最高人民法院公報民商法案例

㈠ 效力性強制性規定和管理性強制規定的區別王澤鑒

伴隨我國經濟體制由計劃經濟向市場經濟轉軌的進程，最高人民法院在數十年來民商事審判的實踐中，越來越明顯地貫徹鼓勵交易、契約自由的合同法精神，傾向於保護合同效力，對認定合同無效的態度日趨謹慎。2009年《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條將「強制性規定」限定在「效力性強制性規定」范圍內，明確了管理性的強制性規定不影響合同效力。該司法解釋實施後，區分效力性強制性規定與管理性強制性規定，成為考量合同效力的關鍵，在理論界和實務界均引發熱烈討論。綜合最高人民法院司法文件和典型判例，可採取肯定性和否定性的正反兩個標准，區分效力性強制性規定與管理性強制性規定。詳析如下：
【強制性規定分類】
首先，強制性規定包括效力性規定與管理性規定，並非所有違反法律和行政法規強制性規定的合同均一概無效，應判斷該強制性規定是否構成效力性規定，只有違反效力性強制性規定的合同才當然無效。
2007年，最高人民法院副院長奚曉明首次在全國民商事審判工作會議的層面上，提出了應當區分效力性強制性規定與管理性強制性規定認定合同效力的觀點。奚曉明院長在該次會議中指出：「強制性規定又包括管理性規范和效力性規范。管理性規范是指法律及行政法規未明確規定違反此類規范將導致合同無效的規范。此類規范旨在管理和處罰違反規定的行為，但並不否認該行為在民商法上的效力。……效力性規定是指法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規范，或者雖未明確規定違反之後將導致合同無效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。此類規范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強制規范的，才應當認定合同無效。」

2009年《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》出台，首次以司法解釋的形式明確了人民法院不得僅以違反管理性強制性規定為由認定合同無效的司法態度。該司法解釋第十四條規定，「合同法第五十二條第（五）項規定的『強制性規定』，是指效力性強制性規定」。《最高人民法院關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發〔2009〕40號）第15條亦規定，「違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力」。

最高人民法院王闖法官對此作了詳細闡釋。王闖法官提出，我國民法理論界和司法實務界就效力性強制規定和管理性強制規定之間區分和效力形成的共識：強制性規定區分為效力性強制規定和管理性強制規定，違反效力性強制規定，合同無效；違反管理性強制規定，合同未必無效。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條的規定意味著，司法解釋將法律、行政法規的強制性規定作出效力性和管理性之區分，人民法院不得僅以違反管理性強制性規定為由認定合同無效。該區分原則的理論基礎在於：效力性強制規范著重於違反行為之法律行為的價值，以否認其法律效力為目的，違反效力性強制規范的，合同應被認定無效；而管理性強制規范著重於違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的，違反管理性強制規范的，合同未必無效。強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效；強制性規范規制的是當事人的「市場准入」資格而非某種類型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，此類合同未必絕對無效。

【如何區分】

其次，如何區分效力性強制性規定與管理性強制性規定。最高人民法院的觀點認為，二者主要區別在於追求的目的不同：不確認違法行為無效不能達到立法目的的，屬於效力性強制性規定；僅在防止法律事實上之行為的，屬於管理性強制性規定。前引奚曉明院長講話與王闖法官意見，也不同程度闡釋了這一觀點。
就具體如何識別強制性規定是否構成效力性規定，最高人民法院提出了應當採取肯定性和否定性的正反兩個標準的司法意見。在肯定性識別上，應區分以下兩個層次判斷。首先的判斷標準是該強制性規定是否明確規定了違反的後果是合同無效，如是，則該規定屬於效力性強制性規定。其次，法律、行政法規雖然沒有規定違反將導致合同無效的，但違反該規定如使合同繼續有效將損害國家利益和社會利益的，也應當認定該規定是效力性強制性規定。

在否定性識別上，應從以下兩個方面考慮。第一，從立法目的判斷，如強制性規定的目的是實現管理的需要而設置，並非針對行為內容本身，則可認定不屬於效力性強制性規定。第二，從調整對象判斷，一般而言，效力性強制性規定針對的都是行為內容，而管理性強制性規定很多時候單純限制的是主體的行為資格。

當然，採取上述正反兩個標准判斷效力性強制性規定不能以偏概全，還要結合合同無效的其他因素考慮。最高人民法院立案二庭葉陽法官提出，關於效力性規定的實質判定，可以從以下幾個方面考量：第一，違反效力性規定的結果是對公共利益造成直接、現實性的損害，如果僅僅是間接的、可能的損害，則一般不屬於效力性規定；第二，違反效力性規定的結果應當是對公共利益造成一定程度的損害，如果僅為輕微損害則不宜認定為效力性規定；第三，辨識效力性規定還應當綜合把握公共利益與交易安全、信賴利益等利益關系的平衡。

《最高人民法院關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發〔2009〕40號）以司法解釋的形式進一步明確了識別效力性強制性規定的標准。該意見第16條規定：「人民法院應當綜合法律法規的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等，綜合認定強制性規定的類型。如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規定規制的是當事人的『市場准入』資格而非某種類型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對於此類合同效力的認定，應當慎重把握，必要時應當徵求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院。」

【舉例】

如《合同法》第五十三條規定，合同中「造成對方人身傷害的」、「因故意或者重大過失造成對方財產損失的」免責條款無效。《海商法》第四十四條前段規定，「海上貨物運輸合同和作為合同憑證的提單或者其他運輸單證中的條款，違反本章規定的，無效」。《保險法》第三十一條第三款規定，「訂立合同時，投保人對被保險人不具有保險利益的，合同無效」。《著作權集體管理條例》第三十九條第二款前段規定，「著作權集體管理組織超出業務范圍管理權利人的權利的，由國務院著作權管理部門責令限期改正，其與使用者訂立的許可使用合同無效」。採用肯定性識別標准，上述法律、行政法規明確規定了違反的後果是合同或合同條款無效，屬於效力性強制性規定。
又如《城市房地產管理法》第四十五條規定，商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。採用否定性識別標准，該規定的立法目的是為實現管理的需要，並非針對民事行為內容本身。《城市房地產管理法》第六條明確，當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，不予支持。

《商業銀行法》第三十九條規定，商業銀行貸款應當遵守資本充足率不得低於百分之八等五項資產負債比例管理的規定。採用否定性識別標准，該規定的立法目的是為實現管理的需要，並非針對民事行為內容本身。最高人民法院在《關於信用社違反商業銀行法有關規定所簽借款合同是否有效的答復》（法經[2000]27號函）中明確，《商業銀行法》第三十九條是「關於商業銀行資產負債比例管理方面的規定，它體現中國人民銀行更有效地強化對商業銀行（包括信用社）的審慎監管，商業銀行（包括信用社）應當依據該條規定對自身的資產負債比例進行內部控制，以實現盈利性、安全性和流動性的經營原則。商業銀行（包括信用社）所進行的民事活動如違反該條規定的，人民銀行應按照商業銀行法的規定進行處罰，但不影響其從事民事活動的主體資格，也不影響其所簽訂的借款合同的效力」。最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話中即舉此例，「例如《商業銀行法》第三十九條即屬於管理性的強制規范」。

《國際海運條例》第七條第一款規定，「經營無船承運業務，應當向國務院交通主管部門辦理提單登記，並交納保證金」。採用否定性識別標准，該規定的調整對象是限制主體的行為資格，並非針對行為內容。最高人民法院在《關於未取得無船承運業務經營資格的經營者與托運人訂立的海上貨物運輸合同或簽發的提單是否有效的請示的復函》（[2007]民四他字第19號）中明確，根據《國際海運條例》的規定，經營無船承運業務，應當向國務院交通主管部門辦理提單登記，並交納保證金。本案中當事人在未取得無船承運業務經營資格的情況下簽發了未在交通主管部門登記的提單，違反了《國際海運條例》的規定，「受理案件的法院應當向有關交通主管部門發出司法建議，建議交通主管部門予以處罰」。但當事人「收到貨物後應托運人的要求簽發提單的行為，不屬於《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項規定的違反法律、行政法規的強制性規定的情形，該提單應認定為有效」。

在最高人民法院的司法實踐中，亦有對法律法規有關規定是否構成效力性強制性規定的判例。這些判例中亦體現了對效力性強制性規定的判斷方法。如（2003）民二終字第14號民事判決，最高人民法院認定「《金融資產管理公司條例》關於金融資產管理公司收購不良資產時要按照國務院規定的范圍和額度進行收購，超出確定的范圍和額度要由國務院專項審批的規定，是基於行政管理作出的規定，違反該規定並不必然導致債權轉讓合同的無效」。上述認定的核心觀點為，債權轉讓合同違反《金融資產管理公司條例》基於行政管理作出的規定，不屬於違反法律強制性規定，不能認定合同無效。又如最高院人民法院公報案例（梅州市梅江區農村信用合作聯社江南信用社訴羅苑玲儲蓄合同糾紛案），人民法院認定「國務院《儲蓄管理條例》第二十二條和第二十三條的規定，是對金融機構管理性規定，不是對儲蓄機構對外簽訂、履行儲蓄存款合同的效力性規定，不影響儲蓄機構在從事民事活動中的行為的效力，不能以儲蓄機構違反該項規定為由，確認涉案儲蓄合同關於存期的約定無效」。上述認定的核心觀點為，針對特定主體的對內管理行為、不涉及公共利益的規定，不屬於效力性強制性規定。

【總結】

將效力性強制性規定與管理性強制性規定作出區分，在實務界與學術界均漸成共識。但亦有不同觀點，認為區分效力性強制性規定與管理性強制性規定並無實義。有學者提出，「效力規范與純粹管理規范的區分是一記『馬後炮』，其實質不過是對強制規范對合同影響之判斷結果的一種描述，並無能力指導法官的預先判斷」，「要真正識別出效力規范與純粹管理規范是離不開實質的利益衡量方法的。如果舍棄了實質的判定，效力規范抑或純粹管理規范的區分幾乎就無法展開。而一旦我們採取了實質的判定標准，效力規范抑或純粹管理規范的區分也就失去了意義」。對此最高人民法院立案二庭葉陽法官回應，「這一觀點雖不無道理，但從司法實踐角度，強調將違法作為判定合同無效的標准無疑意義重大。一方面，公共利益本身性質決定了其抽象性和不確定性，難以從實體上界定。如脫離違法的層面而單以利益作為判定合同無效的標准可能導致法官因其個人認知的不同而使得合同無效判決隨意化，造成當事人之間權利義務的顯著不公。……另一方面，合同無效的本質乃是損害公共利益，而違法則包含了損害公共利益的絕大多數情形。」
綜合最高人民法院司法文件和典型判例可見，合同不因違反管理性強制性規定而當然無效，只有違反效力性強制性規定的合同，才當然無效。應當採取肯定性和否定性的正反兩個標准綜合衡量，判斷強制性規定構成效力性規定還是管理性規定。

㈡ 華東政法大學哪些專業可以法考

華東政法大學可以法考的專業有：1、030101法學理論(全日制)；2、030102 法律史(全日制)3、030103 憲法學與行政法學(全日制)；4、030105 民商法學(全日制)；5、030106 訴訟法學(全日制)；
考試范圍：
1、611 法學理論
法理學(90 分)：法律的本體;法律的作用和價值;法律的形成和運行;法律方法;法律的發展;法律與社會。
西方法哲學(60 分)：西方法律思想史上重要人物的理論學說，各重要法理學流派的原理。
2、612 法律史
中國法制史(報考中國法制史、中國法律文化方向 100 分;報考外國法制史、比較法律文化方向 50 分)：中國古代法制(包括中國法律的起源，夏、商、西周的法制，春秋戰國時期法制，秦、漢朝法制，魏晉南北朝時期法制，隋、唐朝法制，五代十國與宋、元、明、清朝法制);中國近代法制(包括太平天國法制，晚清法制的變革，南京臨時政府、北洋政府、南京國民政府法制，革命根據地人民民主政權法制)。
外國法制史(報考中國法制史、中國法律文化方向 50 分;報考外國法制史、比較法律文化方向 100 分)：外國法制史基本理論、楔形文字法、印度法、古希臘法、羅馬法、歐洲中世紀法、伊斯蘭法、英國法、美國法、法國法、德國法、日本法、俄羅斯法、歐盟法。
3、613 憲法學與行政法學
憲法學(75 分)：憲法概述、憲法權利與義務、國家機構、憲法制度和政策、憲法運行。
行政法學(75 分)：理論：行政法概述、行政法基本原則、行政主體、行政行為、行政規范行為、行政許可、行政處罰、行政強制、行政程序、行政協議、政府信息公開、行政復議、行政訴訟、行政賠償;行政法相關法律規范;行政法案例：最高人民法院指導性案例中涉及行政訴訟、國家賠償的案例，最高人民法院公報案例中涉及行政訴訟與國家賠償的案例，最高人民法院行政審判庭公布的相關案例。
4、615 民商法學
民法總論(包括權利的分類、法律行為、代理、訴訟時效等)、意定之債(包括合同的成立、變更、轉讓、消滅、履行障礙及典型有名合同等)、法定之債(包括締約過失、無因管理、侵權行為、不當得利等)、物權(包括物權種類、物權保護、物權變動、物權效力、佔有等)、婚姻家庭、繼承、商法(包括公司法、保險法等)。(150 分)
5、616 訴訟法學
刑事訴訟法(75 分)：包括任務和基本原則、管轄、迴避、辯護與代理、證據、強制措施、附帶民事訴訟、期間、送達、立案、偵查、審查起訴、審判組織、一審、二審程序、死刑復核程序、審判監督程序、執行、特別程序;民事訴訟法(75 分)：包括民事訴訟的基本理論，中國民事訴訟法的基本原則、主要制度、審判程序、執行程序、涉外民事訴訟程序的特別規定。
6、801 法學綜合
法學理論：法律要素、法律關系、法治理論和實踐、法律文化和法治理念、法律和社會、法律作用和價值、法律的實施、法律方法。
法律史：中國法制史部分包括西周法律制度(立法概況、禮與刑及其適用、民事法律)、隋唐法律制度(唐初法制指導思想、唐朝立法概況、唐朝刑事法律)、晚清法律制度的變革(制憲活動、修律活動、司法制度的變革);外國法制史部分包括羅馬法、英國法、法國法。
憲法：憲法權利與義務、國家機構。
刑法：刑法概述，犯罪論基礎及重要原理，刑罰論基礎及重要原理。刑法分則中基礎理論，重要罪名的規定及適用。
民商法：法律關系與權利體系、權利主體、法律行為(含代理)、權利的行使、訴訟時效。
訴訟法：刑事訴訟法： 刑事訴訟證據、強制措施、附帶民事訴訟、一審程序 ;民事訴訟法部分包括訴、主管和管轄、當事人、證據和證明的制度及理論。
經濟法：經濟法總論、宏觀調控法律制度、市場秩序規製法律制度、國有經濟參與法律制度。