最高院建築工程司法解釋

A. 建工司法解釋二即將出台，實際施工人的權利保護何去何從

實際施工人主張工程價款的法律途徑與權利保護

實際施工人主張工程價款的正常處理方式是基於施工合同向轉包人或違法分包人提出。在建築行業早期，實際施工人通常組織臨時施工隊伍，可能導致農民工工資的拖欠。轉包人或違法分包人也可能因發包人未支付工程款而無力向實際施工人支付。為保護實際施工人背後的農民工權益，最高人民法院以司法解釋的形式，確認實際施工人有權向發包人主張欠付工程款。然而，實際施工人如何突破合同相對性，向發包人主張權利？發包人在何種范圍內承擔支付責任？最高院建設工程施工合同司法解釋（二）已原則性通過，實際施工人還能直接向發包人主張欠付工程款嗎？

一、實際施工人的法律定義

實際施工人的法律概念源自最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。實際施工人包括無資質借用有資質建築企業名義、轉包或違法分包情況下施工的人。具體定義可參閱住房和城鄉建設部的《建築工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》。

二、向發包人主張欠付工程款的權利基礎與條件

實際施工人直接向發包人主張工程款的權利依據為《建工合同司法解釋》。若實際施工人以轉包人、違法分包人為被告提起訴訟，法院應依法受理。若實際施工人以發包人為被告主張權利，法院可追加轉包人或違法分包人為當事人。發包人僅在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔支付責任。

三、向發包人主張權利的限制與條件

實際施工人向發包人主張權利的條件越來越嚴格。浙江省高級人民法院規定，在特定情況下，實際施工人可以向發包人主張權利。個別高院個案審理中，對於要求發包人直接向實際施工人支付工程款的請求，持否定態度。此外，實際施工人權利保護存在傾斜，與合法總分包關系下的分包人相比，在欠付工程款方面，實際施工人享有更多救濟途徑。

四、發包人的責任范圍

發包人欠付工程款的具體數額由發包人承擔舉證責任。在轉包關系中，款項往來容易釐清。但在肢解分包中，若發包人直接支付工程款且未區分項目，則需要明確發包人是否欠付工程款。若發包人與總承包人已完成結算，應以結算款扣減已付工程款確定欠付金額。若未結算，應以合同約定的工程結算款扣減已支付工程款確定金額。若存在爭議，應留待發包人與總承包人間的施工合同糾紛案中解決。

五、違約金的處理

實際施工人案中，若發包人與總承包人間的施工合同已確認違約金並在結算時扣減，則以扣減後的結算款作為基數計算欠付工程款。若存在爭議，則應以未扣減違約金的結算款作為基數。

總結

最高人民法院的司法解釋為實際施工人取得工程價款提供了特殊途徑，有效保護了農民工權益。然而，這一規定也因突破合同相對性與權利保護傾斜而受到批評。隨著最高院建設工程施工合同司法解釋（二）的通過，實際施工人向發包人主張欠付工程款的權利未來走向如何，仍需拭目以待。

B. 實際施工人司法解釋

《建工司法解釋》中的「實際施工人」是指轉包、
違法分包以及借用資質的無效建設工程施工合同的承包人。
建設工程經數次轉包或分包的，實際施工人應當是實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的企業或個人。
對於不屬於前述范圍的當事人依據《建工司法解釋》第二十六條第二款規定以發包人為被告主張欠付工程款的，應當不予受理，已經受理的，應當裁定駁回起訴。
建築工人追索欠付工資或勞務報酬的，按照勞動關系或僱傭關系妥善處理。
關於實際施工人是否享有優先受償權
要想解決這個問題，首先應明確施工合同無效的情形下，承包人是否享有工程價款優先受償權，法律沒有規定施工合同無效的情況下，承包人是否享有工程價款優先受償權，在實踐中，關於施工合同無效，承包是否享有工程價款優先受償權也存在爭議。
根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定，建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價款應予支持。根據該條規定，承包人在合同無效的情形下可以享有工程價款的請求權，而建設工程價款優先受償權作為實現工程價款請求權的重要手段和保障，應該賦予承包人在合同無效的情況下擁有工程價款優先受償權，這不僅符合法理和立法宗旨，同時也有利於社會穩定和公平合理。故無效施工合同的優先受償權問題可參照適用《最高院施工合同司法解釋》第2條的規定，如果工程竣工驗收合格，承包人的優先受償權應得到支持。如工程未驗收合格的，承包人不具有工程款請求權，自然也不能享有優先受償權。
實際施工人是基於無效施工合同產生，且實際履行施工義務的人，其在工程中投入了資金、人員、材料、設備等，根據上述分析，施工合同無效，承包人有權行使優先受償權，即實際施工人享有優先受償權。

C. 最高院關於審理建設工程施工合同解釋

招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。招標人和中標人在中標合同之外就明顯高於市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。

法律依據：
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》
第一條建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：
（一）承包人未取得建築業企業資質或者超越資質等級的；
（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；
（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。
承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。
第二條招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質量、工程價款等實質性內容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。招標人和中標人在中標合同之外就明顯高於市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質性內容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。