刑法對銀商

1. 作為軍人出生,明知不正規期貨平台違法,仍舊去做,應該怎麼判刑

隨著2017年6月30日整頓期屆滿，現貨騙局或非法期貨交易的維權也進入了新的階段，在此之前，當事人通過談判的方式就可以解決或維權成功，筆者就接受許多當事人委託，通過談判的方式就幫助他們要回了大部分的金額，甚至是全額，當事人都非常滿意，但現在通過談判方式則很難解決，原因主要有：會員單位跑路、平台轉型或整頓完畢（有的會員單位從事外盤交易，投資者如何維權另文詳述）、相關監管機構力度不夠等。那麼再維權則只有訴訟解決一條途徑，報警的方式基本走不通，原因主要有：警察案件太多無睱顧及、不懂這類案件、缺乏證據認定等。本文從專業的角度，結合自己的訴訟經驗，分析一下如何訴訟維權，希望對投資受騙者有所幫助。
一、起訴現貨交易所平台、會員單位和開戶銀行，將三者作為共同被告
1、起訴現貨交易所平台
現貨平台作為被告是理所當然的，因為此平台是其設立的，會員單位是其發展的，投資者的款項也是打入平台的賬號的，因此，將其作為被告是正當選擇。如何找到平台的名稱呢？一般可從平台的官網上搜尋即可得知其是由那家公司發起並實質上運營的。平台的官網上都會有介紹運用公司的，查到了運營公司，可上全國工商企業查詢系統去查詢這家公司的股東、注冊租金、法人以及經營范圍。此外還可以通過打款流水或者開戶通知上的收款人確定公司。一般投資者在當初開戶時，會將投資款打到會員單位指定的收款賬戶（一般是平台運營公司的對公賬戶）。有的投資者當初在開戶時可能簽訂了書面的或者電子版的開戶協議，上面平台公司也會有提到。
2、起訴會員單位
會員單位一般是平台的營銷機構，與會員單位簽訂了相關的代理協議或者其他入場協議，負責將全國各地的投資者的營銷工作，引誘投資者在平台上開戶入金，然後帶領投資者進行操作。其中投資者每操作一手，平台會收取相應的手續費，會員單位與平台就手續費按照約定的比例進行分配。所以，投資者操作的單數約定，會員單位的提成也會更多，這也是會員單位賺錢的主要來源，同時也是會員單位不斷引誘投資者不停下單的原因。另外，由於投資者與平台之間是對賭，因此，投資者損失的錢就是平台賺的錢，會員單位和平台如何分配投資者的損失，則由其雙方內部約定，一般投資者很難拿到這種協議。
3、起訴投資者的開戶銀行
平台一直對外宣稱，其與開戶銀行建立了資金託管關系，也即客戶的資金是由第三方銀行進行監管，保障客戶的資金出入金自由以及安全。但是實質上，這種資金並非由銀行進行存管，而是直接打到平台的賬戶，平台對投資資金是有支配權的。其只不過跟開戶銀行建立的一層「銀商銀權」業務，即銀行為平台提供結算，而不存在著任何監管義務。至於銀商銀權到底是個什麼業務，投資者可以自行網路看看。根據我國證監會、銀監會的三令五申，商業銀行不得為非法金融平台辦理開戶結算支付業務。但是現在的四大國有銀行以及眾多大型商業銀行，都在為這種現貨平台開通相關的開戶結算義務，在一定程度上為該平台進行了信用背書。那麼起訴銀行是否可行呢？答案是可以起訴，但根據現有的實務發現，起訴銀行承擔相關連帶賠償義務的基本上都被駁回了。理由很簡單，銀行只是提供結算開戶業務（也是本業、常規業務），不參與任何現貨投資的增信以及其他附加服務。即使平台被法院認定為非法期貨平台，銀行也照樣不用承擔相關賠償義務。所以，起訴銀行可以，但是最後有可能被駁回。
二、案由如何確定
根據中國裁判文書網公布的案例顯示，自2011年起，全國各地很多省市出現過投資者起訴現貨交易平台和會員單位的訴訟。這幾年來，投資者選擇了各種不同的案由起訴，如委託理財合同糾紛、侵權責任糾紛、網上購物糾紛、合同糾紛、服務合同糾紛、期貨交易糾紛等等。這些案件中，大部分投資者是以二審敗訴而告終，但最近一段時期，勝訴的案件開始逐漸增多。
這是與最近大的形勢有關，2017年1月份，證監會聯席會議要求對全國的交易所進行「回頭看」的整頓活動，所有平台都停業整頓。而且，2017年8月4日，最高人民法院《關於進一步加強金融審判工作的若干意見》第21條規定，「規范整治地方交易場所的違法交易行為，防範和化解區域性金融風險。對地方交易場所未經許可或者超越經菅許可范圍開展的違法違規交易行為，要嚴格依照相關法律和行政法規的禁止性規定，否定其法律效力，明確交易場所的民事責任。切實加強涉地方交易場所案件的行政處置工作與司法審判工作的銜接，有效防範區域性金融風險。」此條意見明確規定，要否定其法律效力，明確交易場所的民事責任。另外，最高人民法院2017年6月22日做出的（2016）最高法民申1002號民事裁定書，也認定了陝西西北黃金珠寶交易中心有限公司開展的現貨交易為非法期貨交易，從而認定交易無效。
從司法實務的專業角度分析，投資者起訴交易平台敗訴，未必就意味著平台合法。敗訴的理由從投資者的角度分析，至少就包括有案由選擇錯誤、訴訟請求不合理、舉證不到位、法律關系認識錯誤等原因。各地基層人民法院對此類現貨案件都不是太懂，這屬於比較前沿的案件，所以司法機關對這類案件存在定性標准認識不一、法律適用混亂的問題。但隨著最高人民法院相關意見的出台，以及再審裁定的做出，以後各地法院會統一認識和裁量標准。這是地投資者比較有利的，因此，下一步通過訴訟方式維權的投資者會越來越多。
案由確定之後，還涉及到案件如何管轄的問題。通常而言，被告所在地法院對此類案件是有管轄權的，即現貨平台所在地的基層法院。但投資者為了保護自身合法權益，可以通過設置不同的被告，而選擇不同的管轄法院（具體如何設置，可以請求專業人員幫助）。
三、現貨平台運營的電子盤交易是非法期貨交易，應當無效
現貨交易所平台運營的電子盤交易是非法期貨交易，多數還屬於超范圍經營。現貨平台運營的電子盤是否為非法期貨交易，根據證監辦發（2013）111號文件《關於做好商品現貨市場非法期貨交易活動認定有關工作的通知》中附件《關於認定商品現貨市場非法期貨交易活動的標准和程序》規定，認定商品現貨市場非法組織期貨交易活動應採取目的要件和形式要件相結合的方式。就目的要件而言，主要是以標准化合約為交易對象，允許交易者以對沖平倉方式了結交易，而不以實物交收為目的或者不必交割實物。就形式要件而言，一般有如下特徵：
（一）交易對象為標准化合約。所謂標准化合約是指除價格、交貨地點、交貨時間等條款外，其他條款相對固定的合約。現貨平台將此類合約作為文易對象，訂立合約時，並非全額付款，而只繳納商品價值的一定比率作為保證金，即可買入或者賣出。投資者下單後（合約訂立後），現貨平台允許交易者不實際交收，而可通過反向操作、對沖平倉方式買空賣空。
（二）交易方式為集中交易。所謂集中交易是指由現貨市場安排眾多買方、賣方集中在一起進行交易（包括但不限於人員集中、信息集中、商品集中），並為促成交易提供各種設施及便利安排。集中交易又可細分為集合競價、連續競價、電子撮合、匿名交易、做市商機制等交易方式。
集合競價是指買賣雙方按照自己所能接受的心理價格自行進行買賣申報，由現貨市場電子交易系統對全部有效申報進行一次集中撮合的處理過程。
連續競價是指現貨市場按照「價格優先、市場優先」等原則形成成交價，如當最高買價與最低賣價相同時，該價格為成交價；當買價高於賣價時，報價在先一方的賣方價格為成交價。
電子撮合是指眾多的買方和賣方同時通過電子交易系統進行撮合配對、點選成交或其他方式促成合約成立的交易方式。
現貨平台將多個買單和賣單進行歸集，然後進行撮合（交易系統自動匹配成交），就是顯然的集合競價和連續競價。
匿名交易是指對於一項交易標的物，交易者完全不需要知道對手方的身份、年齡、信用狀況等除價格以外的交易信息而進行的交易。多數情況下，現貨平台所設置的交易軟體就是匿名交易，即現貨平台不能提供投資者的交易對手任何信息。
做市商機制是指具備一定實力和信譽的法人、其他經濟組織等，不斷地向買賣雙方提供報價，並按照自身提供的報價付出資金或商品與之成交，從而為市場提供即時性和流動性，並通過買賣價差獲取利潤而形成的交易制度。現貨平台不斷發展會員單位，會員單位或者現貨平台對外報價，投資者與其會員單位或者現貨平台成交，實質上就是做市商機制。
（三）此外現貨平台採用的是T+0交易方式，周一至周五全天22小時交易，即買即賣，違反國辦發【2012】37號文件第二條第三款「不得將權益按照標准化交易單位持續掛牌交易」的規定。「持續掛牌交易」是指在買入後5個交易日內掛牌賣出同一交易品種或在賣出後5個交易日內掛牌買入同一交易品種。也就是除了國家正規的四大期貨交易所外，其他單位進行T+0交易方式是不允許的。T+0，是一種期貨交易制度。

2. 請舉出——【反壟斷法】實施以來的主要實例、案例。附上簡介/分析/出處為盼。謝謝！

在美國，反壟斷法被稱為「自由企業的大憲章」、在德國被稱為「經濟憲法」、在日本被認為是「經濟法的核心」，其地位凌駕於其他所有經濟法規之上。但即便在已經實施反壟斷法的全球100個國家和地區之間，它也是不同觀念的爭論焦點，已有的各國法律規則和實踐相差之大，遠超過其他法律部門。從一百年前誕生至今，反壟斷法的精神、實質也發生了很大改變，研究發達國家的反壟斷歷程對我們了解中國《反壟斷法》顯然將會有所裨益。

一般認為，美國1890年頒布的《抵制非法限制與壟斷保護貿易及商業法》是世界上最早的反壟斷立法。因最初是由參議院議員約翰·謝爾曼提出的議案，故稱《謝爾曼法》，由於當時企業兼並多是通過「托拉斯」的形式進行，所以這部法律也叫《反托拉斯法》。

利用《謝爾曼法》，美國政府曾成功地肢解了標准石油公司、美國煙草公司和AT&T（美國電報電話公司）這三個最有名的托拉斯。

在歐盟成立後，競爭法也成為其體系中重要的法律。主要包括建立歐共體、歐洲煤鋼共同體和歐洲原子能共同體等三個基礎條約及相關文件，其法律效力凌駕於成員國的競爭法之上，後者不得與歐盟競爭法相抵觸。

在亞洲，日本政府為了趕超英美德等發達國家，集中財產參與國際競爭，先是鼓勵和保護壟斷。但是在第二次世界大戰以後，憑借美國政府的干預，日本依照美國的反托拉斯法於1947年4月頒布了嚴厲的反壟斷法《禁止私人壟斷及確保公正交易法》，成功地肢解了三井、三菱、住友和安田4大財閥，並在以後多次對該法律進行了修改。除此以外，日本政府還為該法律的執行特別設立了公正交易委員會。

從第一步真正意義上的《反壟斷法》出台到現在已經有超過一百年的歷史。盡管因國情不同，各國的反壟斷立法以及司法實踐存在著差異，但因為反壟斷法基於的經濟學原理相同，因此近年在內容上體現出很大的趨同性。

而各國反壟斷法一個根本的原則就是：反對經濟活動中的壟斷行為，而不是反對企業的壟斷地位。■

國際反壟斷成效之一：資源重組

波音

在1996年宣布收購麥道後，波音公司就遭到了歐盟方面的巨大壓力，但此案在波音作出巨大讓步後最終得到了通過，其博弈過程顯示了反壟斷案件的復雜性

1996年12月15日，世界航空製造業第一巨頭美國波音公司宣布收購世界航空製造業排行第三的美國麥道公司，在全球飛機製造業引起了軒然大波。按照1996年12月13日的收盤價，波音公司完成這項收購共需出資133億美元。在波音公司和麥道公司合並之後，新波音公司的資產總額達500億美元，凈負債為10億美元，員工總數20萬人。1997年，新波音公司的總收入達到480億美元，成為目前世界上最大的民用和軍用飛機製造企業。

在二戰之後，波音公司以原有的B-52型轟炸機的生產設備和廠房為基礎大量生產波音707大型民用客機，奠定了其在世界大型民用客機生產領域的壟斷地位。1996年，該公司贏得了346架訂貨，是6年內訂貨最多的一年。

而波音公司和空中客車公司的競爭對手麥道公司的競爭實力則正在不斷下降，其佔世界民用客機市場的份額已從原有的22％下降到兼並前的不足10％。從軍工產品來看，盡管麥道公司曾經是世界最大的軍用飛機製造商，生產了著名的F-15、FA—18等戰斗機，但在1994年，美國的洛克希德與馬丁·瑪瑞塔合並，組成了洛克希德·馬丁與麥道公司展開了激烈的競爭。1996年，洛克希德·馬丁又斥資91億美元，兼並了另一家軍工大企業——勞若。三家公司聯合之後的年銷售額達到300億美元，是麥道公司年銷售額的兩倍，極大地削弱了麥道公司的競爭實力。現實表明，波音公司通過兼並麥道需要擴大生產能力，增加生產技術人員，而陷入困境的麥道也需要通過被兼並來尋找生機。

此案爭議的焦點在於，根據美國的有關法律，如此大規模的合並必須經過美國反壟斷當局的批准。關於兼並的允許范圍，法律中明確規定，如果兩家公司合並以後市場份額的平方和大於1800，公平交易部的反壟斷處或聯邦貿易委員會就有權立案調查。照此規定計算，波音所佔的市場份額為60％，僅其一家的平方就是法律條文規定的兩倍，麥道所佔的市場份額為15％，兩家市場份額平方和為3825，是立案調查標準的兩倍多，但最終還是獲得了美國政府的放行。

由於這起合並事件使世界航空製造業由原來波音、麥道和空中客車三家共同壟斷的局面變為波音和空中客車兩家之間進行超級競爭，因此波音公司兼並麥道公司事件對歐洲飛機製造業構成了極大的威脅，在政府和企業各界引起了強烈的反響。1997年1月，歐洲委員會開始對波音兼並麥道案進行調查；5月，歐洲委員會正式發表不同意這起兼並的照會；7月16日，來自歐盟15個國家的專家強烈要求歐洲委員會對這項兼並予以否決。美國和歐洲各主要國家的政府首腦紛紛捲入這場兼並和反兼並的沖突之中。

一時間，美國與歐洲出口企業之間醞釀著引發貿易大戰的危機。最後，為了完成兼並，波音公司在1997年7月22日不得不對歐盟做出讓步，其代價是：1．波音公司同意放棄三家美國航空公司今後20年內只購買波音飛機的合同；2.接受麥道軍用項目開發出的技術許可證和專利可以出售給競爭者（空中客車）的原則；3.同意麥道公司的民用部分成為波音公司的一個獨立核算單位，分別公布財務報表。

經15個歐盟國家外長磋商之後，7月24日，歐洲正式同意波音兼並麥道；7月25日，代表麥道75.8％的股份，持有2.1億股的股東投票通過麥道公司被波音公司兼並。1997年8月4日，新的波音公司開始正式運行。至此，世界航空製造業三足鼎立的局面不復存在，取而代之的是兩霸相爭的新格局。

國際反壟斷成效之二：終遭肢解

標准石油

作為美國歷史上最為強大的托拉斯，標准石油受到了美國政府長達20多年的起訴和打擊，並最終遭到分拆，這一案例為美國乃至全球的反壟斷提供了重要的參考

作為全球第一家托拉斯（以高度聯合形式組成的綜合性企業集團），標准石油的解散無疑是全球反壟斷史的一個標志性事件，其所造成的影響在一個世紀後的今天依然意義非常。

1870年1 月10日，洛克菲勒在俄亥俄州創建了標准石油這家有史以來最為強大的壟斷企業，其定名是為了標榜該公司出產的石油是顧客可以信賴的「符合標準的產品」。到1879年底，標准公司作為一個合法實體成立剛滿9年時，就已控制了全美90％的煉油業。自美國有史以來，還從來沒有一個企業能如此完全地獨霸過市場。

1882年，洛克菲勒在他的律師多德首度提出的「托拉斯」這個壟斷組織的概念指導下合並了40多家廠商，壟斷了全國80％的煉油工業和90％的油管生意。 1886年，標准石油公司又創建了天然氣托拉斯，並最後定名為美孚石油公司。1888年，公司開始進入上游生產，收購油田。1890年，標准石油公司成為美國最大的原油生產商，壟斷了美國95％的煉油能力、90％的輸油能力、25％的原油產量。標准石油公司對美國石油工業的壟斷一直持續到1911年。

以標准石油為首，美國歷史上一個獨特的時代——壟斷時代就此到來。托拉斯迅速在全美各地、各行業蔓延開來，在很短的時間內，這種壟斷組織形式就佔了美國經濟的90％。

在國際市場上，標准石油也迅速取得了支配性的地位。19世紀80年代，由於美國的工藝已使標准公司的產品優於歐洲人的產品，因而標准公司贏得了歐洲大部分地區的煤油市場。在19世紀70年代和80年代，煤油出口佔到全部美國石油產量的一半以上。從價值上說煤油佔美國出口貨的第四位；在工業製品中占第一位。歐洲則是它的最大市場，而其中至少有90％的出口煤油是經過標准石油公司之手出去的。

隨著標准石油的不斷膨脹，它也成為了美國政府反托拉斯的頭號打擊對象，被作為「進行欺詐、高壓、行使特權」的代表，首當其沖受到批判。1890年，美國政府頒布《謝爾曼法》，美孚石油托拉斯不得不解散。但事實上，洛克菲勒的石油帝國仍然存在，各分公司仍然步調一致，協同作業；各公司的收入還是由以洛克菲勒為中心的委託人來管理。1899年6月，洛克菲勒改組美孚石油公司，以新澤西州的美孚公司重新登記，美孚石油公司的石油霸主地位再次得以確立。但在1908年，西奧多·羅斯福出任美國總統，開始了托拉斯與反托拉斯之間最為激烈的對抗。羅斯福提出要將壟斷市場、勾結鐵路的美孚石油公司徹底鏟除。1911年5月，美國最高法院宣判美孚石油公司解散，洛克菲勒為之辛苦經營40年、耗盡畢生精力的石油王國轟然倒塌。美孚石油公司被分成38個獨立的企業，各自成立董事會。

盡管被分拆已近一個世紀，但今天人們依然能看出當年這個石油帝國的龐大。如今全球排名前兩位的石油公司埃克森-美孚和德士古-雪佛龍均來自於當年的標准石油，其中的埃克森-美孚更為《財富》雜志2006年度財富500強的首位。

國際反壟斷成效之三：霸權受限

微軟

在全球PC機操作系統等軟體市場佔有巨大的市場份額的微軟在2000年險遭美國政府分拆。盡管最終幸運地逃過了一劫，但微軟在世界各地都長期陷入了反壟斷訴訟的漩渦，微軟的案例在經濟學界也引起了巨大的爭議

身為全球最大的軟體商，1975年成立的微軟公司在全球PC機操作系統等軟體市場佔有巨大的市場份額，經常被推上反壟斷法庭。但其中最為危險的，莫過於1998年5月18日美國司法部向微軟發起的反壟斷訴訟。

在裁決書中，聯邦法官托馬斯·傑克遜在宣布微軟是壟斷機構。在其調查報告中稱：微軟在Intel個人電腦操作系統市場中，享有至高無上的權利。

此後形勢立刻向不利於微軟的方向發展。1999年12月8日，美國19州和司法部再一次起訴微軟公司違背反壟斷法《謝爾曼法》。隨後INTEL宣布解除其與微軟多年的同盟關系。主審法官傑克遜出具了《微軟壟斷明證》，進一步證實微軟壟斷是事實。媒體和政府不斷提出拆分微軟公司的可能性。

在2000年4月4日，法庭宣判微軟違反了美國反壟斷法《謝爾曼法》，使用阻礙競爭的手段維持微軟的壟斷地位，傑克遜稱微軟違反了謝爾曼反壟斷法的核心部分。微軟的三項罪名是：通過反競爭行為維持壟斷；企圖壟斷瀏覽器市場和將其瀏覽器與操作系統捆綁。

2000年6月，傑克遜法官作出將微軟一分為二的判決，一個專營電腦操作系統，另一個則經營除去操作系統外微軟目前所經營的其他內容，包括Office系列應用軟體、IE瀏覽器等，微軟隨後以法官傑克遜的司法公正性有問題提出上訴。2001年6月，美國哥倫比亞特區聯邦上訴法院作出裁決，駁回地方法院法官傑克遜作出的將微軟一分為二的判決，但維持有關微軟從事了違反反壟斷法的反競爭商業行為的判決，判決微軟利用在操作系統市場上的壟斷力量打擊競爭對手，與電腦製造商和軟體開發商簽訂一些排他性合同違法，微軟最終艱難度過風波。■

國外反壟斷大事年表

1624年 英國頒布《壟斷法》，它被認為是世界上第一部具有現代意義的專利法。

1890年 美國國會通過《謝爾曼法》，全稱《抵制非法限制與壟斷保護貿易及商業法》。1890年7月20日，該法在國會通過，成為世界上最早的反壟斷法，也就被稱為全球反壟斷法之母。

1911年5月15日 美國最高法院終審裁定美孚石油公司（即前標准石油公司）壟斷貿易成立。勒令美孚必須在從1911年6月1日開始的6個月內把該壟斷企業分成34家公司。

1911年 美國反托拉斯局起訴美國煙草公司，利用掠奪性定價等方式壟斷煙草業，控制95％的美國香煙市場。該公司被裁定有罪，勒令拆分為16家公司，現在仍在運作的包括雷諾士及英美煙草。

1911年 美國司法部起訴美國鋼鐵公司，指其長期控制市場的50％，但最高法院於1920年宣布其無罪。

1914年 美國《克萊頓反托拉斯法》與《聯邦貿易委員會法》頒布。

1947年 日本頒布《禁止私人壟斷及確保公正交易法》（一般簡稱為《壟斷禁止法》）。

1949年 美國司法部對美國電報電話公司（AT&T）提起了反壟斷指控，要求AT&T公司與韋斯特公司相分離。但該案在1956年不了了之，其壟斷地位並未受到損害。

1957年 德國通過首部反壟斷法即《反對限制競爭法》，維護德國自由競爭的市場經濟。

1962年 歐盟理事會通過了第17號條例，該條約規定了適用於限制競爭性做法和濫用支配地位的一般規則，確立了歐盟的反托拉斯法制度。

1969年 反托拉斯局起訴IBM長期壟斷計算機市場，將電腦硬體和軟體捆綁銷售。這宗訴訟是美國政府首次挑戰電腦行業，拖延了13年之久，司法部在1982年將案件撤銷。

1974年 美國司法部再次向AT&T提起反壟斷指控。AT&T公司於1984年一分為八，保留原公司名稱的AT&T只能經營長話業務，被肢解的七個小貝爾如西南貝爾、太平洋貝爾、大西洋貝爾等只能經營市話業務，並受政府的監督和管制。

1976年 美國實行《反托拉斯改進法》，企業並購必須經聯邦貿易委員會或聯邦司法部的審批。

1992年 美國司法部和聯邦貿易委員會聯合頒布了《1992年橫向合並准則》，重點規范企業間的橫向合並，如果影響市場結構，就可予以起訴。

1998年5月 美國聯邦政府和19個州及哥倫比亞特區政府指控微軟公司壟斷。指控微軟的罪狀主要包括，將「探索者」網路瀏覽器與視窗98操作系統捆綁銷售，以終止視窗操作系統的使用許可證為威脅，以捆綁銷售的方式強迫IBM、康拜等個人計算機製造商安裝「探索者」瀏覽器，脅迫網路服務商放棄使用導航者而改用「探索者」。所有這些罪狀都涉及到微軟公司的不公平商業競爭行為。

1999年 美國首例維生素市場的反壟斷訴訟，持續時間長達5年。最終，被告瑞士羅氏公司被處以4.62億歐元的罰款，元氣大傷後於2002年退出了維生素業務。

2000年6月7日 美國最高法院推翻了哥倫比亞特區聯邦地方法院法官托馬斯·傑克遜將微軟公司一分為二的拆分判決。

2004年5月1日 隨著反托拉斯法的執法環境發生了巨大變化，歐盟進行了反托拉斯制度的根本改革，正式實施新的反托拉斯執法制度。