簡述我國民法發展歷史
1. 關於民法典編纂的歷史意義有哪些
編纂民法典是黨的十八屆四中全會確定的一項重大政治任務和立法任務,是以習近平同志為核心的黨中央作出的重大法治建設部署。編纂民法典,就是通過對我國現行的民事法律制度規范進行系統整合、編訂纂修,形成一部適應新時代中國特色社會主義發展要求,符合我國國情和實際,體例科學、結構嚴謹、規范合理、內容完整並協調一致的法典。這是一項系統的、重大的立法工程。
編纂一部真正屬於中國人民的民法典,是新中國幾代人的夙願。黨和國家曾於1954年、1962年、1979年和2001年先後四次啟動民法制定工作。第一次和第二次,由於多種原因而未能取得實際成果。1979年第三次啟動,由於剛剛進入改革開放新時期,制定一部完整民法典的條件尚不具備。因此,當時領導全國人大法制委員會立法工作的彭真、習仲勛等同志深入研究後,在八十年代初決定按照「成熟一個通過一個」的工作思路,確定先制定民事單行法律。現行的繼承法、民法通則、擔保法、合同法就是在這種工作思路下先後制定的。2001年,九屆全國人大常委會組織起草了《中華人民共和國民法(草案)》,並於2002年12月進行了一次審議。經討論和研究,仍確定繼續採取分別制定單行法的辦法推進我國民事法律制度建設。2003年十屆全國人大以來,又陸續制定了物權法、侵權責任法、涉外民事關系法律適用法等。總的看,經過多年來努力,我國民事立法是富有成效的,逐步形成了比較完備的民事法律規范體系,民事司法實踐積累了豐富經驗,民事法律服務取得顯著進步,民法理論研究也達到較高水平,全社會民事法治觀念普遍增強,為編纂民法典奠定了較好的制度基礎、實踐基礎、理論基礎和社會基礎。隨著我國社會主義現代化事業不斷發展和全面依法治國深入推進,人民群眾和社會各方面對編纂和出台民法典寄予很大的期盼。
黨的十八大以來,以習近平同志為核心的黨中央把全面依法治國擺在突出位置,推動黨和國家事業發生歷史性變革、取得歷史性成就,中國特色社會主義已經進入新時代。在堅持和完善中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力現代化的新征程中,編纂民法典具有重大而深遠的意義。
(一)編纂民法典是堅持和完善中國特色社會主義制度的現實需要
回顧人類文明史,編纂法典是具有重要標志意義的法治建設工程,是一個國家、一個民族走向繁榮強盛的象徵和標志。新中國成立70多年特別是改革開放40多年來,中國共產黨團結帶領中國人民不懈奮斗,成功開辟了中國特色社會主義道路,取得了舉世矚目的發展成就,中國特色社會主義制度展現出強大生命力和顯著優越性。我國民事法律制度正是伴隨著新時期改革開放和社會主義現代化建設的歷史進程而形成並不斷發展完善的,是中國特色社會主義法律制度的重要組成部分。在系統總結制度建設成果和實踐經驗的基礎上,編纂一部具有中國特色、體現時代特點、反映人民意願的民法典,不僅能充分彰顯中國特色社會主義法律制度成果和制度自信,促進和保障中國特色社會主義事業不斷發展,也能為人類法治文明的發展進步貢獻中國智慧和中國方案。
(二)編纂民法典是推進全面依法治國、推進國家治理體系和治理能力現代化的重大舉措
民法是中國特色社會主義法律體系的重要組成部分,是民事領域的基礎性、綜合性法律,它規范各類民事主體的各種人身關系和財產關系,涉及社會和經濟生活的方方面面,被稱為「社會生活的網路全書」。建立健全完備的法律規范體系,以良法保障善治,是全面依法治國的前提和基礎。民法通過確立民事主體、民事權利、民事法律行為、民事責任等民事總則制度,確立物權、合同、人格權、婚姻家庭、繼承、侵權責任等民事分則制度,來調整各類民事關系。民法與國家其他領域法律規范一起,支撐著國家制度和國家治理體系,是保證國家制度和國家治理體系正常有效運行的基礎性法律規范。編纂民法典,就是全面總結我國的民事立法和司法的實踐經驗,對現行民事單行法律進行系統編訂纂修,將相關民事法律規范編纂成一部綜合性法典,不斷健全完善中國特色社會主義法律體系。這對於以法治方式推進國家治理體系和治理能力現代化,更好地發揮法治固根本、穩預期、利長遠的保障作用,具有重要意義。
(三)編纂民法典是堅持和完善社會主義基本經濟制度、推動經濟高質量發展的客觀要求
公有制為主體、多種所有制經濟共同發展,按勞分配為主體、多種分配方式並存,社會主義市場經濟體制等社會主義基本經濟制度,是以法治為基礎、在法治軌道上運行、受法治規則調整的經濟制度,社會主義市場經濟本質上是法治經濟。我國民事主體制度中的法人制度,規范民事活動的民事法律行為制度、代理制度,調整各類財產關系的物權制度,調整各類交易關系的合同制度,保護和救濟民事權益的侵權責任制度,都是堅持和完善社會主義基本經濟制度不可或缺的法律制度規范和行為規則。同時,我國民事法律制度建設一直秉持「民商合一」的傳統,把許多商事法律規范納入民法之中。編纂民法典,進一步完善我國民商事領域基本法律制度和行為規則,為各類民商事活動提供基本遵循,有利於充分調動民事主體的積極性和創造性、維護交易安全、維護市場秩序,有利於營造各種所有制主體依法平等使用資源要素、公開公平公正參與競爭、同等受到法律保護的市場環境,推動經濟高質量發展。
(四)編纂民法典是增進人民福祉、維護最廣大人民根本利益的必然要求
中國特色社會主義法治建設的根本目的是保障人民權益。改革開放以來,我國民事法律制度逐步得到完善和發展,公民的民事權利也得到越來越充分的保護。中國特色社會主義進入新時代,隨著我國社會主要矛盾的變化,隨著經濟發展和國民財富的不斷積累,隨著信息化和大數據時代的到來,人民群眾在民主、法治、公平、正義、安全、環境等方面的要求日益增長,希望對權利的保護更加充分、更加有效。黨的十九大明確提出,要保護人民人身權、財產權、人格權。而現行民事立法中的有些規范已經滯後,難以適應人民日益增長的美好生活需要。編纂民法典,健全和充實民事權利種類,形成更加完備的民事權利體系,完善權利保護和救濟規則,形成規范有效的權利保護機制,對於更好地維護人民權益,不斷增加人民群眾獲得感、幸福感和安全感,促進人的全面發展,具有十分重要的意義。
內容來源自:中國政府網
2. 簡述民法的法律地位
中國民法的現代化作為一系列復雜社會因素促成的產物,具有其深刻依據,且不可逆轉。實現法律的現代化,以現代化的法律促成並維護社會的現代轉型,已成為中國法治建設的不歸選擇。「在全球現代化甚囂塵上的今天,無論我們給出什麼樣的理由來解釋中國人對民法典的想像和渴望,其本質仍然沒有逃離現代化編織的普遍主義的功利羅網。」①囿於大陸法系的法治傳統,中國民法的現代化必然要以現代化、體系化的成文民法典為載體。但「自從世界進入工業化時代以來,各個國家都毫無例外地面臨現代性的挑戰,尤其是那些傳統深厚的文明古國」。②中國正是如此。中國民法學者在向著既定目標奮勇前行的步伐中,卻時時刻刻都能感受到特殊的來自民法現代性問題的羈絆,斬不斷、理還亂,使他們經常產生壯志難酬的感慨。本文擬從分析中國民法現代化的背景出發,反思中國民法的現代性問題,提出緩和中國民法面臨的悖論和加快中國民法現代化進程的策略性建議。
一、民法現代性問題及其具體表現
現代化表徵一個社會急劇變動的過程,現代性則表徵現代社會的屬性。因此,法的現代化就是使社會生活中的法具有更多的現代性,更多地體現現代社會法的特徵。對於法的現代性因素,較為全面的概括是:1.公開性。法律的內容、法律制定與實施的過程應該向社會公開。未經公開的法律,不具有法律效力;2.自治性。法律是一套獨立的並由專門的機構運用專業知識加以適用的規則體系,法律活動成為一個獨立的專業領域;3.普遍性。法律調整的是一般人的行為,其價值內涵是法律面前必須人人平等,反對並消除特權現象;4.層次性或稱道德性。法律必須具有一定的內在的道德性,即法律必須符合一定社會特定歷史時期普遍的價值准則,並與人類社會最低限度的價值觀念保持一致;5.確定性。法律的內容、至少它的中心含義應該盡可能明確、無歧義,能夠給社會帶來更多的穩定和安全,而不應模糊不定、自相矛盾、過於原則,不確定的法律只能給社會帶來不確定;6.可訴性。法律具有被任何人在法律規定的機構中通過爭議解決程序加以運用以維護自身權利的可能性;7.合理性。現代社會的法律機制必須成為由法律職業者操作的、符合一定理性原則的秩序機制,具有高度的專業性和技術性,從而能夠增加個人行動的可計算性;8.權威性。現代社會的法律就外在強制的效力而言,在社會生活規范體系中應該具有最高和核心的地位,具有不可忽視、不可冒犯的最高權威。③
法律的現代性品格表明,法治現代化的核心是對形式合理性的追求和張揚。形式合理性是法治現代化結出的碩果。法治現代化的過程就是形式合理性變成自在自為的主體的過程。因此,「法律的形式合理性是法治現代化的一個基本的起碼要求,是否以形式合理性或程序化的制度安排作為法律運作的原則,這確乎構成了法制與恣意的人治之間的基本區別。」④值得注意的是,法治現代化的歷史實踐證明,法律建構於非人格的關系之上,法律是無感情的,是以形式上正確合理的程序制定出來的,因而成為每個人行為的一般模式,從而使人的行為及其後果具有可預測性。但是法律從來沒有放棄對諸如正義、平等、自由、安全、利益等價值的忠誠,從來都把對價值基本原則的闡釋、維護和實現作為自己的宗旨。沒有價值底蘊的法律,其自身合法性必然遭到質疑,無法贏得人們的信仰,也就無法發揮應有的調整作用。現代法律張揚形式合理性,僅僅是轉換了人類追求美好價值的方式,試圖通過凝固的智慧、而不再依賴不可靠的人,使這些價值得到普遍的實現。法律的形式合理性是我們破解現代法治及立基於其上的資本主義經濟取得巨大成功的法門。
「法治理想得以鞏固的主要時期,乃是18世紀上半葉。當時法治的理想正逐漸地滲透進人們的日常生活實踐之中。」⑤可見,現代法治的物質基礎是19世紀以前的社會經濟生活,總的看來,當時是資本主義市場經濟平穩發展的黃金時代。政治上的相對穩定和經濟的平穩發展,要求法律秩序的穩定,要求確保法的安定性,使市場參加者可以進行計劃、預見自己行為的法律上的後果。這成為現代法治憑籍形式合理性取得巨大成功的約束性條件。這種生活條件下,法律通過對形式合理性的張揚,就可以自然而然地實現它所追求的價值。而20世紀以後的世界則演變為一個極度動盪的、高度分化的、急劇變化的、各種矛盾沖突空前激化和各種嚴重社會問題層出不窮的極不穩定的世界。轉換了社會基礎使得現代法治對形式合理性的張揚與其追求的價值出現了斷裂,形式和價值的割裂必然要導致致命的問題,絕對地追求形式合理性,不正義的內容也能合理。這就是法的現代性問題。集中體現為由於缺乏對地域性知識、特殊性問題以及非正式規范的關注,現代法治一味追求形式合理性,使得其自身的合法性受到廣泛的質疑,如優勢群體在法治的旗號下對邊緣群體的「合法」壓制。
作為原型意義上的現代民法是西方文明的產物,具有鮮明的現代性品格:
首先,現代民法以抽象的人格為邏輯前提。民事主體制度無視主體的豐富個性,確立了民事主體普遍的權利能力。這種普遍抽象的權利能力滌除了人身上的一切經驗因素,主體的個性被削平,感性的光輝被褪去,所有的人均被簡化為「人」這一高度劃一的類的存在。「他不知道農場主、手工業者和工場主、企業主,而只知道完完全全的法律主體,只是人,而且它視這種認為絕對自由的人。」⑥生活世界中人的千差萬別,完全被抽象掉。唯如此,主體自我才能成為衡量一切事物的標准,而且對其自身的行為和社會地位負責。人類歷史才能實現從身份到契約、從歸功上帝到追求自我成就的發展。
其次,現代民法以民法典為基本載體。完備的民法典是大陸法系的一個基本特徵。在大陸法系只有通過制定民法典才能實現法治現代化。民法典以形式合理性作為貫穿民法制度設計始終的基本宗旨。民事主體被假定為理性人,民事行為被假定為理性行為,行為標准被假定為理性人標准……。關於「理性標准」的假設是民法體系的基石,正是基於這些假設和抽象,民法完成了對生活世界的簡化,建構了民法的大廈——民法典。民法典按照形式合理性的要求,全面規范了私人生活,將公權力阻隔於私人生活之外,製造了一個完全屬於市民的法律空間,為個體追求自由、知識、財富、幸福創造了適宜的環境。
再次,現代民法以普適主義的普遍性知識消釋地方性知識。現代民法是由理性人、法律行為、法律關系等概念、原則、制度在抽象的人性、普適的自然法精神的基礎上建構的,它是啟蒙思想的「自由、平等、博愛」觀念的具體化,它可以游離於形形色色、多樣化的社會生活。民法制度被視為是一種普遍性的知識,「放之四海而皆準,行諸萬世而不惑」。相應地,在普適主義的籠罩下,地方性知識往往被視為進步的障礙。日本學者穗積陳重在研究羅馬法對德國民法的影響時,就指出「羅馬法系經學理的研究之世界帝國法,而德國法則系成於種族習慣的自然狀態之限人、限地法。羅馬法之世界統一性,其發達之基礎,在於希臘斯多噶哲學之自然法說,無民族或地域之特殊性,……。故此文、野二法互相接觸,恰如冷熱二物相觸,冷體必吸收熱度,劣等文化國之必繼承優等文化之法制,乃自然之勢也」。⑦
現代民法具有明顯的現代性品格,它以法典化的制度形式展示自我,外在性、直觀性追求形式合理性。當民法作為一種世界性知識向外界擴張時,它往往以與文化背景無關的純粹的、普遍性知識體系的姿態出現。民法所追求的價值則只能處於潛在性、隱蔽性的狀態。隨著社會情勢的變遷,即使在現代民法的原創地——西歐大陸,其民族精神與羅馬法精神、自然法思想、啟蒙思想等較相契合,民法的現代性問題也開始凸現。在與西方有著不同法律文化傳統的東方中國,民法的現代性問題將更為復雜。
中國民法獨特的現代性問題突出地表現為以下兩方面:
(一)現代化的民法制度與人民生活的隔膜
「語言也是思想和文化傳統,是文化的組成部分、標志和象徵。只有把語言放在特定的思想文化傳統之中,與構成文化總體的認知系統、評價系統、心態系統、行為模式系結起來,對之進行多維、系統的分析,才能真正解決語言的內涵和意義,澄清語言混亂所引起的思想混亂」。⑧因此,法律語言、法律制度必須置於特定的語境下才可能真正理解。
近年來,我國大量移植了大陸法系、英美法系的民事法律制度,初步建立了民法的體系和框架。但由於對法律語言的語境、法律制度的文化背景、價值理念的忽視,引入的制度與中國百姓的生活有相當的隔閡,制度設計的初衷與實際運作的結果相悖離,以支離破碎的概念、規則、制度建構的民事法律體系無力承載公平、正義、秩序、自由等價值理念,無法成為調整社會生活的「活法」。龐大的民事制度體系並沒有導致市民社會生活的秩序化,也沒有給中國百姓的現實生活帶來確定的利益,民事制度的實際運作結果往往與其設計初衷相背離。一個明證就是在中國正式制度建設取得巨大成就的同時,仍然大量存在著以游離於正式制度之外、甚至有悖於正式制度的「私了」方式解決糾紛的現象。「所謂私了並不是不知法,而正是在知法後對國家正式法的規避;規避至少對於多數人是一個合理的選擇;在規避中,國家正式法並不是不起作用,但其作用的結果卻可能和其規范取向不同甚至相反。」⑨
(二)現代化的民法話語與人民生活的乖張
隨著民法的現代化,民法學界對學術共同體、精英話語的追求越來越高。這種精英式話語霸權在民法制度和市民社會間設置了一條不可逾越的鴻溝。「一個概念的技術含量越高,它就越遠離日常生活而成為高度專門化的法律概念」。⑩法律語言的精確性、技術性、專業性要求自身與市民社會保持距離。但是,過度的精英化必然異變為神秘化,把法律弄成玄而又玄、捉摸不定的虛幻之物。制度引入過程中不顧本土資源,搞精英話語霸權,生吞活剝異質文化的法律制度以表明與傳統法律文化的徹底決裂的貌似激進做法,使「中國許多民眾目前對待建的法治大廈或冷漠、或懷疑、或反對」。(11)如此,民法則只能停留在文字層面,單純作為自我欣賞的理論模型。很難想像人們願意接受一種聞所未聞或根本無法理解的制度設計作為行為預期,「私的自治的社會理想」勢必成為空中樓閣。
游離於市民社會之外的民法制度還會極大地挫傷民眾的法律情感。法律情感體現了社會主體對法律的心態和情感體驗。「在對外保有威信,對內堅如磐石的國家,再也沒有比國民法感情更寶貴、更需要培育、獎勵的財產了。……法感情是整個大樹的根,當這根不發揮任何作用時,它將在岩土和不毛的沙地上枯死,其它一切都將歸於泡影」。(12)法感情的培養有賴於法律自身的親合力。民法倘若奉行學術神秘主義,那麼就會使人們感到民法不是「人民自由的聖經」,而是權力者手中的魔杖;人們不再「為權利而斗爭」,而是盡力規避法律,尋求法外空間的世外桃源。
二、中國民法現代性問題的獨特背景
中國民法的現代化是在中國社會的現代化的總背景下展開的。中國社會現代化過程的特殊性,使得中國民法現代化的努力遭遇了種種挑戰,具有了西方國家民法現代化過程中未曾遇到的困難。中國民法的現代性問題也由此變得十分復雜,其解決更成為一項極具挑戰性的任務。
背景之一:中國民法的現代化是我們既定的選擇
近代以降,中國放棄了自己獨特的古老的規范體系而被迫移植西法,在毫無准備的情況下,極不情願地被納入世界歷史的軌道。這一移植過程雖然充滿了沉重與無奈,但是自清末沈家本修律以來,中國民法的現代化形式上取得了不小的成就。自1986年中國民法發展史上具有里程碑意義的《民法通則》頒布以來,成果更是有目共睹。介紹西方法律制度的著作、學說如雨後春筍般出現,學術上「百花齊放,百家爭鳴」,盛況空前;新合同法頒布實行、物權法草案成形、婚姻家庭法艷改、民法典列入立法日程,一片鶯歌燕舞。但是我們慣常使用的分析方法卻是脫離語境的分析實證主義研究方法,也就是,解構法典,從法典中找出抽象概念,以法律學說將其類型化,並通過形式邏輯的方法構築概念體系,進而形成規則、制度。繼而進行制度對比,純粹的制度對比研究往往流於形式,偏好形而上的思辨,陷於概念、規則、制度內部循環論證。具體制度的優越性、正當性、合理性多源於強式話語的支持,因而只能停留在建議和呼籲的層面,無法上升為界限分明的形式即認知理論的形態。這種純粹形式的分析技術表面上博採眾家之長,對各國法律制度信手拈來,隨心所欲,為我所用,實質上忽視了概念、制度在特殊語境下的功能,忽視了其在整個民法框架下的特殊意義,其結果必然是所建構的民法體系成為四不象的大雜燴。「我們不僅沒有領悟概念法學的體系性以及概念法學的語言的真正力量,即便是它的最基本的概念、制度和范疇也未被我們充分理解,我們所做的一切不過是在概念法學的框架下蹣跚學步而已,還無力貢獻出一套為『法律工作者』共同接受的有效的知識體系來」。(13)可見中國民法的現代化還是一個遠未實現的目標,因而又是我們無法選擇的目標。
背景之二:歷時性問題共時性解決的窘迫
法治雖然登陸中國的歷史已有百年,而且在當代中國獲得了無上光榮,成為治國方略,法治話語更是取得了前無古人的風行。但是中國由於先天的局限,不可能自發產生現代意義的法治。中國建設法治國家的實踐更多的是出於無奈,依憑的則是對法治的神秘忠誠與先期熱情,缺乏理性的代表時代精神的理論作指導。由於缺乏對法治和中國傳統文化的理性的、系統的反思與批判,真正的法治精神難以培育和建立。法治建設的種種努力必然要經受傳統的前現代的精神因素的沖擊。
中國長期處於以自然經濟為基礎的農業社會,農業是社會的主導產業,農民是社會的主體,與農業社會相適應的思維方式到今天還主導著中國人的生活態度。務農的人通常有一個確定的活動范圍和明確的界限意識,有強烈的歸宿感。由此形成了根深蒂固的內外有別的界限意識。內與外的分類是中國人思維的一個首要前提,根據內外之別,又形成優劣、先後、尊卑之差,構成了完整的差等格局。凡是在涉及到與外國或外國人的關系時,內與外之分是我們一切判斷的不言而喻的前提。而且在中國人內部仍然存在各種「內外」關系,也很難實現平等對待。(14)「十分重要的是立法的內在性質:以倫理為取向的家產制,無論是在中國還是在其他各地,所尋求的總是實際的公道,而不是形式法律。」(15)「在傳統的中國社會,法的正統性不依賴於一個終極根據的設定,秩序的基礎是人與人之間關系中的內在的『情境倫理』和『社會交換』」。(16)中國的民法中體現這種界限意識的規范比比皆是,如對國有企業的特別保護、對外商投資企業的特別優惠。
事實上,清末中國的現代化是一種防禦型現代化,中心思想是一個「保」字——保種、保教、保國、保民。強烈的危機意識和憂患意識主導著中國現代化過程的現代化意識形式,民族矛盾和民族自尊心是推動中國現代化的主要動力。對法治的選擇來源於其在西方社會的巨大成功,在先期熱情和神秘忠誠之中多少夾雜著不情願,至少可以說,最初的現代化在民眾的潛意識里是從對現代化的敵視開始的。這種夾雜著渴求、無奈和敵視的強烈的、復雜的現代化願望和情緒表現在法律思想領域中就體現為,既期待外國法律經驗能夠幫助我們擺脫各種困難,重建社會秩序,又在內心裡對其持懷疑的、不信任的、不情願的、排斥的,甚至抵制的態度。葛洪義先生把這種現象叫中國法的「現代情結」。這個現代情結,可以提供持續的來自前現代的反現代思想資源。(17)因此,現實法治陡現其真貌,尤其是法治的局限性隨著時間的展開而逐漸暴露之時,就是前現代因素大舉反撲之日,法治建設就要面臨反復和回潮的危險,人們就可能棄法治如蔽履。
中國民法現代化的進程中不僅存在前現代因素的摯肘,而且同時遇到了後現代思想的侵襲。西方的後現代法學發端於20世紀下半葉,它是從後現代主義的哲學理念和方法進入法學和法理學開始的。這種與中國的法治建設共時性的思潮,在國門大開的今天,必然要對中國的法治建設產生影響。
針對西方社會法治的全面實踐,後現代法學全面挑戰和解構法治所安身立命的基礎和原則,不僅一針見血地揭露了現代法治由於追求形式合理性所導致的負效應,而且無情地貶低現代法治的巨大成就,其後果是可能使現代法治陷入危機之中,導致人們喪失建構現代法治這一法律帝國的信心和熱情,甚至產生拒斥現代法治的情緒。後現代法學對現代法治的挑戰擇其要者主要有三:其一,挑戰法律的至上性。這方面集中地表現為新的法律工具主義的興起。後現代法學認為,法律並非中立和客觀,任何制定的規則都是以法律名義所掩蓋的政治。法律成為推行某種政策的工具,政府藉助法律公開介入現代法學認為政府不應該介入的領域,政府使用的很多資源和權力都是由一系列新的法律所創造和支持的。而且法律是通過法官的解釋來適用的,解釋者不是人民,而是法官,隨著司法能動主義的興起,法院越來越成為公共政策的執行機構或者公共政策的制定機構;其二,挑戰法律的自治性。如今,「對法律自主性確信的支持力量被踢開了。首先,與『意識形態之終結』相聯系的政治上的共識破碎了。……自從1960年代以來,伴隨政治上共識的衰落,使諸如經濟和哲學(以及游戲理論、統計學、公共選擇理論和文學理論)這樣一些學科的興盛,這些學科可以與法律問題相聯系——並且看起來有日益增加的力量。似乎所有這些變化都還不充分,對律師根據他們自己的力量來解決法律制度的問題的確信也已被削弱。」(18)法律解釋的規則隨著公共政策的要求搖擺,判決所需要考慮的政治因素過多而且處在變化之中,使統一的標准幾乎成為不可能。為解決社會問題,法學家和法官不得不在法律和其他社會領域之間尋求平衡;其三,挑戰法律的普遍性。後現代社會是告別整體性和統一性的社會,類似於法律普遍性這樣的宏觀歷史敘事已經完成了使命。每一個社會群體都有自己的主張,都有自己的關於什麼是公平、正義和美好社會的觀念。所以單一的正義、公平觀念不復存在,取而代之的是多元的、局部的、以多種方式存在的正義。法律的普遍性在後現代社會的多元化面前顯得空泛和遠離實際,掩蓋了法律代表權利的本質,甚至可能導致對社會邊緣群體的壓制。(19)後現代法學的認識可能是偏激的,但其對西方法治的批評卻不乏啟示作用,更是西方社會改進法治的寶貴精神財富。
但後現代法學之於中國的意義卻遠較其對西方社會的作用耐人尋味。後現代法學的許多主張與中國的傳統法文化現象具有形式上的類似性,也可以說中國傳統的法文化表現出某種早熟的「後現代性」,可能成為衍生後現代的反現代精神土壤。
前現代思想與後現代思想本來屬於法治的不同發展階段需要應對的問題,即歷時性問題。前現代思想並不反對把法律作為一種工具,反對的是法的現代性,或者是現代性中的工具理性特徵及其基本精神;後現代思想則不僅反對、批判法的現代性,而且由其批判其中的工具理性,更不贊成把法律作為一種統治的工具,他們反抗的是所有統治形式,包括法律和理性的統治。但由於中國社會現代化的特殊性,它們同時出現在中國民法現代化的進程中,而且由於具有了共同的對立面,很容易結成聯盟,交相輝映,為本已非常難纏的中國民法的現代性問題更加撲朔迷離,平添了許多西方國家無法體驗的復雜性。
中國民法的現代化需要對現代法治的深層次的理性認識,不僅要為現代法治的功績喝彩,而且要對現代法治的局限有充分的估計,必須同時認真對待前現代因素和後現代思想,同時應對來自兩方面的挑戰。中國民法的現代化是「壓縮」的現代化,其間充滿了太多的窘迫,我們經常需要採取一些相互矛盾的主張。
三、中國民法現代性問題的緩解
中國民法的現代性問題發生在獨特的環境之中,留給我們的迴旋餘地極其有限,我們只能在有限的空間內理性地面對中國、理性地面對民法。我們必須承認現代性問題的根源在於現代化的法律本身攜帶的自反因子,我們需要在選擇接受、認可法治現代化優點的同時,寬容、認可、默許它的問題,不能指望只享受它的福祉,而不承擔任何代價。於是我們認為,如果法治現代化仍然是我們的無悔選擇,那麼法的現代性問題是一個只能盡量緩解、而不可能得到徹底解決的問題。本文的著眼點是在民法典層面緩解民法的現代性問題。
(一)調整價值取向,為法律追求的形式合理性確立合法性
法律不是純粹的自然科學,單純的形式邏輯證明不足以確立法律制度的合法性,融入了人的主觀價值判斷的制度體系背後必須有龐大的價值理念體系對其進行支撐、整合。只有實現了背後的價值理念體系,法律的形式合理性才能獲得自在自為的合法性。「如果從嚴密的邏輯學角度講,既然法律應該規范社會生活,那麼就必須要預先確定通過這種規范所要實現的理想。而法律所要實現的理想,如果沒有一個預先確定的人類生活的最高理念,又是不可想像的」。(20)因此,價值是形式合理性的先導,對其具有統率、整合的作用。離開價值,形式合理性只是空洞的軀殼,甚至連形式合理性自身也難於保證。現代中國的民事立法雖由被動轉為主動自覺,但由於長期漠視法律價值,又沒有足夠的法律思想啟蒙,加之對新時期本土文化缺乏深入了解,因而對作為民法靈魂的基本理念多停留在字面理解,缺乏深層感悟。鄭戈曾尖銳地指出中國法學「總是停留於介紹西方法律理論和注釋舶來的中國法律的水平,極少以中國社會為立足點來思考中國人的社會生活是否需要法律以及需要什麼樣的法律。由於對這種基礎性問題缺乏理論上的探究,中國法學實際上處於一種沒有根基的狀態」。(21)中國民法又何嘗不是如此?
意思自治是民法的核心理念,民法的基本任務在於維護私法主體的意思自由。但是共同性或中立性的游戲規則只存在於力量的均勢之中,在絕對的強勢者和絕對的弱勢者之間,所謂的規則都難免帶有私人規則的性質,成為支配者單方面意志的表達。意思自治能夠自然而然地保證民事主體所為給付的合理與平衡的前提是:主體相互之間存在事實上的平等性與互換性。基於此當事人之間存在著一種相互讓步的規則,各方之間的關系是一種平等協商關系,當事人如果在協商中不能獲得自己所認為的「平衡」的條件,即可停止協商,另尋相對人。
當社會中的主體之間事實上存在嚴重不平等,這種不平等就排除了協商與讓步,導致主體之間的利益在法律上失去平衡。至20世紀,不平等問題日益深刻:不平等不僅存在於個人之間,而且存在於經濟實力相差懸殊的社會組織及各種類型的當事人之間。意思自治往往異化為一方當事人強迫另一方接受苛刻條件的權力。西方思想家曾尖銳地指出:在這種社會條件下,過分強調個人的要求,犧牲了他的那些有組織的同伴們的要求,天賦人權曾變得神授君權一樣殘暴。實現一種冠冕堂皇的壓制。
意思自治對於民法不可或缺,但它已無法單獨實現個人與個人之間利益的協調,也無法完全使個人利益與社會利益協調一致,中國民法必須吸收其他價值對其社會效果加以補正,以保護處於弱者地位的一方當事人,更為合理地組織社會經濟。解決問題的出路是張揚實質正義的價值,在某些場合以客觀公正取代私人意志選擇的主觀公正,限制形式上的意思自治,以實現主體之間的實質平等,平衡主體之間的利益以及主體利益與社會利益。法律不再對當事人的自治行為採取放任態度,或僅進行形式上的審查,而是要對是否締約、合同的內容、形式進行必要的實質性干預。最終由實質正義與意思自治形成制度妥協和反思性平衡。
(二)取向生活,從生活實踐中發掘形式合理的規則
價值是預設的人類生活的最高理念,是人對於「類」存在的超驗感受。作為主體的人要求民法體現對人——這種「類」存在的終極關懷。價值構造了理念世界人類生活的理想原型,它是一切制度設計正當性、合理性的源泉。
民法典提供的是理論框架、制度模型,屬於符號世界的范疇,強調形式邏輯的自足性,價值屬於意義世界的范疇,它賦予人類生活以意義;價值肯定人作為「類」存在的需要,民法典提供了滿足需要的工具,兩者統一於市民社會的生活,共同勾勒市民社會生活的圖景,提供一種生活模式。
「立法可以發現並記載這一切,但決然不可能憑空製造出這一切。那種希望籍由一個詳盡無遺的立法制度,即刻創制出一個嶄新秩序的企圖,只會摧殘現實,增加現實的不確定性,強化規則與事實之間的乖張,最終使得法律失卻規范人事而服務人世的功用與價值。職是之故,為了確保法律之為民族信念與民族意識的真實映象,成為適合民族生活狀況,造福人世生活的人間規則,必須首先考察民族的現實生活,並在對於往日民族生活的歷史考察中,今古觀照,釐清一切立法之得立基的生命源泉所在。」(22)因此,法典必須是人類經驗的總結,只能是對現實世界形象經驗的概念化、體系化,必須委諸日常生活經驗的考察以確立其深層次的社會基礎。民法中的概念應該是對市民社會現實和抽象存在的一種單一化、抽象化的描述;法典的內在邏輯應該是日常生活邏輯的反映;邏輯體系的內在一致性對應該於市民社會生活的有序性。在這一意義上,民法典完全應該被理解對市民社會有序的生活圖
3. 論述我國民事行為體系
民事權利是民法里帶根本性的重要問題。不論主張在民法中應以權利為本位、或以義務為本位,或應對權利義務並重,都必須重視對民事權利的研究。這種研究,有了民法就已存在。隨著時代的發展,民事權利的種類,各種權利的性質和內容都在發展,這種研究工作也應隨著發展,不應該停留在原來的水平上。今天我們須要審查一下,在原來關於民事權利的理論中,哪些過時了、陳舊了,今天應該拋棄或改正,哪些地方需要補充,這是擺在我們面前的任務。
在這種研究工作中,民事權利體系問題尤為重要。民事權利(傳統的「私權」)的種類很多,各種權利的性質千差萬別,我們必須把各種不同性質的權利加以整理分類,使之成為一個比較系統完整的體系。在這個體系裡,不同的權利各得其所,各種權利的特點都能顯示出來。這是建立民事權利體系的實益所在。其次,初學民法的人,對民法中的各種權利有一個整體的認識,就比較容易了解民法的全貌。從這一點說,對初學民法的人,最好先讓他了解整個民事權利體系,而不宜於把各種權利作分散的講授。
近年來,我國對民事權利的研究有很大的發展,對人格權的研究最為突出,對股權(股東權)和著作權的研究也受到重視。但是對各種民事權利只作分離的孤立的研究是不夠的,必須把各種權利放在一個整體(民事權利體系)中來研究,才更好些。對個別權利的研究與對整體的研究結合起來,研究才能深入。
要把各種民事權利組成一個體系,首先有個分類的問題。分類就要有一定的標准。一般民法書都講到的普通的分類是:依權利的內容分財產權與非財產權;依其作用分支配權、請求權、形成權與抗辯權;依其效力所及的范圍分絕對權與相對權;等等。在這中間,最重要的是第一種,可以說這是一種基本的分類。因為作為分類的標准,「內容」是最重要的了。依第一種分類構建的權利體系,對我們認識民事權利的整體情況和各種權利的特性,最為便利。所以通常講的民事權利體系,首先指的是這樣建立起來的體系。
這種分類以民事權利的內容為標准。所謂權利的內容是指因享有權利而受到保護的利益。隨著社會發展,這種受保護的利益也在發展。某些「利益」不受保護了,這種權利也失去地位,如夫權;某些利益在社會生活中的重要性提高了,這種權利的地位也應提高,如人格權;此外,有的權利的性質應該重新確定,如知識產權;有的權利應該給予應有的地位,如社員權。這樣,今天有必要對傳統的民事權利體系加以審查,依照今天的情況,重建民事權利的體系。
民事權利的內容,即其保護的利益,極為復雜,而且隨著社會的發展而不斷增多,因而依這一標准對民事權利所作的分類,很難把一切民事權利網羅無遺。但不能因此而放棄這種分類,因為實在找不出一個更好的辦法。現在只好仍用這種分類而把各種民事權利最大限度地網羅進去。[1]
依民事權利的內容對民事權利分類而建立民事權利體系,當然不是說不採用或放棄他種分類,也不是說依他種分類不能建立民事權利的體系。只是因為這種辦法比較方便,特別對於初學民法的人員易理解與掌握,所以在論述民事權利體系時,大多先講述這種體系,而後及於他種體系。本文則只講述這種體系而不及於他種體系,特先說明。
二、民事權利體系的演變情況
在民法的歷史中,民事權利體系經過了一個演變過程。對這一過程加以回顧,是有益的。但限於篇幅,不能作很詳細的敘述,也不能對過去的各種體系逐一引述並進行分析或批評。
最初對民事權利只區分為財產權和非財產權(或人身非財產權)。在人格權還未受到重視,特別是一般人格權還未確立時,非財產權也只限於親權、夫權、繼承權等。後來才將人格權列入非財產權或人身權。後來又出現了新的權利,如無體財產權,將之納入財產權的范圍。民事權利體系由財產權與非財產權構成,這個辦法實行了很長的時期,甚至直到現在。在這個體系下,即使出現了新的權利,也把它納入這二者之中。例如股權(股東權),將之歸入財產權(股份所有權),有人將著作權作為身份權而歸入非財產權。後來,隨著現實的發展,股東權中的非經濟因素(如表決權),著作權中的經濟因素日益重要,簡單地將這些權利歸入財產權或非財產權都不妥當,於是就在財產權與非財產權之外,建立一類混合性的權利。但整個說來,這種體系仍是建立在財產權與非財產權的兩分法之上的。這樣的民事權利體系在民法著作中是最常見的,直到今天仍為不少學者所採用。
在採用這種體系時,有一個很重要的困難問題,這就是如何劃分財產權和非財產權(或人身權)。起初,以有無金錢價值為標准來區分。後來,沒有金錢價值的利益也可成為債權的內容(德國民法第241條以「給付」為債的內容,對「給付」的解釋,已不以有金錢價值為必要。日本民法第399條則明定「雖不能以金錢估算者,也可以作為債權的標的」),只好放棄這個劃分標准。以後轉而採取能否為權利人所處分為標准,但這個標准也不是絕對的。於是有的學者先給非財產權(人身權)下定義,然後把財產權界定為「其他一切權利為財產權」。例如日本《民事法學辭典》中說:「凡是與權利人的人格和身分不可分地結合在一起的權利為人格權和身分權,總稱為非財產權;其他一切權利為財產權」(岩井萬龜;《財產權》條)。
又有的學者索性不用「財產權」、「非財產權」這兩個詞,直接把私權劃分為物權、債權與其他權利。例如日本學者穗積重遠以作為私權內容的利益為標准將私權分為人格權、物權、能權(得有權)、債權、親族權、繼承權、無體財產權、社員權(《法律學辭典》第1084頁)。但是在日本,民法中有許多條文里都明定了「財產權」一詞(如第163、167、205、264、362、424、555、7l0等條),要迴避財產權一詞是不可能的。於是有的日本學者在劃分私權時不用「非財產權」一詞,但不能不用「財產權」一詞。
德國民法學者拉侖茲在「私權的各種類型」下面列舉了人格權、具人身性的親屬權、對物支配權(物權)、無形財產權、債權、共同實施權(社員權)、形成權、無主物取得權、期待權、權利上的權利、反對權。這顯然與單以「內容」(利益)為標准而作的分類有所不同(見其著作《德國民法總論》),所以說這是私權的「各種類型」。
把民事權利確切地加以分類而建立一個體系,其困難不僅在於不可能網羅無遺,也在於對各種權利不易定性。同一種權利,有人認為具有某種性質、應歸入某一類,有人則認為應歸入另一類。現在還有人認為股東權應該是財產權的一種,即其一例。這樣,有人就不得不認為,有某些權利屬於所謂混合型或邊緣型的權利,以迴避這個問題。
當然,確定一種權利的性質(屬性)而將其歸類,與一個國家的法律規定有密切關系。例如英美法從前不承認著作權中的人身權為著作權法保護對象,有的國家明白規定著作權是財產權,學者就只好將著作權歸入財產權了。
不論多麼困難、多麼復雜,將紛繁的民事權利盡可能地分類,建立一個適當的體系,終究是必要的,不可迴避的。這個道理是不言而喻的。因此,本文仍試圖建立一個民事權利的體系。
三、一個民事權利體系的概觀
本文試圖在我國民法里,建立一個這樣的民事權利的體系。我國現在還沒有民法典,但這並不妨礙建立一個民事權利體系。這個體系首先以民事權利的內容(被保護的利益)為標准,必要時也以其他方面為參考,把民事權利體系劃分為以下五個大類:(1)人格權,(2)親屬權,(3)財產權,(4)知識產權,(5)社員權。
本文盡可能地為每類權利尋求它的固有屬性,使各類權利之間有所區別,而避免所謂「混合權利」(例如說「繼承權」是財產關系與身分關系交錯的權利,「著作權」是人身權和財產權的結合,等)的說法。
這樣的分類也並不是什麼創新,只是在前人的基礎上加以整理而成。這個體系打破了傳統的兩分法。這一點已不用再說,兩分法實在無法確切地安置像知識產權和社員權這樣的具有復雜內容的權利。
本文不用「人身權」、「身分權」這些沿用已久的名稱,也不用在我國沿用已久的「人身非財產權」(來自蘇聯)一詞。「人身權」不能表示現在「人格權」的意義和范圍。「身分權」一詞里的「身分」有點中世紀法律用語的氣味,用來表示現代的民事權利,很不確切,容易引起誤會(正是由於這種誤會,有人把「著作人」當作一種「身分」而將著作權歸入身分權。)。
把人格權單獨列出並放在民事權利體系的第一位,這已是多數學者所採用的辦法。其意義不必多說。
財產權的名稱必須保留。在人類社會仍有賴於財產制度而存在和發展的今天,在市場經濟正在我國建立和發展的今天,對這方面的民事權利必須予以重視。
知識產權離開財產權(擯棄「無體財產權」這個概念)和人身權(擯棄「著作人身權」這個概念)而獨立,不僅因為它確有獨立成為一個大類的價值,也因為在國際公約和國際組織中,它早已有了獨立的地位,再不能使其附屬於他種權利。
社員權應該獨立,不僅因為公司法中的股權(股東權)已非財產權所能包容,還因為民法從個人法向團體法發展的形勢要求這樣做。
4. 簡述兩大法系民法歷史的發展歷程
法系是在對各國法律制度的現狀和歷史淵源進行比較研究的過程中形成的概念。當代世界主要法系有三個:大陸法系、英美法系、以前蘇聯和東歐國家的法律為代表的社會主義法系。其他的法系還有伊斯蘭法系、印度法系、中華法系、猶太法系、非洲法系等。對資本主義法影響最大的是大陸法系和英美法系。
大陸法系發展歷程:大陸法系,又稱民法法系、羅馬法系、法典法系、羅馬-德意志法系,是以羅馬法為基礎而發展起來的法律的總稱。大陸法系最先產生於歐洲大陸,以羅馬法為歷史淵源,以民法為典型,以法典化的成文法為主要形式。大陸法系包括兩個支系,即法國法系和德國法系。法國法系是以1804年《法國民法典》為藍本建立起來的,它以強調個人權利為主導思想,反映了自由資本主義時期社會經濟的特點。德國法系是以1896年《德國民法典》為基礎建立起來的,強調國家干預和社會利益,是壟斷資本主義時期法的典型。
英美法系,又稱普通法法系、英國法系,是以英國自中世紀以來的法律,特別是它的普通法為基礎而發展起來的法律的總稱。英美法系首先起源於11世紀諾曼人入侵英國後逐步形成的以判例形式出現的普通法。英美法系的范圍,除英國(不包括蘇格蘭)、美國外,主要是曾是英國殖民地、附屬國的國家和地區,如印度、巴基斯坦、新加坡、緬甸、加拿大、澳大利亞、紐西蘭、馬來西亞等。中國香港地區也屬於英美法系。
起源: 英美法系起源於英國。普通法一詞(Common Law),是相對於在各地區的地方貴族的法庭而言,由英格蘭國王指派的專職法官巡遊各地,推廣相對統一的國家法律。這一做法主要始於亨利二世,被認為是對於歐洲舊有司法制度的重大變革。由於國王的法官力求在全國范圍施行較統一的司法尺度,於是開始重視對於過往案件的參考,英國的案件報告系統逐漸形成,也成為後來法律系統的重要基礎。
普通法的格式和程序非常嚴格,由於程序上的違規,導致案件不得不接受看似不公平的結果。英格蘭之後又出現了與之區別的"衡平法"(Equity),放寬了對於形式和程序的要求,但是由不同於普通法的法院系統受理。功利主義學派創始人邊沁(Bentham)認為普通法不是合理設計的結果需要改革,一開始未被英國法官和律師所接受,但1873年到1875年的《司法法》大幅簡化法院組織和司法訴訟程序,宣布普通法與衡平法系統正式合並,結束了兩種法制並立的局面。合並後的法律統稱為普通法,但是其中某些細節仍然有保留衡平法與原普通法的差別對待,廢除使用多年繁瑣的令狀制,讓英國法律現代化。
5. 簡述民法法系的歷史發展
民法法系的淵源可以追溯到羅馬法。其中,東羅馬帝國皇帝查士丁尼於6世紀主持編纂的《國法大全》是現代歐陸法系極為重要的來源;此外,歐洲中世紀的教會法、日爾曼法和商人法也對歐陸法系的產生有一定影響。
12世紀(相傳為1135年),在義大利北部發現了因戰亂而佚失數百年的《國法大全》抄本,學者們在義大利的博洛尼亞大學對《國法大全》進行考訂和注釋,形成了歐陸法系法學中最早的「注釋法學派」。由於《國法大全》的內容比當時歐洲大陸的許多法律更加先進,因此很快在歐洲大陸掀起了研究羅馬法、適用羅馬法的高潮,史稱「羅馬法復興」,與「文藝復興」、「宗教改革」並稱為「歐洲三大思想運動」(由於這三個詞的開頭字母都是R,因此又簡稱「3R運動」)。「羅馬法復興」的結果是歐洲大陸的法律基本上都以羅馬法為仿效對象,進而形成了民法法系的雛形。
以今天的眼光來看,《國法大全》的內容基本上屬於民法(以及民事訴訟法),因此民法至今仍然是整個歐陸法系的基礎。在歐陸法系國家,民法典是市民社會中規范私權利的基本法,而憲法典則是政治國家中規范公權力的基本法,兩者的重要性是相當的。相對而言,英美法系中也有規范市民社會中私權利的法律,但多以單行法、特別法的形式出現,通常不存在體系化的民法典。
6. 簡述我國民法的歷史發展
您好!
(一)清末法制變革前的中,國民法在清末法制變革以前,中國民法走過了漫長的發展道路。應當說,中國古代的刑法是相當發達的,它的科學性和周密性在世界上是首屈一指的。但是,中國古代的民法卻遠沒有刑法那樣發達,沒有形成系統、完整和嚴密的體系,沒有獨 立的民法典。盡管歷代封建統治者都十分重視法典的編纂,各朝代都制訂有法典,但這些法典大都是刑法之規定,其中雖涉及民事關系,如戶、婚、錢債、賠償等,亦採取刑罰的手段調整之,本質上仍屬刑法規范。綜觀中國古代民法,可以看出:1、中國古代民法觀念不發達,民法中的平等、自由、權利等觀念一直沒有形成,2、中國古代沒有成文的民法典,民法法典化極不發達,與羅馬法及後來的大陸法系相比,相去甚遠;3、民刑不分,以刑事責任代替民事責任。
(二)清末法制變革後至新中國成立前的中國民法
清末法制變革後,中國民法開始走上了法典化的進程。可以說,清末法制變革是中國近代民法法典化的真正開端。清末法制變革以引進西方先進法律,進行法典化運動為基本特點,其結果是制定了大批新式法典,對中國法律的發展產生了極為深刻的影響。1911年,清政府制定了《大清民律草案》,這是中國歷史上第一部民法典草案,是中國近代民法法典化的開端。這部仿效德、日民法典而制訂的民法典草案盡管因辛亥革命而沒有正式頒行,但對中國民事立法及民法理論的發展有著深刻的影響。中華民國成立後,民法典的修訂工作也沒有中斷,但起草工作進展緩慢。1925年,在《大清民律草案》的基礎上,由北洋政府修訂法律館完成了民法典的起草工作,稱為《民法修正案》,又稱《第二次民律草案》。這部民法草案曾經北洋政府司法部通令各級法院在司法中作為法理加以引用,但終因沒有完成立法程序而未成為正式民法典。 1928年12,月,南京國民政府立法院成立後,即著手起草民法典,並於1929年設立民法起草委員會。民法起草委員會依「民法各編立法原則」,經兩午完成民法典的整個起草工作,並分編公布施行,是為《中華民國民法》,這是中國歷史上第一部正式的民法典。新中國成立後,這一民法典被中央人民政府明令廢除,現僅在台灣省適用。
(三)新中國成立後的中國民法
新中國成立後,中國歷史從此掀開了新的一頁,也開始了現代中國民事立法史的新篇章。我國曾於1954年和1962年進行了兩次民法典的起草工作,並分別制定了兩個民法草案,但這兩個民法草案都因政治運動而夭折。黨的十一屆三中全會後,中國開始糾正思想上的左的錯誤,並實行改革開放政策,發展商品生產和商品交換,因而,民法典的制定再次被提到日程上來。1979年11月,全國人大常委會法制委員會組成了民法起草小組,開始了第三次民法起草『工作,至 1982年5月,先後四易其稿。此後,由於經濟、政治等各方面的原因,中國的民事立法採取了先分別制定民事單行法,待條件成熟後再制定民法典的立法方針。在這一立法方針的指導。下,我國先後制定了大量的民事單行法,如《經濟合同法》、《繼承法》、《專利法》、《商標法》等。鑒於民事立法中的若干基本原則和制度不宜由單行法分別規定,因此,1986年又制定了具有民事基本法性質的《中華人民共和國民法通則》。此後,又陸續制定了諸多民事單行法。
如能進一步提出更加詳細的信息,則可提供更為准確的法律意見。
7. 法律的歷史發展
法律的歷史和文明的發展之間有著很密切的關連。古埃及的法律——可回溯至西元前3000年,有一部約可被分成十二篇的民法典。這部民法典是基於瑪特的概念,傳統、修辭語法、社會公平為其特色。西元前約1760年時,在漢謨拉比的統治下,古巴比倫法成文法了,並將寫上法典的石碑放在市場上供眾人觀看;此一法典現被稱為漢謨拉比法典。但和埃及法律是由歷史學家從爭訟紀錄中拼揍出來一樣,漢謨拉比法典也只有少許的文獻殘留下來,且大部份都已經隨著時間而流逝掉了。這些早期的法律對後世文明的影響力是很小的。
舊約聖經大概是仍然和現今法律系統有關的最古老的法律體系,可追溯至公元前1280年。它採取道德責任的模式,作為對良好社會的建議。古雅典(古希臘的小城)是第一個由除了婦人和奴隸之外的廣大公民所組成的社會,時間約在公元前8世紀時。當時的雅典並沒有法律科學,且古希臘也沒有和「法律」有關的字眼以做成指涉的抽象概念。但古希臘法包含了對雅典式民主發展政制上的革新。
羅馬法很大程度受到了希臘學說的影響。 它形成了當代法律世界的橋梁,在羅馬帝國的盛衰之間的時代里。羅馬法在查士丁尼一世時進行了主要的成文法工程,編成了《民法大全》。這部法典在黑暗時代時遺失了,直到11世紀才被重新地發現。中世紀的法律學者自此開始研究羅馬法規,並使用其中的概念。中世紀時的英國,國王權威的判決開始發展成了先例的體系,這成為了英美法系。同一時間,在全歐洲,《商人法》形成了,使得商人可以用相似的規范,而非零碎的地方法來交易。作為當代商業法先趨的《商人法》強調著合同的自由和財產的可讓與性。當18、19世紀,國家主義興起之後,《商人法》即並入了國家新的民法典之中。法國的法國民法典和德國的德國民法典是其中最具影響力的民法典。相對於英國的一般法之中充滿了大量的判例法,可以寫在小本書籍中的法典較易於輸出以及供法官使用。然而,歐陸法系和英美法系有會同的趨向。歐盟法即以條約作為其成文法典,但又由歐洲法院發展其判例。
古印度和古中國有不同的法律傳統,且在歷史上也有不同的法理學派和實務。《政事論》(約編於公元100年左右,雖然也包含一些較早的資料)和《摩奴法典》(公元100-300年)是印度的基本條約,被認為是可信賴的法律指引。摩奴的中心哲學為容忍和多元,並流傳在整個南亞之中。印度教傳統和伊斯蘭法在印度變為大英帝國的一部份時被一般法取代掉。馬來西亞、汶萊、新加坡和香港也在那時接受了一般法。東亞的法律傳統則反應了對世俗與宗教影響的一種獨特的混血。日本是這之間第一個開始將其法律系統依西方世界現代化的國家,引進了少許的法國及大量德國民法典的概念。這也部份反映了德國民法典在19世紀末期逐漸興起的實力。相似地,傳統中國法律也在清朝末數年開始轉向西化,在民法典的制定上,參考日本民法典,引進了德國民法典的立法模式,制定了中國當代第一部民法典。該法典仍然適用於的台灣。不過,在中華人民共和國成立後,廢除了中華民國時期所制定的六法全書,現今中華人民共和國的法律架構很大程度地受到蘇聯的社會主義法律所影響,其型式主要在於犧牲私法而擴大了行政法的領域。不過隨著工業化的加速進行,中國的法律架構已經開始出現變革,至少在經濟上(若非在社會和政治上的話)的權利上面。1999年的新合同法顯示出其對行政優先的立場轉向。更甚者,在歷經了十五年的協商,中國於2001年加入了世界貿易組織。而隨著合同法、物權法等法律的制定完成,中華人民共和國民法典的制定將指日可待。 唐律
唐代法律的總稱。主要是《永徽律》,還包括《武德律》、《貞觀律》等法典。唐朝的主要立法有:
(1)武德時期的《武德律》、《武德令》、《武德式》;
(2)貞觀時期的《貞觀律》、《貞觀令》、《貞觀格》、《貞觀式》;
(3)永徽時期的《永徽律》、《永徽律疏》;
(4)開元時期的《開元律》、《大唐六典》;
(5)大中時期的《大中刑律統類》。
《武德律》是唐高祖時以《開皇律》為藍本所制訂的法典,共十二篇五百條,內容與《開皇律》基本相同,於武德七年(公元624年)頒行。
《貞觀律》是唐太宗命房玄齡、裴弘獻等人根據《武德律》編撰的法典,共十二篇五百條,於貞觀十一年(公元637年)頒行。
《永徽律》是唐高宗命長孫無忌等人根據《武德律》和《貞觀律》編撰的法典,共二十篇,五百零二條,篇名依次為名例、衛禁、職制、戶婚、廄庫、擅興、賊盜、斗訟、詐偽、雜、捕亡、斷獄等,於永徽二年(公元651年)頒行。《永徽律》以保護封建土地所有制,維護封建宗法制度,加強皇帝的權力,統治和鎮壓農民為主要內容,是中國現存最完備的一部封建法典,全文保存在《唐律疏議》中。
在封建社會,法律是維護封建秩序、維持封建禮教和對人民進行鎮壓的工具。根據這種原則制定的《唐律》,首先把謀反、某大逆、謀叛等定為「十惡」罪,犯者不得赦、減或贖免。其次,保護封建土地所有權,嚴禁妄認、盜賣、盜耕公私田。再次,竭力維護各種封建性的等級特權,皇族、官僚、富人犯法可以通過各種方式減刑或免刑,奴婢、部曲犯法則比「凡人」加等論罪。《唐律》還起調整統治階級內部各集團之間、各成員之間的關系,以及保證統治機構正常運行的作用。
《唐律》是傳世的中國古代最早、最完整的一部法典。它對亞洲許多國家產生過顯著影響。
拿破崙法典
《拿破崙法典》又稱《法國民法典》或《民法典》。《拿破崙法典》是人類歷史上資產階級國家的第一部民法典,原則鮮明,編排合理,邏輯嚴謹,語言簡潔,是世界法制史上的一個里程碑。這部誕生於1804年的法國民法典是法國大革命時期,為保衛資產階級革命的勝利果實而制定的。而且這部法典的立法精神和原則也為後來許多歐洲國家借鑒和效仿。隨著拿破崙在歐洲的軍事擴張,《拿破崙法典》也被應用到法軍所到之處。由於該法典的系統性、完整性和規范性,因而對後來其他資本主義國家的立法產生了巨大影響,起到了立法規范的作用。這部法典至今仍在使用,但100多年來,隨著法國社會經濟和政治的變化,法典也進行了一百多次的修改 。
漢謨拉比法典
《漢謨拉比法典》(The Code of Hammurabi)是世界上第一部比較完整的成文法典,也是世界上最古老、最完整的法典。是漢謨拉比為了向神明顯示自己的功績而纂集的 。法典竭力維護不平等的社會等級制度和奴隸主貴族的利益,比較全面地反映了古巴比倫社會的情況。
法典分為序言、正文和結語三部分,用阿卡德語寫成。刻在一根高2.25米,上周長1.65米,底部周長1.90米的黑色玄武岩柱上,共3500行,正文有282條內容,包括訴訟程序、保護私產、租佃、債務、高利貸和婚姻家庭等 。