司法考試刑法案例分析題
首先，我們要分析，利用迷信與女性發生性關系，女性有沒對所放棄的法益的種類、范圍或內者危險性發生錯容誤認識。舉個例子，甲打電話騙乙說：」你的狗咬人，快把人咬死了。「乙就說：」那你趕緊把他打死啊。「於是甲拿起棍子把熟睡的狗打死，其實夠沒有咬人的。說到這里我們就來分析一下，乙承諾放棄狗的財產權，但乙為什麼會放棄？那是因為乙認為雖然狗很重要，但現在狗威脅到人的生命安全，也就是說乙對狗的危險性發生錯誤認識。所以乙的承諾無效。再舉一個例子，乙的老公被派出所抓了，於是甲要求乙與其發生性關系，就放了她的丈夫，乙同意了，但發生關系後甲卻沒有放她老公。說到這里我們來分析一下，乙同意與甲發生性關系，乙對自己的性權利是很清楚的，是知道自己與誰發生性關系的，因此是沒有發生錯誤認識的，只是由於目的的錯誤或者說動機的錯誤，才導致發生這個結果的，所以這時乙的承諾有效。
同樣，利用迷信與女性發生性關系，女性對自己的性權利是不清楚的，以為這不是性愛，而是一種救贖或者其他什麼的，那你說她對性權利是不是發生錯誤認識的，因此承諾無效，所以利用迷信發生性關系成立強奸罪。
望採納。
『貳』 司法考試刑法經典案例分析（五）
十二、犯罪中止
[案情]
被告人：劉某，男，31歲，農民。
1991年6月，被告人寫信給當地一專業大戶，「借3萬元錢給我買汽車，5日後下午5時40分你一人到某公園假山後找我，如果不帶錢或帶來他人，小心你女兒。」5日後，被告人按自己定的時間來到某公園，遠遠看到假山旁有一人提包在等人，在他試圖接近該人時，發現公園內遊人較多，且假山旁經常有人出現，於是，他在公園內轉了3小時左右，終未接近該人，最終放棄，走到公園門口處，被公安機關抓獲。
[問題]
犯罪中止應如何認定與處理？
[判決]
法院判決認為，被告人劉某的行為屬於自動放棄實施犯罪的行為，因為他可以接近或接觸被害人，卻基於自己的意志，終於放棄，有效地防止了犯罪結果的發生，符合我國刑法關於犯罪中止的規定，所以被告人的行為是犯罪中止。
[法理分析]
根據我國《刑法》第24條規定，所謂犯罪中止就是在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果的發生的行為。構成犯罪中止，必具備以下要件：首先是必須在犯罪過程中停止犯罪，即犯罪中止只能發生在犯罪預備，犯罪實行和實行終了之後，犯罪結果發生之前的過程之中。換言之，只有在犯罪預備至犯罪既遂之前的過程中停止犯罪的，才可能成立犯罪中止。其次是必須自動放棄犯罪或自動防止犯罪結果的發生，所謂自動中止犯罪就是行為人出於自己的意志停止本可以進行下去的活動。再次是必須徹底地停止犯罪或有效地防止犯罪結果的發生。所謂徹底地停止犯罪，侍滑就是行為人打消了完成該種犯罪的念頭而不實施該種犯罪。由此可以看出，犯罪中止也是主觀和客觀的統一：主觀上自動放棄了意圖，客觀上中止了犯罪或者有效地防止了犯罪結果的發生，只有這樣，才能認定是否為犯罪中止。對於中止犯罪，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。
從以上分析犯罪中止的成立條件來看此案，我們認為，劉某的行為不符合犯罪中止的成立要件，而只符合犯罪未遂的的基本特徵。因為：被告人劉某因作案現場的不利情形放棄了犯罪行為，是基於客觀上的不利因素不得已被迫放棄的，而不是出於被告自己的內在意志停止可能進行下去的活動。被告人發現公園內遊人較多，且經常有人在假山附近出現，被告人因此受阻或感到恐懼認為自己不可能完成犯罪而停止了犯罪的行為，這不屬於犯罪中止，而是犯罪未遂，故法院的判決是錯誤的。
十三、共同犯罪
[案情]
被告人：李某，男，50歲，某法院助理審判員。
被告人：趙某，女，48歲，某紡織廠職工，與被告人李某系夫妻關系。
1990年7月，某縣銀行幹部余某因挪用本單位資金罪被依法逮捕，余某之妻徐某找到同廠好友被告人趙某，要求趙某請其夫被告人李某幫忙，想辦法將余某放出來，並表示一定給予重謝。趙回家後對李講了這件事，李拒絕說：「此案不在我手裡，我不能做到。」趙聽到後很生氣，罵李某沒用，死腦筋，送上門來的錢都不要。李仍然不答應，說：「我不是不想要錢，而是不能要，弄不好自己要坐牢的。」趙聽後大哭大鬧，並聲稱要與李離婚，李聽後說：「那聽你的，看她願意拿出多少錢。」趙上班後告知徐某，徐某回家後，拿出家中密藏的未被檢察院查出的現金5000元，又向同廠職工、鄰居借了5000元，於當晚送到了趙家，趙、李收下了1萬元現金。被告人李某拿到錢後，想方設法把余的案子爭取到由自己辦，並在提審被告人余某時，支走同去的書記員，告訴余某如何在法庭上回答問題，由於徐某借錢的職工中有一個與趙某不睦，寫檢舉信給李某所在法院的領導，法院領導找李某談話，李某如實交代了受賄事實。1990年12月退贓時，被告人趙某和李某退出贓款1萬元。
[問題]
共同犯罪的基本特徵是什麼？有哪些形式的共同犯罪人？
[判決]
法院判決認為，被告人李某是有身份者，被告人趙某是無身份者，本案屬於無身份者教唆有身份者共同實施犯罪。所以趙某應依李某的行為定受賄罪。
[法理分析]
根據《刑法》第25條規定，所謂共同犯罪就是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪的基本特徵為：首先，從犯罪主體來說，必須是兩個以上達到刑事責任年齡，具有責任能力的人共同實施犯罪。其次，從犯罪的客汪培觀方面來說，各共同犯罪人必須有共同的犯罪行為。也就是說，各共同犯罪人的行為都指向同一犯罪，互相聯系互相老陵臘配合，從而構成一個統一的犯罪活動的整體，每一個人的行為與犯罪結果之間都有因果關系。共同犯罪行為的形式有共同的作為，或者共同的不作為以及作為與不作為的結合。根據共同犯罪人在共同犯罪活動中所處的地位和作用不同，可將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯。所謂主犯，就是組織、領導犯罪集團進行犯罪活動的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。從犯，是指在共同犯罪中起次要或者輔助作用的犯罪分子。脅從犯，是指被脅迫參加犯罪的犯罪分子。教唆犯，是指故意唆使他人實施犯罪的人。
據此上述，我們認為，趙某與李某的犯罪行為屬於共同犯罪。因為：首先，從主觀上看，當被告人趙某要被告人李某利用自己職務上的便利將余某放出來，並收受余某之妻徐某的賄賂時，李某開始不同意，後經趙某的多次勸說、逼迫，李某終於同意。到此，共同受賄的犯罪故意已經形成。其次，從客觀上看，被告人趙某利用被告人李某職務上的便利收受他人財物的行為，被告人李某實施了利用其職務上的便利為他人獲取非法利益的行為，表明兩人行為已經形成既有分工，又相互聯系的共同受賄犯罪行為，被告人趙某雖不具有國家工作人員的身份，但夥同有國家工作人員身份的被告人李某利用其職務上的便利受賄。因此，屬於受賄罪的共犯，並應以受賄罪對其定罪判刑。
因此，人民法院的判決是正確的。
十四、數罪並罰
[案請]
被告人：潘某，男，32歲。
被告人潘某以下廣西做工為名，將××縣挽蘭鄉女青年王某騙到廣西某縣，以3500元人民幣賣給該縣村民李某，因村民需要該女青年的婚姻狀況證明，先付2000元，待潘將此證明辦來後再補1500元。潘返回××縣後，即找到田某（另作處理），請其幫忙私刻「××縣挽蘭鄉政府」公章一枚，刻好後，潘某將事先寫好的假證明蓋上章，即將印章銷毀，後二人將此證明帶到廣西某縣李某處，補得1500元。
[問題]
如何正確區分一罪與數罪？數罪並罰有幾種類型？
[判決]
法院判決認為被告人潘某以出賣為目的，將拐騙的女青年王某賣與他人的行為，已構成拐賣婦女罪。被告人潘某雖有私刻公章並偽造婚姻狀況證明的行為，但其行為並不單獨構成偽造印章罪，因為該行為只是潘某詐騙李某1500元的手段行為，被告人潘某又構成詐騙罪。
[法理分析]
數罪是相對於一罪而言，一罪是指一人犯一罪的情況，而數罪是一人犯兩種或兩種以上罪行的情況。一罪又可分為實質上的一罪與法定的一罪，其中實質的一罪包括想像競合犯、結果加重犯和繼續犯，法定的一罪通常包括結合犯和慣犯。處斷一罪是實質上數罪，處斷上按一罪處理，包括連續犯、牽連犯和吸收犯。數罪又可按不同標准分為同種數罪與異種數罪、並罰數罪與非並罰數罪。我國區分一罪與數罪的標准通常採用「犯罪構成標准說」，也就是說，應以犯罪構成的個數為標准確定犯罪的單復，具備一個犯罪構成的為一罪，具備數個犯罪構成的為數罪。
數罪並罰是刑罰適用的基本制度之一，是指人民法院對一行為人在法定界限內所犯數罪分別定罪量刑後，按照法定的並罰原則及刑罰計算方法決定其應執行的刑罰的制度。具有以下幾個方面的特徵：第一，必須是一行為人犯有實質上的數罪或獨立的數罪；第二，一行為人所犯的數罪必須發生於法定的時間界限之內；第三，必須在對數罪分別定罪量刑的基礎上，依照法定並罰原則，並罰范圍和並罰方法，決定執行的刑罰。我國刑法關於數罪並罰適用期限及不同並罰方法的基本內容主要有：第一，判決宣告以前一人犯數罪的，依照《刑法》第69條規定的原則進行並罰；第二，判決宣告以後，刑罰還沒有執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，依據《刑法》第70條規定的「先並後減」方法進行並罰；第三，判決宣告以後，刑罰還沒有執行完畢以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，依據《刑法》第71條規定的「先減後並」方法進行並罰；第四，被宣告緩刑的犯罪，在緩刑考驗期限內再犯新罪的，或者發現判決宣告前還有其他罪沒有判決的，依照《刑法》第69條的規定進行並罰；第五，被假釋的犯罪分子，在假釋期限內再犯新罪的，應依《刑法》第71條的規定進行並罰，如發現在判決宣告前還有其他罪沒有判決的，應依《刑法》第69條的規定處罰。
據此分析上述案件，我們認為被告人潘某的行為應構成拐賣婦女罪和詐騙罪兩個犯罪。理由是：其一，被告人潘某將女表年王某騙到廣西並出賣給李某，其行為已構成拐賣婦女罪，且屬犯罪既遂，根據我國《刑法》第240條的規定，以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉婦女行為之一的，就應構成拐婦女罪的既遂，並不以行為人是否實際取得營利為必要條件。其二，被告人潘某在完成拐賣婦女的犯罪之後，出於騙取剩下的1500元的目的，私公章偽造王某婚姻狀況證明，騙取李某1500元的行為完全符合詐騙罪的構成要件，應認定為詐騙罪。至於私刻公章的行為，並不單獨構成犯罪，它作為手段行為與詐騙他人錢財的目的行為構成牽連犯罪，應按詐騙罪一罪論處。
被告人潘某的行為構成拐賣婦女和詐騙罪，應按《刑法》第69其理由是：被告人潘某的行為可分為兩個階段。第一階段是拐賣婦女罪，第二階段是詐騙罪。被告人出於兩個故意，實施了兩個行為，構成兩個犯罪，並且兩罪都是在被判決之前犯的，所以應按《刑法》第69條之規定實行並罰。
『叄』 2014司法考試《四卷》刑法案例題分析
2014司法考試《四卷》刑法案例題分析
趙某(男，17歲)在錄相廳里遇到父親的同事黃某(男，34歲)，當趙某向黃某訴苦說自己中學畢業後沒有工作，父母給的零用錢又不夠花時，黃某回答說：「男子漢頂天立地，怎麼還要靠父母養，有『本事』就去偷去搶。」趙某深受啟發。第二天，趙某糾集了陳某(男，18歲)、沈某(男，16歲)各帶上匕首，躲藏在弄堂暗處，適逢一女青年路過，趙某便用匕首將該女青年逼入里弄，又叫沈某到弄口望風，叫陳某去搜身，陳某從女青年身上搜出現金200元，趙某於是取下她的手錶。接著，趙、陳二人又將該女青年*污。
問題：(1)對黃某的行為如何定性?應按什麼原則處理?
(2)對趙某、陳某和沈某的行為如何定性和處理?
(3)假如趙某隻有十五周歲，對趙某的行為該如何處理?為什麼?
【參考答案】
(1)黃某唆使趙某進行偷竊和搶劫，已構成犯罪，是教唆犯，應按其所教唆的罪，即盜竊和搶劫罪論處。但量刑是時應考慮以下情形：a黃某教唆未滿十八周歲的人犯罪，應當從重處罰，故對搶劫罪、盜竊罪均應當從重處罰;b趙某未犯黃某教唆的盜竊罪，故量刑時，對其盜竊罪可以從輕或者減輕處罰; c對黃某的盜竊罪、搶劫罪分別定罪量刑後，按照刑法關於數罪並罰的規定決定處罰。
(2)趙某的行為構成搶劫罪、強*罪。對其量刑時應考慮以下情形：a是搶劫罪的主犯，應當按搶劫罪從重處罰;b輪*婦女，對其強*罪應當從重處罰;c犯罪時未滿十八周歲，對搶劫罪、強*罪應當從輕或者減輕處罰。
陳某的行為構成搶劫罪、強*罪。對其量刑時應考慮以下情節：a是搶劫罪的主犯，應當按搶劫罪從重處罰;b輪*婦女，對其強*罪應當從重處罰。
沈某的行為構成搶劫罪。對其量刑時應考慮以下情形：a是搶劫罪的從犯，應當比照主犯從輕、減輕處罰或者免除處罰;b犯罪時未滿十八周歲，對搶劫罪應當從輕或減輕處罰。
(3)趙某仍應負刑事責任。因為根據刑法規定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人犯搶劫罪、強*罪，仍應負刑事責任。
『肆』 司法考試刑法論述題二例
【例1】：2004年10月22日，岳陽市君山區人民檢察院提起公訴，指控被告人余斌犯受賄罪。檢方指控，自2001年4月到2003年上半年，被告人余斌在任臨湘市教育局局長、臨湘市副市長期間，利用職務便利，收受鍾希金、王建軍、李建利、李建波等人賄賂，先後9次共計人民幣22.5萬元。
針對檢察院的指控，余斌提出，他所收受的財物中近15萬元已被用於扶貧幫困、社會贊助和公務活動，可不做受賄數額認定。
2004年12月23日，岳陽市君山區人民法院作出一審判決：認定被告人余斌犯受賄罪，判處有期徒刑3年，緩刑5年，並處沒收財產6萬元；認定被告人余斌受賄所得9.5萬元，以及10萬元違法所得，予以追繳並上繳國庫。
然而，對於一審判決，岳陽市君山區檢察院提出了抗訴。幾乎與此同時，被告人余斌也提出了上訴。
在檢方的抗訴書中，檢方認為，一審判決中認定余斌受賄金額有誤，從而導致量刑不當。
同時，在上訴書中，被告人余斌承認自己私自收受他人財物，但認為只是違反了黨紀政紀，並沒有違法犯罪，他所收受的財物全部用於公務活動、扶貧幫困等，主觀上沒有將其據為己有的意圖，所以不構成犯罪，自已更不應該受到刑法處罰。
2005年3月10日，岳陽市中級人民法院二審開庭審理該案。雙方爭論的焦點，仍然在於被告人余斌是否構成受賄及具體受賄金額。
請在閱讀上述案例後，從刑法的角度，就賄賂的去向是否影響受賄罪的成立說明你的看法。
「參考例文」
賄賂去向不影響受賄罪的成立
在司法實踐中，經常出現受賄案件被告人（犯罪嫌疑人）辯解已將受賄款用於「公務開銷」，如用於請客、送禮、娛樂消費以及補償未報銷的公務費用等，或用於扶貧幫困、社會贊助等。一些檢察機關認為應當追究刑事責任而立案偵查、提起公訴的此類受賄案件，審判機關往往在贓款去向問題上提出異議，並據此最終認定無罪。我認為，在認定受賄犯罪數額時，將「公務開銷」等從犯罪總額中予以扣除的做法，值得商榷。
「公務開銷扣除論」的主要依據是，在主觀方面認為行為人無主觀佔有的故意，行為人將所得用於公務費用，說明其主觀上不想非法佔有；在客觀方面認為行為人無實際的佔有，因為其將所得用於公務，行為人在客觀上並未佔有單位財產或行賄者所送財物。
以上論據存在明顯錯誤。公務費用扣除的案件都有一個共同的特點，即危害社會的行為已經實施終了，被告人（犯罪嫌疑人）在案發後提出有公務費用等的辯解。而從犯罪構成上看，行為人的行為一旦實施終了，就具備了犯罪構成要件的主客觀特徵而構成了犯罪。
第一，根據刑法有關條文規定，行為人有非法收受行賄者財物的行為，並有將財物據為己有的故意，即構成犯罪，至於行為人非法佔有財物後如何處理，不碧虧影響非法佔有的成立。所謂非法佔有是指行為人客觀上對財物的非法控制狀態和主觀上達到了對財物非法控制的目的。顯然這里不是要求行為人對財物的永久控制。扣除案件中，行為人通過非法手段已實現了對財物的非法控制，其控制之後又用於公務，只是事後對財叢尺物的處理，不影響非法佔有行為的成立。當然，將犯罪所得用於公務，說明行為人主觀惡性較輕，在量刑時可酌情從輕處罰。
第二，從客觀方面看，我國刑法所指的危害行為是行為人的意識和意志外化為客觀上危害社會並為刑法所禁止的行為；行為人只要實施了刑法所禁止的行為，就構成了危害行為。是否構成犯罪，要看行為人行為時的身份、責任能力、主觀心理狀態、行為的外在表現是否與刑法條文規定一致。行為的這些主客觀特徵是行為實施過程中本身固有的，其性質不因行為之前或之後的情況而發生變化。這就好比一個罪犯搶劫了他人1萬元錢，其主觀故意和危害性十分明顯，只要實施犯罪行為時有刑事責任能力就構成犯罪，至於搶劫後他把贓款用於扶貧還是捐給希望工程等等均不影響犯罪的成立。扣除的觀點把危害行為與行為人的公務活動，或贓款的使用混為一談，以危害行為之外的因素來考察危害行為是否具有犯罪構成的特徵，離開了行為的內在特點，因而不能反映行為的本質特徵，其結論必然也是錯誤的。
就實體法而言，贓款去向不屬於犯滲慧高罪構成要件。認為贓款去向決定行為性質，贓款只要用於公務即不構成犯罪的觀點，至少存在以下幾個誤區：
1.誤解了財產型職務犯罪構成的主觀方面。只要國家工作人員利用職務之便收受了財物就具備受賄的故意，因為此時行為人已經取得了對贓款贓物的非法的實際控制、支配和處分，合法權益實際已經受到侵害。即使其事後確實將這些財物用於公務，也不能否定其具有非法收受賄賂的故意。
2.忽視了財產型職務犯罪客體。認為贓款去向用於公務不構成犯罪的觀點，無視賄賂犯罪侵犯國家工作人員職務活動的廉潔性。
3.混淆了犯罪動機與犯罪目的。贓款用於公或用於私作為衡量罪與非罪的標准，實質上是把行為人的犯罪動機也即為什麼佔有財物這種犯罪起因，與行為人在實施行為時所直接追求的非法佔有財物的犯罪目的混淆。
4.將定性證據與量刑情節混為一談。贓款去向雖然不能反映主觀故意，但卻反映行為人的犯罪動機。行為人處分贓款贓物的方式是影響對其進行量刑的因素，贓款去向的不同可能導致刑罰的差異。如有證據證明行為人的確事後將贓款贓物用於公務，可作為從輕、減輕、免除刑罰的情節。被告人（犯罪嫌疑人）所稱之「用於公務」，有可能用途確實正當，但也可能用於謀取非法利益（如賄賂）。對於這種情形，非但不能從輕、減輕、免除刑罰，反倒應成為從重、加重處罰的依據。如構成犯罪（如行賄罪）的，還應實行數罪並罰。
5.歪曲了立法目的。設立財產型職務犯罪的目的，就是禁止利用職務便利、以非法手段獲得財物，而不論獲取的財物用於何處，以此保障公務的廉潔和國家正常管理活動。
【例2】：某省一個死刑犯在上訴期間看到了一則新聞，新聞的內容是一個高中生不幸患上了腎衰竭急需換腎，該死刑犯就主動提出捐獻器官。他提出來這個請求之後，醫院幫助做了比對，非常符合，各方面條件都非常好，但是在准備捐獻的過程中當地高級人民法院卻通知不能做器官移植，理由是被告人動機不純，這就引發了爭議。
請你對此事發表自己的看法。
答題要求：
1.運用掌握的法學知識闡釋你的觀點和理由；
2.說理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表達准確；
3.字數不少於 500字。
「參考例文」
一個死刑犯要求捐獻自己的器官去拯救一位垂危病人的生命，這應該是一件好事，但是法院卻以被告人動機不良為理由駁回了這一請求。我認為法院的做法不光是不通人情的問題，而且還是違反法律規定的行為。
首先，從程序上看，法院有沒有權力下達這個通知。我國法律規定人民法院是國家的審判機關，它行使著國家的審判權。具體到刑事案件中，法院的任務是正確地定罪量刑，對於與定罪量刑無關的問題人民法院無權裁決。此案中死刑犯要求捐獻器官，並不涉及到案件的審判，因此當地高級人民法院做出的駁回請求的通知是越權行為，是無效的。
其次，從實體上看，人民法院駁回死刑犯請求的理由在實體法上也是不成立的。人民法院認為該死刑犯之所以要求捐獻器官，他的主要目的是為了減刑，因此他的動機不純。然而我國刑法規定只要行為人有一般立功表現就可以從輕或減輕處罰，並沒有要求考慮行為人的動機。該死刑犯的行為符合我國刑法規定的一般立功表現之一，即具有其他有利於國家和社會的突出表現，因此無論該死刑犯的動機如何都可以得到寬大處理，人民法院的駁回理由缺乏法律依據。
再次，從權利自由的角度看，捐獻自己的器官是任何一個公民的基本權利和白由，任何機關在沒有法律依據支持的情況下，限制這些自由都是違法的，人民法院也不例外。特別是在器官資源緊缺的情況下，自願捐獻器官的行為不但沒有侵犯他人利益，反而是在為社會做好事，這種情況下更是應該支持的。在押死刑犯的基本人權沒有被剝奪，他自願為急需換腎的中學生捐腎，理所當然是應該允許的。
雖然從多個角度來看人民法院的做法是不正確的，但是我國沒有二審訴訟期間死刑犯人捐獻器官的先例，缺乏相應的法律條文可供參考，這是法院顧慮的主要原因。雖然對一般人來說，法律不禁止就可以做，但對於公權來說，法律沒有規定就說明沒有授權。在沒有授權的情況下人民法院就無法可依了。因此，我們認為人民法院應盡快作出相應的司法解釋來解決這個問題。
『伍』 刑法案例分析
1、關於甲的行為定性
甲在著手盜竊丙的保險櫃過程中，因罪行敗露而實施殺害丙的行為，甲的犯罪目的是取得財物，根據《刑法》第二百六十九條的規定，其殺人行為屬於盜竊過程中為"抗拒抓捕"而對被害人使用暴力，應當成立搶劫罪。根據《刑法》第二百六十三條的規定，甲的行為屬於搶劫致人死亡，成立搶劫罪的結果加重犯，應適用升格的法定刑。
甲的殺人、搶劫行為，都與乙無關，甲乙之間沒有共同故意和共同行為，根據《刑法》第二十五條的規定，不成立共犯；甲將丙的儲蓄卡和身份證給乙，不構成盜竊罪的教唆犯。甲兩天後回到丙家，打開保險櫃試圖竊取丙的錢財的行為，屬於搶劫罪中取財行為的一部分，不單獨構成盜竊罪。
根據最高法院《關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條的規定，只有在案發後沒有受到訊問、未被採取強制措施，自動投案如實供述自己的罪行的，才能成立自首。本案中，甲被公安機關採取強制措施後逃跑再歸案的，即便如實供述也不能成立自首。
2、關於乙的行為定性
乙事先的提議甲並未接受，當時沒有達成合意，二人沒有共同犯罪故意。甲的搶劫行為屬於臨時起意，系單獨犯罪，不能認為乙的行為構成教唆犯。乙不成立教唆犯，當然就不能對乙的行為適用《刑法》第二十九條第二款。在甲實施搶劫行為之時，乙已經離開現場，與甲之間沒有共犯關系，乙沒有幫助故意，也缺乏幫助行為，不成立幫助犯。
甲套問乙打開保險櫃的方法，將丙的儲蓄卡、身份證交乙保管時，均未告知乙實情，乙缺乏傳授犯罪方法罪，掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的故意。乙去商場購物的行為，根據《刑法》第一百九十六條的規定，屬於冒用他人信用卡，構成信用卡詐騙罪。
【主要參考法律規定】《刑法》第二十五條、第二十九條、第六十七條、第一百九十六條、第二百六十三條、第二百六十九條，《最高人民法院關於處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第一條，《最高人民法院關於審理搶劫案件具體應用法律若干問題的解釋》
註：該題是2009年司法考試第四卷第二題
『陸』 關於司法考試中刑法的一個問題
甲構成故意殺人罪既遂
解析：具體的事實錯誤中的對象錯誤，是指行為人誤把甲對象當作乙對象加以侵害，而甲對象與乙對象體現相同的法益，行為人的認識內容與客觀事實仍屬同一犯罪構成的情況。例如，行為人本欲殺甲，黑夜裡誤將乙當作甲進行殺害。根據法定符合說，刑法規定故意殺人罪是為了保護人的生命，而不只是保護特定的甲或者特定乙的生命，因此，只要行為人主觀上想殺人，而客觀上又殺了人，那麼就符合故意殺人罪的構成要件，成立故意殺人罪的既遂，這樣C選項就被排除了。本題考察的另外一個知識點是刑法中的因果關系問題，即「乙的父親患有嚴重心臟病，因聽到槍聲後過度驚嚇死亡」這一事實是否可以評價為甲的開槍射擊行為的結果。對因果相當性的判斷，要具體分析三個方面的情況：一是行為導致結果發生的概率的大小；二是介入情況的異常性的大小；三是介入情況對結果的作用大小。開槍射擊是一種高度危險的行為，心臟病作為一種介入因素並非異常，因此本題中的甲應當對結果負責。這樣B選項就被排除了。既然對象錯誤不影響甲符合故意殺人罪，因果關系也具有相當性，甲就應當對父親的死亡結果負責，成立故意殺人罪的既遂，選項A正確。很多考生會認為D項為正確選項。根據具體符合說，由於行為人本欲殺甲，而客觀上卻殺害了乙，二者沒有具體地相符合，行為人對甲應成立故意殺人未遂，對乙應成立過失致人死亡。但現在的具體符合說論者也都認為，這種對象錯誤並不重要，因而不影響故意犯罪既遂的成立。所以，就這種對象錯誤而言，具體符合說與法定符合說的結論完全相同。選D的考生沒有認真領會法定符合說的內涵。
『柒』 點撥司法考試刑法案例（一）
答題思路和方法
(一)刑法分析題：分人逐句摘錄案情，定罪與量刑並重。
定罪時：(1)罪名是什麼，如果是選擇性罪名，只寫他所犯的部分
(2)犯罪的主觀心態
(3)一罪還是數罪，是否需要數罪並罰或擇一重罪
(4)犯罪形態：各人是否相同
(5)是否共同犯罪，或者僅就某部分犯罪成立共同犯罪
量刑時：(1)是否有特殊身份——年齡、國家(機關)工作人員、婦女等;
(2)如果有未完成形態，應當怎樣量刑;
(3)如果是共同犯罪，是否區分主犯、從犯、是否首要分子;如何量刑
(4)有無自首、立功、累犯、處於緩刑、假釋期間等量刑情節。
強調：答題時要求考點完整、用語准確，二者缺一不可。還要簡練，言簡意賅，否則時間將不夠用。
宋某系某私營建築公司的總經理、法人代表。2006年，為達到出國觀光目的，宋向有關國家機關工作人員送禮約2萬余元，使其違規辦理了出國手續。在國外，宋某在*賭博，贏3萬元。歸國後，2007年4月，宋某指使其建築公司在施工中用低標號水泥代替高標號水泥，導致該公司承建的一座禮堂坍塌，損失近200餘萬元。為逃避制裁，宋某找到時任公司經理的同鄉金某商議對策。金某恰因走私被追查，金某提出請宋到自己在雲南的親戚家暫避，並請宋將自己走私的證據帶走，隱藏好或乾脆悄悄毀掉。行前金某交納亂給宋某2萬元路費。宋某走後，金某恐其難逃法網，遂命其表弟譚某帶劉、黃二人在途中將宋幹掉。譚某聞言色變，說此舉恐有殺身之虞，勸金某放棄。金某詭稱只要譚將自己的一封親筆信帶給劉黃二人，並隨其找到宋某，不必譚動手。譚某默許。於是金某當著譚某的面寫了信，並給譚某3萬元。譚某在途中將金某的信舉拆交給劉黃二人，假說自己另有急事，一切事由可與金某直接聯絡，遂於中途下車。劉黃二人尋到宋某，欲施毒手，經宋某苦苦哀求並許以重金，遂放過宋某。後宋某向當地公安機關自首。請分析各人的刑事責任。
(1)宋某的行為構成行賄罪、幫助毀滅證據罪。宋某還須為單位所犯的工程重大安全事故罪承擔刑事責任。對宋某應數罪並罰。宋某有自首行為，可以從輕、減輕處罰。
宋某為了違規出國，向有關國家機關工作人員送禮的行為構成行賄罪，宋某將金某走私的證據帶走並准備銷毀的行為構成幫助毀滅證據罪。宋某所在公司在施工中用低標號水泥代替高標號水泥，導致禮堂坍塌的行為構成工程重大安全事故罪，宋某作為直接責任人員，應承擔刑事責任。
(2)金某的行為構成故意殺人罪(未遂)和窩藏罪。應當數罪並罰。
金某命其表弟譚某帶劉黃二人追殺宋某的行為構成故意殺人罪，其明知宋某構成犯罪，仍助其逃跑的行為構成窩藏罪。
(3)譚某的行為構成故意殺人罪(未遂)。
譚某明知金某要殺宋某，仍為其帶信尋找殺手，構成故意殺人罪的共犯。
(4)劉黃二人構成故意殺人罪(中止)。
劉黃二人接信後追殺宋某的行為構成故意殺人罪。他們因宋某哀求即放過宋某，說明他們是自動停止犯罪，因此構成犯罪中止。
(5)金某、譚某、劉、黃構成故意殺人罪的共犯，但劉黃二人屬於犯罪中洞答檔止，因沒有危害結果，應當免除處罰;金某、譚某屬於犯罪未遂，因為殺人未能成功是由於金某、譚某意志以外的原因：劉黃中止犯罪造成的。對其犯罪未遂，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰。
(二)刑訴、民訴、法律文書改錯題：逐句摘錄案情、依序分段回答
案情：田某和苗某是前後院鄰居，田某家蓋的房子擋住了苗某家的採光，苗某多次交涉，田某不聽，反將苗某打成重傷，田某被逮捕。在刑事訴訟過程中，苗某為提起附帶民事訴訟，委託本市某律師事務所律師胡某為其訴訟代理人。胡律師接受委託後，為苗某寫了如下訴狀：
刑事附帶民事起訴狀
原告：苗×，男，34歲，漢族，××公司職員，家住本市四方區花家胡同20號。
訴訟代理人：胡×，本市××律師事務所律師。
被告：田×，男，36歲，漢族，××公司職員，家住本市四方區花家胡同21號。
請求事項：
1.請求法院依法判處被告賠償全部醫療費、誤工損失費和傷殘補助費;
2.請求法院判處被告拆除影響原告家採光的非法建築;
3.請求法院判處被告賠償原告精神損害費4萬元。
事實和理由：
被告田×和原告系前後院鄰居。今年3月，被告在房屋改建過程中，不顧鄰里關系，新建的房屋後檐離原告家的前窗只有半米，嚴重影響了原告家房屋的採光。原告多次同被告交涉，被告均置之不理。今年4月1日，原告再次找被告交涉時，被告態度更為惡劣，不但不聽原告交涉，反而拿起鐵杴鏟原告，原告躲閃不及，右腳跟踺被鏟斷，雖經住院治療30餘天，仍然留下殘疾，行走不便，經鑒定為三級傷殘。以上事實，有證人××的證言，××醫院的診斷證明書，以及××司法鑒定室的鑒定報告為證。
被告的上述行為，嚴重侵害了原告的合法權益，給原告的身心健康造成了極大的傷害，現向貴院提起刑事附帶民事訴訟，請求法院依法判處。
具狀人：胡×
2003年5月4日
問題：請根據刑事附帶民事訴訟的法律規定和基本理論，從對執業律師法律文書規范化的角度，分析本刑事附帶民事訴狀存在哪些問題，並簡要說明理由。
【答案】本刑事附帶民事訴狀存在下列問題：
1、基本情況部分存在的問題是：
未寫明原告和被告在刑事訴訟中的地位。正確的寫法是，在原告的基本情況後面加上「系田某故意傷害案的被害人」，在被告的基本情況後面加寫「系田某故意傷害案的被告人」(1分)。
2、請求事項部分存在的問題有：
(1)對醫療費、誤工損失費和傷殘補助費沒有寫明具體的賠償數額，因此不符合必須寫明具體的訴訟請求的法律要求(1分)。
(2)房屋採光被擋不是由於被告的犯罪行為所引起的，不屬於刑事附帶民事訴訟的請求范圍(1分)，應另行提起民事訴訟，因此，一並要求法院判處被告拆除擋光建築的請求不合適(1分)。
(3)根據刑事訴訟法第77條的規定，刑事附帶民事訴訟只解決物質損失的賠償問題，因此，本訴狀中要求被告賠償精神損害費的請求也是不合適的(1分)。
3、事實和理由部分存在的問題是：
對於損失的具體數額沒有敘述。應當具體寫明共花去醫療費多少元，造成誤工損失費多少元，後期繼續治療及傷殘補助估計多少元(1分)。
4、結尾部分存在的問題有：
(1)沒有寫明起訴的法律依據，應當寫明：「依據刑事訴訟法第××條、民法第××條、民事訴訟法第××條的規定，向貴院……」(1分)。
(2)沒有寫明本訴狀的致送法院，應當寫明「此呈四方區人民法院(1分)。
(3)具狀人不應當寫訴訟代理人，而應當寫原告苗某，因為在訴訟過程中，訴訟代理人應當以原告的名義進行訴訟活動(1分)。
(4)本訴狀中沒有附註起訴狀份數和相關證據目錄(1分)。正確的寫法是，在具狀人之後寫明：
附：
(1)刑事附帶民事訴狀×份
(2)證人××的證言
(3)××醫院的診斷證明書
(4)××醫院的醫葯費收據×張
(5)原告的工資證明一份
(6)××司法鑒定室的鑒定結論一份
(1分，寫出兩項以上得分，兩項以下不得分)