延續其追求合意的特性。

由此我們回到文章開頭的我國票據法關於對價的論述，這里雙方當事人認可的相對應的代價。應該重在認可，是一種雙方的合意形成的對應，而不要求實質的對等。

勞動合同中違約金設定和支付，應該說是勞動爭議中最常見、最敏感，也是最復雜的問題之一。勞動律師網去年共計代理勞動爭議仲裁訴訟案件80多起，勞動仲裁的最終結果都必然導致勞動關系的解除。而勞動合同解除後的違約金支付問題就成了爭議的焦點。勞動合同違約金支付的條件、違約金與經濟補償金如何適用、違約金與賠償金如何適用、違約金的數額是否合理等等，成了用人單位及勞動者的最大困惑。

一、 勞動合同違約金支付的條件

由於在勞動合同履行過程中所涉及的范圍很廣，比如員工遲到一次，企業偶爾延遲發薪，如果每一種違約行為的法律後果都是支付違約金的話，顯然是行不通的。所以，實踐中，違約金的支付條件一般限定在「提前解除勞動合同」和「違反保守商業秘密或者競業限制約定」的范圍內。
由於後一種情形地區差別不是很大，這里我們主要討論前一種情形，即勞動合同期限未到，或勞動合同中約定的工作任務尚未完成，也未經當事人雙方協商一致，也無其他法定的情形出現，一方當事人卻要解除勞動合同，是否應該支付違約金，以及如何支付。
《北京市勞動合同規定》，如果勞動合同中約定了違約金，且不違反法律的規定，沒有顯失公平的情況，違約方應當按照合同的約定支付違約金。還有《山東省勞動合同條例》、《遼寧省勞動合同管理暫行辦法》等，都對違約金作了類似的規定。
但是，2002年5月1日起實行的《上海市勞動合同條例》，率先對勞動合同約定違約金作了特別規定。立法者認為，勞動合同和經濟合同有本質的區別，勞動合同對於廣大勞動者而言是為了確立勞動關系，其根本目的是獲取生活必需品。要求勞動者承擔違約責任會造成勞動者經濟負擔的加重，甚至造成白白付出勞動的結果。在現實生活中，確有不少用人單位濫設違約金，導致勞動者的勞動所得還不足以支付違約金，嚴重侵犯了勞動者的權益。
為此，《條例》規定在勞動合同中設定違約金的，只限於違反服務期約定和違反保守商業秘密約定兩種情況。而約定服務期，又只限於對由用人單位出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇如出資購房的勞動者。就是說，如果用人單位規定一般員工提前離職也必須支付違約金，這種約定是無效的。《浙江省勞動合同辦法》、《江蘇省勞動合同條例》作了類似的規定。

二、 違約金與經濟補償金如何適用

經濟補償金的補償情形一般情形有：合意解除勞動合同的經濟補償金、過失性辭退解除勞動合同經濟補償金、用工單位經濟性裁員時的經濟補償金、單位存在拖欠工資及少付工資情況時應向勞動者支付經濟補償金、勞動合同終止用人單位不支付勞動者經濟補償金也有例外情形。
而經濟補償金與違約金同時可能涉及的主要是過失性辭退導致的解除勞動合同情形，我認為：經濟補償金與違約金可以相互並存的，這是因為違約金是對勞動單位或個人進行的懲罰，而經濟補償金是單方面的用人單位的補償，與違約金的本質區別；違約金是當事人在合同約定的一方違約應向另一方支付的金額。違約金的支付一般從雙方約定。但由於約定的違約金具有預定的賠償性質，當約定的違約金過分高於或者低於違約金造成損失的，當事人可以請求法院或者仲裁機構予以適當減少或者增加，經濟補償金則是法定的，不能隨意更改。明確約定違約金的案件。勞動合同是雙方真實、自主意識表示，如果雙方在勞動合同中已作出明確、合理的約定，則企業違法或者違約時應當按照勞動合同規定執行，支付勞動者違約金。
但在實際處理中，一些法院可能會認為，經濟補償金性質屬於法定的違約金，既然支持了法定違約金，就沒有必要在判用人單位支付合同違約金了。我認為這樣對勞動者的保護是不利的。

三、違約金與賠償金如何適用

勞動合同違約金和賠償金都是違反勞動合同所應當承擔的責任 區別：
1、是否寫進合同。違約金是一方當事人違反合同給另一方當事人造成損失時，只要合同中寫進了違約金條款，那麼一方當事人違約後就要按照合同中該條款的約定給付違約金。而賠償金的給付是按照實際造成的程度來進行的，無論合同中有無相應的條款。
2、是否造成實際損失。由於支付違約金的條件是違約方有違約的事實，而不論對方是否存在損失，因而使違約金在功能上具有了懲罰的性質。而支付賠償金的前提條件不僅是勞動者有違約的事實，更重要的判斷依據是要有實際損失，賠償金通常具有補償的性質。
3、數額與實際損失的關系不同。由於違約金是事先在勞動合同中約定的，因而實際發生的損失可能與約定的數額可能不一致，而賠償金是完全根據實際損失的大小來確定的。
4、是否適用等分原則。違約金不與實際損失相聯系，只要約定符合一般的社會標准和勞動者的承受能力。而賠償金是與實際損失相一致的，尤其是在給予勞動者特殊福利待遇並約定服務期的情況下，用人單位的實際損失隨勞動者的服務年限而下降，因此應當逐年遞減。
基於上面的分析，違約金和賠償金不是同一概念，一方違約在按照合同的約定支付違約金的同時，如果給對方造成損失的，還應當承擔賠償責任。
然而，上海市勞動和社會保障局《關於實施〈上海市勞動合同條例〉若干問題的通知》規定：「雙方當事人約定的違約金數額高於因勞動者違約給用人單位造成實際損失的，勞動者應當按雙方約定承擔違約金；約定的違約金數額低於實際損失，用人單位請求賠償的，勞動者應按實際損失賠償。」實際上規定了由用人單位在違約金和賠償金中「兩者取一」的原則。

四、合同違約金數額如何確定？

違約金的數額的設定都要求應當遵循公平原則，根據勞動者的勞動報酬等因素合理確定。
根據《北京市勞動合同規定》：「勞動者向用人單位支付的違約金最多不得超過本人解除勞動合同前12個月的工資總額。」

但是，《上海市勞動合同條例》只作了原則性的規定：「約定的違約金數額畸高的，當事人可以要求適當減少。雙方當事人因違約金發生爭議的，可以按勞動爭議處理程序解決。」至於怎樣的數額才不算「畸高」，究竟如何根據勞動報酬「合理確定」，對不起，就沒有下文了。浙江、江蘇等地的規定也大致相同。看來只得依靠「自由心證」了。

我認為違約金約定的規范性、合理性對勞動者和用人單位之間找到一定的平衡性非常重要，江勞、上海等地的規定極大地限制了用人單位約定違約金的條件，導致勞動者隨意解除勞動關系，卻沒有有效的措施去約束；而北京、天津等地卻沒有為違約金的約定限制條件，用表面的平等掩蓋了實質上用人單位和勞動者的不平等性，都是不合理的。法律應當就約定違約金確立一個前提條件，即應充分考慮當地的平均工資水平、勞動者的工資收入、勞動合同期限、工作崗位性質等合理確定。