司法認定實務

A. 有關律師實務的案例分析

一、1、錢某不符合兼職律師的執業條件；
2、錢某未取得律師執業許可，不能以內律師的名義容從事法律服務；
3、律所不應指派錢某一人擔任企業法律顧問，應指派有執業許可的律師；
4、錢某索要活動經費是個人行為，律所不承擔任何責任。
二、甲公司可以依據顧問合同、法律意見書、損失結果的相關證據，與律所通過協商或訴訟解決損失賠償事宜。 活動經費不在賠償范圍。
三、顧問合同是單位之間的協議，具體經辦人可以忽略不計，甲公司有權要求律所依據顧問合同及律師賠償規則進行賠償。

B. 民事證據規則的幾個實務問題

最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱證據規則）自2002年4月1日生效後，在審判實踐中對促進當事人舉證和提高審判效率起到了一定作用，同時也暴露了一些問題。為進一步使該司法解釋更加有效地為審判實踐服務，特對該解釋在審判實踐中出現的有關問題，在此進行小結。
一、關於舉證時限問題
證據規則最重要的作用就在於以司法解釋的形式確定了舉證時限的法律效力，這是對原有民事審判制度最有力的改進。該規則規定當事人經法院認可可以協商確定舉證時限，法院指定的舉證期限為當事人收到立案通知或應訴通知之次日起30日之後，簡易程序不受該30日規定的限制。
在審判實踐中有個問題，就是法院規定的證據交換時間與該規則相沖突：證據規則規定證據交換之日舉證期限屆滿，而立案庭有時將證據交換時間定在立案後的15天左右，這樣就使當事人的舉證期限被縮短為15天。而實踐中，案件立案後一般是由庭長指定承辦人先按簡易程序審理，這時法院指定的證據交換時間並不違法。但當該簡易程序案件轉為普通程序審理時，則等於實際剝奪了當事人的舉證時限權。如何解決這一矛盾呢？我庭認為有兩個辦法：一個是在立案時即行確定案件的適用程序，從而明確當事人的證據交換和舉證時限（簡易15日，普通35日）；一個是立案時直接將證據交換和舉證時限規定在35天之後40天之前，開庭時間定在第40天。從操作的可行性上來看，第二個辦法更簡單些，如果需要提前調解則不受此限。
二、關於新證據問題
證據規則規定了四種「新證據」：一審中的新證據，二審中的新證據，引起再審的新證據，當事人因客觀原因經法院延期後仍未在規定期限內提供的新證據。
對於一審中的新證據，主要是如何理解「當事人在舉證屆滿後新發現的證據」，是新取得的？還是新發生的？或者是被遺忘的？我們理解應當是前兩者，被遺忘的證據容易被當事人當作借口所利用，對另一方進行突襲，使舉證時限失去意義。
對於二審中的新證據，一是一審庭審結束後新發現的證據，同樣的，應該被理解為新取得和新發生的；二是當事人申請延期舉證一審未准許，二審認為應當准許的，這一規定實際上剝奪了一審法官對一審程序的控制權，使二審隨意改判一審裁判成為可能，我們認為應取消該規定。
對於引起再審的新證據，即原審庭審結束後新發現的證據，同樣應當理解為新取得的和新發生的；對於當事人因客觀原因經法院延期後仍未在規定期限內提供的新證據，應當嚴格把握，即「不審理該證據可能導致裁判明顯不公的」。
綜上所述，證據規則雖然對舉證時限進行了規定，但由於過多的關於「新證據」的補充規定，使舉證時限的法律作用和審判效果大打折扣，是很不徹底的，這樣使法官尤其是一審法官時刻處於擔心裁判被改判的尷尬境地。
三、關於默示自認與緘默權問題
證據規則還引入了一項很好的制度，即自認和默示自認。自認是指「訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證。但涉及身份關系的案件除外。」；默示自認是指「對一方當事人陳述的事實，另一方當事人既未表示承認也未否認，經審判人員充分說明並詢問後，其仍不明確表示肯定或者否定的，視為對該項事實的承認。」。
民事案件當事人的緘默權是答辯權的對稱，即當事人有權提出答辯，也有權放棄答辯。證據規則關於默示自認的規定是不是剝奪了當事人的緘默權了呢？該規定是不是在事實上推翻了民訴法關於「誰主張誰舉證」的舉證原則了呢？這都是值得推敲的問題。當然，這一規定對法官查明案件事實無疑是很有幫助的。
與之相鄰近的規定還有一個，即「有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利於證據持有人，可以推定該主張成立。」我們可以暫且定義它為「不利推定」。緘默權、不利推定和默示自認三者是什麽關系呢？它們的界限在哪兒呢？我們認為這三者是法律對當事人答辯權的保護和限制，是遞進關系：當事人有權答辯也有權不答辯；但如果對對方的當面陳述採取消極的沉默，經法官充分說明法律後果後仍拒絕答辯，則會產生對其不利的後果；如果對方有證據證明你持有對對方有利的證據而拒不提供，法律則可以推定對方的主張成立。這是法律作為公權力對私權利的一種保護和限制，目的是維護社會的總體秩序和個體利益的平衡。
在實踐中有一個問題，向被告送達訴狀和有關證據後，被告無正當理由拒不到庭，應當認定原告的主張成立嗎？被告拒不到庭是行使緘默權？還是默示自認？或者屬於不利推定？我們認為應當屬於行使緘默權，除非原告的證據能夠足以證明其主張，或者法官在向被告送達時對其緘默的法律後果明確進行了充分的說明，否則不能擅自認定構成默示自認，更不能認定構成不利推定。
以上是本人在審判實踐中適用證據規則發現和思考的一些問題，希望為進一步發揮好證據規則的審判效果產生一定的作用。

C. 認定非法經營罪的幾個問題

非法經營罪是指違反國家規定，從事非法經營活動，擾亂市場秩序情節嚴重的行為。 非法經營罪是1997年刑法在分解投機倒把罪的基礎上形成的新增罪名。分解投機倒把罪、增設非法經營罪。單行刑法與刑法修正案相繼對非法經營 進一步做出現定，司法解釋不斷豐富非法經營罪的「其他」行為方式的內容，形成非法 經營罪構成的繁復局面，導致非法經營罪認定的諸多困難。本文正基於此，根據相關立 法規定與司法解釋對非法經營罪作進一步闡述，以求廓清非法經營罪的構成，並在司法實務中准確認定非法經營罪。

非法經營罪之「堵截構成要件」

堵截構成要件，是大陸法系立法技術角度的要件分類形式，它指刑事立法制定的具有 堵塞攔截犯罪人逃漏法網功能的構成要件，表現形式包括「或者其他型」、「持有型」 、「最低要求型。作為嚴密型法分則條文的立法方法，堵截構成要件對完善我 國刑事立法較具實證意義。非法經營罪採取列舉式與概括式並舉的方法藉以表現客觀要 件內涵，存在基本構成與加重構成兩個量刑幅度。換言之，在非法經營罪的客觀要件上 ，成功運用了堵截構成要件的立法方式，表現為「或者其他型」。1997年刑法典採取的 是先列舉非法經營行為的兩種明確方式之後，次以「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營 行為」概括羅列未盡的非法經營行為方式。1999年刑法修正案進一步增加「非法經營證 券、期貨、保險業務情節嚴重的」作為第三種行為方式。

1997年刑法典第225條第1、2項規定非法經營兩種行為的方式：未經許可經營法律、行 政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品;買賣進出口許可證、進出口原 產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件。但司法實踐中非法 經營方式情狀各異，難以以列舉式予以明確概括。因而，刑法第225條第4項設定了「堵 截構成要件」，即其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。這一概括性規定是為彌補上 述兩項對非法經營行為的列舉而設。刑法之所以作這一概括性的規定，是為了重點打擊 前二類非法經營行為的同時，不使其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為人逃脫法網。

D. 司法考試中的從事法律工作三年怎麼界定

需要通過考試來界定。司法部印發了《國家統一法律職業資格考試實施辦法》（簡稱《辦法》）。《辦法》擴大了參加資格考試人員的范圍，非法學類本科及以上學歷人員報考需從事法律工作滿三年，而考生需通過第一階段考試後才能進入第二階段。

國家統一法律職業資格考試中華人民共和國司法部依據《中華人民共和國法官法》、《中華人民共和國檢察官法》、《中華人民共和國律師法》、《中華人民共和國公證法》和《國家統一法律職業資格考試實施辦法》的有關規定設立的法律類職業證書考試。

擔任律師、法官、檢察官和公證員必須通過國家司法考試。國家司法考試每年的通過率一般在全國考生人數的10%左右。。

根據《關於完善國家統一法律職業資格制度的意見》的指示，從2018年開始，國家司法考試將改為國家法律職業資格考試。不只是法官、檢察官、律師、公證員需要通過該考試，從事行政處罰決定審核、行政復議、行政裁決的工作人員，以及法律顧問、法律類仲裁員也需要參加並通過考試。

要測試內容包括理論法學，應用法學現行法律規定，法律實務和法律職業道德，國家司法考試實行全國統一命題和評卷，成績由中華人民共和國司法部國家司法考試辦公室公布，國家司法考試的考試成績一次有效，通過國家司法考試的人員，由司法部統一頒發法律職業資格證書。

從事法律工作三年是指申請執業登記前從事過律師、公證和企業法律顧問工作，審判、檢察業務工作，司法行政業務工作和其他法律業務工作二年以上的，可以不經實習，直接申請執業登記。

(4)司法認定實務擴展閱讀

1、主要測試內容包括理論法學，應用法學現行法律規定，法律實務和法律職業道德，國家司法考試實行全國統一命題和評卷，成績由中華人民共和國司法部國家司法考試辦公室公布，國家司法考試的考試成績一次有效，通過國家司法考試的人員，由司法部統一頒發法律職業資格證書。

2、法律工作者證指基層法律服務工作者證，申請執業登記前從事過律師、公證和企業法律顧問工作，審判、檢察業務工作，司法行政業務工作和其他法律業務工作二年以上的，可以不經實習，直接申請執業登記。

3、法律顧問執業資格考試，這個資格考試需要工作經驗和工作年限，取得法律類經濟類或相關專業本科學歷，工作滿3年，其中從事企業法律或經濟工作滿1年，取得法律類、經濟類或相關專業大專學歷，工作滿5年其中從事企業法律或經濟工作滿3年，取得非法律類經濟類專業大學專科學歷，工作滿7年，其中從事企業法律或經濟工作滿5年。

E. 法律實務中盜竊罪的數額怎麼認定

最高人民法院《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》
第五條被盜物品的數額，按照下列方法計算：

(一)被盜物品的價格，應當以被盜物品價格的有效證明確定。對於不能確定的，應當區別情況，根據作案當時、當地的同類物品的價格，並按照下列核價方法，以人民幣分別計算：

1.流通領域的商品，按市場零售價的中等價格計算;屬於國家定價的，按國家定價計算;屬於國家指導價的，按指導價的最高限價計算。

2.生產領域的產品，成品按本項之二規定的方法計算;半成品比照成品價格折算。

3.單位和公民的生產資料、生活資料等物品，原則上按購進價計算，但作案當時市場價高於原購進價的，按當時市場價的中等價格計算。

4.農副產品，按農貿市場同類產品的中等價格計算。大牲畜，按交易市場同類同等大牲畜的中等價格計算。

5.進出口貨物、物品，按本項之1規定的方法計算。

6.金、銀、珠寶等製作的工藝品，按國有商店零售價格計算;國有商店沒有出售的，按國家主管部門核定的價格計算。黃金、白銀按國家定價計算。

7.外幣，按被盜當日國家外匯管理局公布的外匯賣出價計算。

8.不屬於館藏三級以上的一般文物，包括古玩、古書畫等，按國有文物商店的一般零售價計算，或者按國家文物主管部門核定的價格計算。

9.以牟利為目的，盜接他人通信線路、復制他人電信碼號的，盜竊數額按當地郵電部門規定的電話初裝費、行動電話入網費計算;銷贓數額高於電話初裝費、行動電話入網費的，盜竊數額按銷贓數額計算。行動電話的銷贓數額，按減去裸機成本價格計算。

10.明知是盜接他人通信線路、復制他人電信碼號的電信設備、設施而使用的，盜竊數額按合法用戶為其支付的電話費計算。盜竊數額無法直接確認的，應當以合法用戶的電信設備、設施被盜接、復制後的月繳費額減去被復制前6個月的平均電話費推算;合法用戶使用電信設備、設施不足6個月的，按實際使用的月平均電話費推算。

11.盜接他人通信線路後自己使用的，盜竊數額按本項之10的規定計算;復制他人電信碼號後自己使用的，盜竊數額按本項之9、10規定的盜竊數額累計計算。

(二)有價支付憑證、有價證券、有價票證，按下列方法計算：

1.不記名、不掛失的有價支付憑證、有價證券、有價票證，不論能否即時兌現，均按票面數額和案發時應得的享息、獎金或者獎品等可得收益一並計算。股票按被盜當日證券交易所公布的該種股票成交的平均價格計算。

2.記名的有價支付憑證、有價證券、有價票證，如果票面價值已定並能即時兌現的，如活期存摺、已到期的定期存摺和已填上金額的支票，以及不需證明手續即可提取貨物的提貨單等，按票面數額和案發時應得的利息或者可提貨物的價值計算。如果票面價值未定，但已經兌現的，按實際兌現的財物價值計算;尚未兌現的，可作為定罪量刑的情節。不能即時兌現的記名有價支付憑證、有價證券、有價票證或者能即時兌現的有價支付憑證、有價證券、有價票證已被銷毀、丟棄，而失主可以通過掛失、補領、補辦手續等方式避免實際損失的，票面數額不作為定罪量刑的標准，但可作為定罪量刑的情節。

(三)郵票、紀念幣等收藏品、紀念品，按國家有關部門核定的價格計算。

(四)同種類的大宗被盜物品，失主以多種價格購進，能夠分清的，分別計算;難以分清的，應當按此類物品的中等價格計算。

(五)被盜物品已被銷贓、揮霍、丟棄、毀壞的，無法追繳或者幾經轉手，最初形態被破壞的，應當根據失主、證人的陳述、證言和提供的有效憑證以及被告人的供述，按本條第(一)項規定的核價方法，確定原被盜物品的價值。

(六)失主以明顯低於被盜當時、當地市場零售價購進的物品，應當按本條第(一)項規定的核價方法計算。

(七)銷贓數額高於按本解釋計算的盜竊數額的，盜竊數額按銷贓數額計算。

(八)盜竊違禁品，按盜竊罪處理的，不計數額，根據情節輕重量刑。

(九)被盜物品價格不明或者價格難以確定的，應當按國家計劃委員會、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《扣押、追繳、沒收物品估價管理辦法》的規定，委託指定的估價機構估價。

(十)對已陳舊、殘損或者使用過的被盜物品，應當結合作案當時、當地同類物品的價格和被盜時的殘舊程度，按本條第(九)項的規定辦理。

(十一)殘次品，按主管部門核定的價格計算;廢品，按物資回收利用部門的收購價格計算;假、劣物品，有價值的，按本條第(九)項的規定辦理，以實際價值計算。

(十二)多次盜竊構成犯罪，依法應當追訴的，或者最後一次盜竊構成犯罪，前次盜竊行為在一年以內的，應當累計其盜竊數額。

(十二)盜竊行為給失主造成的損失大於盜竊數額的，損失數額可作為量刑的情節。

F. 司法實務中如何界定詐騙罪

司法實務中怎樣界定詐騙罪
1，罪與非罪的界限：(1)詐騙財物數額較小，危害不大的行為，不構成詐騙罪。(2)正常的借貸 代人購物拖欠貨款的行為，不具有非法佔有他人財物的目的，對借貸或拖欠他人財物打算並設法歸還，不構成犯罪。
2，本罪與招搖撞騙罪的界限：(1)犯罪對象不同：本罪只限於騙取他人財物;招搖撞騙罪則是冒充國家機關工作人員的身份進行欺騙，騙取榮譽 職務 職稱 福利待遇甚至「愛情」。(2)犯罪客體不同：本罪侵犯的是公私財物的所有權;招搖撞騙罪主要侵犯的是國家機關的正常活動;(3)如果犯罪分子冒充國家機關工作人員，騙取財物數額特別巨大的，情節特別嚴重的，應按詐騙罪處罰。
3，本罪與特種詐騙犯罪的關系：本罪與特種詐騙犯罪之間具有法條競合關系，在適用時，應按特別法優於普通法的原則適用法條。
4，本罪與盜竊罪的界限：行為人在實施犯罪活動中既使用了欺騙的手段，又使用了竊取的手段的情況下，如果起主要作用的手段是欺騙，就應該定詐騙罪;如果起主要作用的是竊取，則應定盜竊罪。
5，關於訴訟詐騙的處理：所謂訴訟詐騙，是指行為人偽造證據，通過法院訴訟的手段非法佔有他人財物的行為。對於訴訟詐騙，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責任。如果行為人實施了偽造公司 企業 事業單位 人民團體印章的行為或者又指使他人做偽證的行為，構成犯罪的，應以偽造公司 企業 事業單位 人民團體印章罪或妨礙作證罪追究行為人的刑事責任。

G. 瀆職罪立案追訴標准與司法認定實務，瀆職罪是指什麼

您好！瀆職罪是指國家機關工作人員利用職務上的便利或者徇私舞弊、濫用職權、玩忽職守，妨害國家機關的正常活動，損害公眾對國家機關工作人員職務活動客觀公正性的信賴，致使國家與人民利益遭受重大損失的行為。刑法規定瀆職罪是為了保護國家機關的正常活動以及公眾對國家機關工作人員職務活動客觀公正性的信賴。
刑法分則第九章《瀆職罪》及《刑法修正案(四)》共規定有三十五個罪名。根據瀆職罪的客觀表現分為以下三類犯罪:
一、濫用職權型瀆職罪
包括濫用職權罪，故意泄露國家秘密罪，私放在押人員罪，違法發放林木採伐許可證罪，瀆職罪辦案一本通辦理偷越國(邊)境人員出入境證件罪，放行偷越國(邊)境人員罪，阻礙解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪，幫助犯罪分子逃避處罰罪。
二、玩忽職守型瀆職罪
包括玩忽職守罪，過失泄露國家秘密罪，失職致使在押人員脫逃罪，國家機關工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪，環境監管失職罪，傳染病防治失職罪，商檢失職罪，動植物檢疫失職罪，不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪，失職造成珍貴文物損毀、流失罪。
三、徇私舞弊型瀆職罪
包括徇私枉法罪，民事、行政枉法裁判罪，執行裁判玩忽職守、濫用職權罪，徇私舞弊減刑、假釋、暫予監外執行罪，徇私舞弊不移交刑事案件罪，濫用管理公司、證券職權罪，徇私舞弊不征、少征稅款罪，徇私舞弊發售發票、抵扣稅款、出口退稅罪，違法提供出口退稅憑證罪，非法批准徵用、佔用土地罪，非法低價出讓國有土地使用權罪，放縱走私罪，商檢徇私舞弊罪，動植物檢疫徇私舞弊罪，放縱制售偽劣商品犯罪行為罪，招收公務員、學生徇私舞弊罪。

2013年1月初，《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》發布，釋放出從嚴懲處瀆職犯罪的信號。
最高法院相關負責人表示，解釋首次明確了濫用職權罪和玩忽職守罪的定罪量刑標准，即對刑法規定的"致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失"這一結果要件的認定作出了規定:
(一)造成死亡1人以上，或者重傷3人以上，或者輕傷9人以上，或者重傷2人、輕傷3人以上，或者重傷1人、輕傷6人以上的;
(二)造成經濟損失30萬元以上的;
(三)造成惡劣社會影響的;
(四)其他致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的情形。
同時，明確了加重量刑情節即"情節特別嚴重"的認定標准。其中，特別規定"造成前款規定的損失後果，不報、遲報、謊報或者授意、指使、強令他人不報、遲報、謊報事故情況，致使損失後果持續、擴大或者搶救工作延誤的"，加重處罰。

H. 人民法院司法警察警務實務案例分析答案

案例分析題1 李某對開除學籍的處分能否提起行政訴訟?
某高校學生李某，在考試中嚴重違紀被發現，學校因此對他作出了開除學籍的處理決定。但實際上李某一直沒有離校，仍與其他同學一樣在學校學習，學校也同樣收取李某的學費及其他同學須交的費用，而且每年給李某注冊。但到畢業時，學校以李某已被學校開除為由，拒絕發給李某畢業證書及學士學位證書。李某不服，向主管教育機關提起復議，主管教育機關審理後維持了學校的決定。李某因此向人民法院提起行政訴訟。
請問：
(1)李某提起行政訴訟，應以誰為被告?為什麼?
(2)人民法院能否受理李某的行政訴訟請求?為什麼?
【參考答案】 ：
(1)李某起訴應以某高校為被告，訴其拒發證書的具體行政行為。因為高校是我國法律、法規授權頒發學位證書的特定行政主體，依法享有行政主體的權利和義務，是行政訴訟適格被告。本案雖經教育主管機關復議，但復議並未改變學校的決定，因此，依據行政訴訟法的有關規定，復議機關維持原具體行政行為的，作出原具體行政行為的機關是被告。
(2)能受理。依據我國行政訴訟法第11條的規定，行政管理相對人認為行政主體頒發證照的具體行政行為侵犯其合法權益的可以依法提起訴訟。高校是我國法律、法規授權實施高等學歷教育並代表國家頒發畢業證書和學位證書(學歷資格證明)的行政主體，其行為性質是具體行政行為。管理相對人對此種行為不服，可以提起行政訴訟，人民法院依法應予受理。

案例分析題2 區法院有權受理此案嗎?
某市北區罐頭廠被位於南區的市衛生局委託的人組成的負責北區衛生檢查的衛生檢查隊查出8噸不符合衛生標準的蘋果罐頭。衛生檢查隊便以市衛生局的名義對該廠罰款2萬元，市衛生局知情後，對該廠作出責令停產2個月的處罰決定，因事實清楚、證據確鑿，罐頭廠要求聽證的要求被駁回。該廠不服，以衛生檢查隊和市衛生局為被告向北區人民法院提起行政訴訟。
請問：北區人民法院是否有權受理此案?為什麼?
【參考答案】 北區人民法院對此案無管轄權。衛生檢查隊的處罰決定是基於市衛生局的授權，其法律後果應由市衛生局承擔。據《行政訴訟法》第17條規定，行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關所在地的人民法院管轄。故，本案原告應向該市衛生局所在的南區人民法院提起訴訟。

案例分析題3 秦某能提出行政訴訟嗎?
秦某經合法程序被小官莊村民選舉為村主任。2001年9月9日一大早，泥溝鎮黨委、政府通知他去鎮政府開會。會上，鎮黨委、政府以未完成「三提五統」、農業結構調整不力為由，暫停了他的村委會主任職務，且當場收繳了村委會的公章。接著，鎮黨委、政府指定了村委會負責人，並通過高音喇叭向小官莊村村民宣布。
秦某被停職後閉門10多天，逐條研究了村民委員會組織法。他意識到自己是村民民主選舉出來的村主任，任何組織和部門都無權撤他的職。隨後，秦某多次去找鎮領導為自己申辯未果，又多次去台兒庄區人民法院狀告鎮政府，但區法院均未作答復。無奈，秦某把「狀子」遞到了市中級人民法院，市中級法院指定嶧城區人民法院審理此案。
原告訴稱，被告未經法定程序撤免原告村主任職務的行為違法，請求法院判決撤銷被告免除原告村主任職務的違法決定，恢復原告的村主任職務，並要求被告賠禮道歉、恢復名譽、消除影響，賠償自停職以後減少的工資等正常收入損失。被告泥溝鎮政府庭前提供了答辯狀、交換了有關證據，並稱停止原告村委會主任職務的決定是鎮黨委做出的，原告起訴鎮政府沒有法律依據。且本案屬於行政機關內部的人事任免行為，不屬人民法院受案范圍。
請問：
(1)本案的行政主體是何者?
(2)本案停職決定是否屬於人民法院受案范圍?
(3)市中級法院能否直接管轄本案並自行審理?
(4)設原告在二審期間提出賠償請求，第二審人民法院應當如何處理?
(5)對開庭前交換的證據雙方沒有爭議的，可否不經庭上質證作為定案依據?
(6)原告在一審中無正當理由未提供而在二審中提供的證據，人民法院應如何處理 ?
【參考答案】
(1)本案的行政主體是鎮政府。鎮黨委不是行政主體，根據「誰主體、誰被告」的規則，其不能成為本案被告。
(2)本案屬於人民法院受案范圍。本案雖表現為人事任免，但並非行政機關的「內部行為」。因為村民委員會是基層群眾性自治組織，不是行政機關，也不是行政機關的派出機構或內設機構，村委會與鎮政府是兩個不同的法律主體。鎮政府依法無權任免村委會主任，村委會的領導成員只能由村民選舉決定。
(3)可以管轄並自行審理。《行政訴訟法解釋》第32條規定，受訴人民法院在7日內既不立案，又不作出裁定的，起訴人可以向上一級人民法院申訴或者起訴。上一級人民法院認為符合受理條件的，應予受理；受理後可以移交或者指定下級人民法院審理，也可以自行審理。
(4)可以進行調解。調解不成的，應當告知當事人另行起訴。《行政訴訟法解釋》第71
條第4款規定，當事人在第二審期間提出行政賠償請求的，第二審人民法院可以進行調解；調解不成的，應當告知當事人另行起訴。
(5)可以作為定案依據。《行政訴訟證據規定》第35條第2款規定，當事人在庭前證據交換過程中沒有爭議並記錄在卷的證據，經審判人員在庭審中說明後，可以作為認定案件事實的依據。
(6)不予接納。《行政訴訟證據規定》第7條第2款規定，原告或者第三人在第一審程序中無正當理由未提供而在二審中提供的證據，人民法院不予接納。

案例分析題4 該案第三人是誰?
1998年3月21日晚，S市南關區居民馬某與李某兩家因馬某家響動太大影響鄰里休息發生糾紛。李某與其妻前往馬家詢問引起爭吵，進而發展到毆斗。毆打中馬某持菜刀致李某左腿膝關節處受輕微傷，傷口縫合4針，李某為此住院21天。事後，南關區公安局某派出所以公安機關的名義給予馬某罰款150元的處罰，並責令其賠償李某全部經濟損失的80%，即
204元。馬某對處罰和賠償不服，向上級公安機關提出復議申請。請問：
(1)本案的復議機關是誰?為什麼?
(2)第三人是誰?為什麼?
【參考答案】
(1)本案的復議機關是S市公安局。治安管理處罰條例規定，公安派出所可以作出警告，50元以下罰款的行政處罰，受到治安管理處罰的人，可以向上級公安機關申請復議。本案中對馬某作出罰款150元的處罰的，不可能是南關區某公安派出所，而應是該派出所以南關區公安分局的名義作出的，由此引起的法律責任也應由南關區公安分局承擔，所以本案的復議機關是南關區公安分局的上級機關S市公安局。
(2)本案的第三人應是與被申請復議的行政行為有利害關系的人。本案李某是馬某違法行為的受害者，公安機關對馬某的處罰裁決直接影響到對李某合法權益的保護。因此，李某與被馬某申請復議的公安機關處罰決定有利害關系，經復議機關批准後可以作為第三人申請參加復議。

I. 在法律實務當中怎麼區分違法分包與掛靠

2014年8月4日，住房城鄉建設部印發了《建築工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（建市〔2014〕118號）（以下簡稱《認定查處辦法》）。
一、違法發包：
第四條本辦法所稱違法發包，是指建設單位將工程發包給不具有相應資質條件的單位或個人，或者肢解發包等違反法律法規規定的行為。
如《建築法》第二十二條規定：「發包單位應當將建築工程發包給具有相應資質條件的承包單位。」第二十四條規定：「提倡對建築工程實行總承包，禁止將建築工程肢解發包。不得將應當由一個承包單位完成的建築工程肢解成若幹部分發包給幾個承包單位。」《建設工程質量管理條例》第七條規定：「建設單位應當將工程發包給具有相應資質等級的單位。建設單位不得將建設工程肢解發包。」
需要指出的是，由於個人不符合企業資質的主體條件，現行法律法規規定要將工程發包或分包給承包單位。因此，在本辦法中，為准確界定違法發包、以及轉包、掛靠、違法分包行為，將發包人把工程發包給個人或承包人將工程分包給個人的做法均列為違法行為。另外，這里的建設單位也包括代建單位。
第五條存在下列情形之一的，屬於違法發包：
（一）建設單位將工程發包給個人的；
（二）建設單位將工程發包給不具有相應資質或安全生產許可的施工單位的；
（三）未履行法定發包程序，包括應當依法進行招標未招標，應當申請直接發包未申請或申請未核準的；
（四）建設單位設置不合理的招投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的；
（五）建設單位將一個單位工程的施工分解成若幹部分發包給不同的施工總承包或專業承包單位的；
（六）建設單位將施工合同范圍內的單位工程或分部分項工程又另行發包的；
（七）建設單位違反施工合同約定，通過各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的；
（八）法律法規規定的其他違法發包行為。
二、掛靠
第十條本辦法所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義，承攬工程的行為。
前款所稱承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。
「掛靠」是行業內約定俗成的通行名詞，與「掛靠」概念相對應的法律概念是「借用資質」。鑒於「掛靠」行為在行業中已很廣泛且對其含義已約定俗成，本辦法根據《建築法》第二十六條和最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條的規定，對「掛靠」進行了定義。
本條第二款規定，只要是有關單位或個人以其他有資質的施工單位的名義「承攬工程」，即構成掛靠行為，至於有關單位或個人是否實際承接到工程，以及是否實際施工，都不予排除。
第十一條存在下列情形之一的，屬於掛靠：
（一）沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；
（二）有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；
（三）專業分包的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；
（四）勞務分包的發包單位不是該工程的施工總承包、專業承包單位或專業分包單位的；
（五）施工單位在施工現場派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同，或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系的；
（六）實際施工總承包單位或專業承包單位與建設單位之間沒有工程款收付關系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進行合理解釋並提供材料證明的；
（七）合同約定由施工總承包單位或專業承包單位負責采購或租賃的主要建築材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或者施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋並提供材料證明的；
（八）法律法規規定的其他掛靠行為。

J. 職務侵佔罪司法認定中的幾個疑難問題

職務侵佔罪，是指公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法佔為己有，數額較大的行為。根據《刑法》第271條規定，構成職務侵佔罪的主體是公司、企業或者其他單位的人員，但其具體范圍如何，法律沒有明確規定，目前也沒有相關的司法解釋。
根據刑法理論的通說及司法實踐，職務侵佔罪的主體應當包括：①非國有公司、企業或者其他單位中的非國家工作人員，包括董事、監事、經理、負責人、職工利用職務之便非法佔有本單位財物，數額較大的，他們或者有特定的職務，或者從事一定的工作，可以利用職務之便或工作之便侵佔單位財物而成為本罪的犯罪主體。②國家機關、國有公司、企業、事業單位中的非國家工作人員利用工作之便非法佔有本單位財物，數額較大的，也應成為本罪的犯罪主體。司法實務中，對於公司、企業或者其他單位中不具有國家工作人員身份的一般職員和工人，如果依法簽訂勞動合同確立勞動關系或者雖未簽訂勞動合同，但是存在「事實勞動關系」的，包括合同工和臨時工，可以成為本罪的犯罪主體。而僅以提供勞務獲取報酬沒有確立勞動關系的從業人員，不是公司、企業或者其他組織的工作人員，不構成本罪的犯罪主體。
主觀要件：職務侵佔罪的構成以非法佔有為主觀要件，如果沒有非法佔有的故意，即使表面上具有該罪的其他要件，也不能作為該罪處罰。例：某公司一職員在該公司有集資款11萬元，公司沒能力返還，該職員將收回的7萬元貨款據為已有。公司報案後檢察機關將此案作為職務侵佔案件起訴。法院審理時合議庭認為該案不應作為犯罪處理。因為該職員行為時並沒有非法佔有的故意，他的目的是與公司抵帳，公司確實欠他錢，他的行為雖然違反了公司的財務規定，但根據刑法的謙抑原則，該案不宜作為犯罪處理。

1、國有企業中勞務人員侵佔行為的定性
[案情]
某市鐵路中心醫院系全民所有制企業。被告人林某畢業後被某市鐵路分局錄用為國家幹部，任醫院掛號員，從事就診病人的費用收繳工作。林某利用從事收繳醫葯費的職務便利，私刻「鐵路中心醫院財務室現金收款專用章」和「鐵路中心醫院醫療服務中心財務室現金收款專用章」兩枚，從財務人員手中騙領空白收費收據，在收繳醫葯費的過程中，採用實收少繳或不繳的手段，侵吞部分醫葯費累計人民幣94萬余元，後案發。
【問題】對林某的行為應如何定性？
【參考結論與法理分析】
林某的行為是構成貪污罪還是職務侵佔罪，關鍵看他是否屬於刑法意義上的國家工作人員，這是本案爭論的焦點。
國家工作人員的界定以是否從事公務為標准，即必須是在國家機關、單位中具有一定合法職務，從事組織、領導、監督、管理性的職務活動的人員，而不強調必須具備國家幹部的身份。實踐中，隨著國企用人機制改革的深化，判斷是否屬於從事公務，不能再以其是否具備幹部身份為標准，而主要是看其實際從事的工作是否屬於公務性質。因此，在國有公司、企業中擔負組織、領導、監督、管理等項職責的人員（如廠長、經理、董事等）以及具體負責某項工作對國有資產負有合理使用、保值、增值等職責的人員（如會計、出納員等），應屬於從事公務的人員。而那些一般的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、收銀員、售票員等，不論是否具有幹部身份，只要其從事的工作不具有職權內容，一般不認為是從事公務，不能認定為刑法意義上的國家工作人員。
本案中，林某雖然具有國家幹部身份，但從實際所做的工作看，她是按照處方劃價收取醫葯費，並按照規定於當日下班前上交到醫院財務人員處，其工作僅限於經手或臨時保管，不具有代表單位進行組織、領導、監管和管理的職能。因此，林某所從事的實質上是收取醫葯費並上繳財務的服務性勞務工作，而非管理醫葯費的公務性工作，其不屬於刑法意義上的國家工作人員，不具備貪污罪的主體資格。
綜上，林某的行為應構成職務侵佔罪。