商法分論

A. 論商法基本原則的構建

商法基本原則的構建是以誠信為基礎的，因為誠信是商業活動最重要的基石和核心精神。

1.平等自由原則

商業活動中，各方之間應當平等自由地進行交易，沒有強制性的要求和限制，這也是市場經濟中的基本原則。

2.協商一致原則

商業活動中，有關各方之間應該在平等協商的基礎上達成共識，並依託於合法權利和義務的約束，可以保證雙方都有所得到，防止出現不公正的情況。

3.公平競爭原則

商業活動中，各方應當依據自身優勢通過公平競爭獲得成功，而不應當採取惡意詆毀、無理打壓和濫用職權等欺行為手段，損害合法權益和公共利益。

商法基本原則的構建是商業活動中的重要指導思想，它所體現的精神和價值不僅具有法律層面的約束力，而且也包含著經濟、社會、人文等多種方面的意義。只有在遵守商法基本原則的前提下，商業活動才能平穩順暢地進行，商家與消費者之間才能建立起相互信任的關系，商業市場才能得以健康發展。

因此，對於任何一位商人和從業者來說，都應當尊重並踐行商法基本原則，做一個誠實守信、遵紀守法、善良公正、創新進取的好商人。

B. 論商法的主要特點

商法的特徵主要有四：

1. 保護營利性

所謂保護營利性，是指商法對依法追求營利的商事活動採取鼓勵而非壓制、保護而非打擊甚至積極創造條件而非消極抵抗破壞的態度。恰如學者所言，「商事法與民法，雖同為規定關於國民經濟生活之法律，有其共同之原理，論其性質，兩者頗不相同。蓋商事法所規定者，乃在維護個人或團體之營利，民法所規定者，則偏重於保護一般社會公眾之利益。」[7]

商法的保護營利性，既是商的營利性本質的內在要求，也是促進商事活動正常開展、維持商事秩序健康穩定的必然需求。法律發達國家的商事法律制度中，體現其保護營利性的規定頗多。如在德國商法中，商事給付的報酬請求權的成立不以交易雙方當事人事先的約定為必要前提，其商法典第354條第1款規定，在從事其營業時為他人處理事務或提供勞務者，即使無約定，仍可以就此按在該地點為通常的數額請求傭金；並在涉及保管時，請求倉庫使用費。再如法國1953年9月30日法令商業場所租賃法律制度中，對商業承租人給予了特別保護，其一方面在商業租約到期後享有租約延展權，或在被剝奪租約延展權時有權要求給予補償，以彌補其由於遷移商業資產而帶來的顧客量方面的損失；另一方面商業承租人還可以在主要活動之外附帶從事其他的輔助性或補充性活動，在某些情況下還可以完全改變他所從事的活動，而毋須事先得到出租人的同意。[8]

不可否認，我國現行相關法律制度中也存在一些體現保護營利性的規定，如依我國合同法的相關規定，自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明確的，視為不支付利息，而金融機構借款則須根據借款期限等情況支付利息。但亦須看到，我國相關商事法律制度中體現保護營利性的規定相當不健全、不完善，這給商事實踐帶來了諸多不便甚至損害，必須引起足夠的注意與重視。

2. 自主性

所謂自主性，是指商法有自己的發展動力、自己的發展規律和自己的發展軌跡。學者對此進行了正確總結，「整個商法體系都處在一種演化的過程之中，這一過程表現為在數個世紀中不斷地把過去展現於未來，表現為一種自主的發展。」[9]

商法發展的自主性主要來源於受其調整的「商」的客觀性和自主性，「商」實踐的營利性與營業性先天地排斥外界的過多干預，「商」實踐中規則的形成、內容及其遵守，也更多地來自「商」實踐主體——商人的自發的平等、公平、信用等理念以及「商」實踐內在的營利、快捷、安全等需要。商規則產生、發展的歷史即為明證，「先有交易，後來才由交易發展為法律------這種通過交換和在交換中才產生的實際關系，後來獲得了契約這樣的法的形式」[10]，在這一過程中，「這個規則首先表現為習慣，後來便成了法律」[11]。「從實質上看，商法是，或者至少應該是有理智的商人們的共同意識。這個法律部門相對來說不受政治和其他感情方面的壓力的影響。」[12]商法「是為所有王國和聯合體的權威所認可的習慣法，而不是由任何君王的王權所確立的法律」[13]。

商法從習慣到習慣法，再到法律的過程，呈現為一種由自發到自覺的過程，這一過程中，不能否認「自覺」的重要意義，其可以構成對「自發」的一種整理與提升，但其不能完全脫離更不能背離「自發」的內容與本質。德國最高法院於1923年指出，「貿易交往不僅對個別消費者，而且對整個民族承擔著滿足不斷變化的生活和經濟利益需要的使命，為完滿達到這目的，貿易交往應盡量少受強製法律規范的制約，而主要按自身的規律和需要發展。」[14]商法自主性的重要表現和內在要求就在於，商法規則的制定、內容、形式等，須建立在對商實踐的需要和規律的正確把握基礎上，盲目、恣意甚至違背商實踐客觀規律的商法規定必將構成對商實踐的阻礙或損害，並最終被商實踐的偉大力量所淘汰。對此，我們必須有充分的認識和足夠的尊重。

3. 發展性

所謂發展性，是指商法較其他部門法表現出更為明顯的能夠順應實踐的發展及其需要而適時、及時地作出相應變化調整的特點。正如卡多佐引用一位英國法官的話所言，「商人法，不是固定的和僵硬的，它的生長並沒有因為被裝進法典而受到了抑制；用首席大法官柯克伯恩伯爵在古德溫訴羅伯特(Goodwin v. Robert L. R. 10 Exch. 346)一案的話來說，它能夠被延伸和擴大來滿足貿易的需要」。[15]

商法的發展性主要由「商」的本質所決定，商活動主體是一群善於權衡利弊、精打細算、趨利避害的商人，他們極富投機意識和創新精神，其從事商活動的唯一目的就是營利，對於利潤可謂目光敏銳行動快捷。在商的世界裡，時間就是金錢，效率就是利潤。這種利益驅動機制及其帶來的快速、敏捷、超前性，在商人的商活動實踐中得到淋漓盡致的發揮，商人總能創造出五花八門樣式繁多的方式獲取利潤，這也要求調整「商」的商法規則必須隨形勢發展快速更新有關規定，否則將成為商實踐發展的絆腳石。

商法發展性的最重要也最直接的表現就是各國商事法律的修改頻率。作為上層建築的法律必須隨社會生活、經濟基礎等的發展而相應變化或調整實屬正常且必要，但商事法律的修改變化之快表現尤為突出。以日本商法典為例，其自施行以來，已經經過35次修改或補充，是日本大型法律中修改、補充次數最多的法律。商法發展性的另一重要表現就是大量商事單行法的制定。商事實踐共性很強，但並不因此否認個性的存在，實際上隨著商實踐的復雜性、專業化、專門化的增強，制定商事單行法以分別規制已屬不得已而必要且必然之舉。如法國存在商法典，但又不得不頒行大量單行法，如1917年工人參加股份公司法、1919年商業登記法、1925年有限責任公司法、1930年保險契約法、1935年票據統一令及支票統一令、1936年海上物品運送法、1942年證券交易所法等等，同時對商法典作了相應的修改。

商法的發展性使得那種試圖通過嚴密邏輯推演規定諸多概念制度構建封閉自滿永久適用商法體系的想法完全成為一種幻想，也要求我們必須保持對商事實踐足夠的觀察力和敏感性，適時對現有商法規定進行相應修訂，從而在商法的穩定性和發展性中間尋求合適的平衡點。

4. 國際性

所謂國際性，是指相對於民法、刑法等其他部門法，各國商法規則在內容、形式等方面具有更高程度的共通性或一致性。對此，威廉·米歇爾曾言，「每一個國家，甚至還可以說每一個城鎮，都有它自己的一種商法，但所有這些商法都不過是同一種類的各個分支而已。在每個地方，商法的主要原則和最重要的規則都是一樣的，或者說是趨於同一的。」

C. 商法相關的論文

商法相關的論文

目前，我國經濟正處於飛速發展時期。在此背景下，商法的重要性日益凸顯，成為我國法律體系中不可或缺的組成部分，並在市場經濟中發揮著相當重要的作用。以下是商法相關的論文，歡迎閱讀。

前言

在改革開放的推動下，我國社會主義市場經濟體制日益完善，營利性主體日益增多，彼此間的商事關系不僅日益復雜，而且在不斷拓展，逐漸發展成為一種主流的社會關系[1]。在此背景下，有必要基於法律角度對這些關系進行約束和規范，這一類法律便是所謂的商法。總之，在社會生活中，商法所具有的作用以及地位日益凸顯。

1 商法概述

1.1概念

商法是指基於調整商事關系而制定和實施的一系列法律法規的總稱。

1.2性質

商法是市場經濟的法律表現，是對在構成市民社會基礎的市場經濟中基於營利而建立的特定社會關系的法律調整，具有兩大特性，一個是具體性，另外一個是實用性。商法由種類繁多的市場組織規范以及五花八門的交易規范組成，因此，基於市場經濟調整角度分析，商法的存在為市場經濟法律規范的適用提供了詳細而具體的法律指導。如果將民法視作一般私法，那麼商法則屬於特殊私法[2]。

1.3發展現狀

在市場經濟體制日益成熟的背景下，我國商事立法也隨之取得了明顯進步。我國前後陸續出台了一系列商事單行法，如《海商法》、《公司法》、《證券法》以及《合同法》等。由這些商事法律的相繼實施可以看出，商法體系日漸完善，已經成為我國法制建設的重要組成部分。

2 確定商法基礎性法律地位的必要性

商法的基礎性法律地位是新時期我國社會實際的客觀要求，具體表現在：社會主義市場經濟的確立以及發展的內在需求和客觀要求;進一步深化經濟體制改革以及發展現代企業制度的要求;經濟全球化發展的要求。

3 商法在我國法律體系中的地位

3.1從商法的重要性看我國商法的地位

商事活動源遠流長，原始社會時期的以物易物便是最初的一種商事活動。商法歷史要追溯到中世紀，當時從商人員已經發展成為一個具有獨立性質的階層，商會的成立在很大程度上推動了商事習慣法的形成和發展。到了近代，資本主義商品經濟的空前發展和繁榮造成商事習慣法越來越無法滿足實際需要，一系列成文法應運而生，各國陸續開始商事法典的編撰工作。從確立市場經濟發展道路開始，我國才慢慢認識、接受和關注商法，可見起步較晚，但我國商法的完善速度以及其在我國法律體系中的地位卻非同一般[3]。

民法和商法存在密切的內在聯系。選擇民商分立，還是選擇民商合一，影響深遠，關繫到商法是否有繼續存在的必要，關繫到商法通過何種形式運作，還關繫到商法和民法之間的關系協調。值得一提的是，不管是分立，又或者是合一，均不允許對商法規范的存在以及發展造成不利影響。民商合一並不代表否定了商法存在的意義和作用;商法的存在並不代表要百分百制訂一部完全獨立於民法典之外的商法典[4]。基於全球范圍的民商立法情形來看，無論是民法的商事化，又或者是商法的民事化，均屬於一種再普遍不過的現象。民法的商事化指的`是，在民事關系和商事關系深入交融的背景下，民法法規在不停地吸收和融入一系列與商事有關的法律法規以及慣例，並對自身調整范圍予以進一步拓展，從而在商事領域發揮作用;商法的民事化指的是，在經濟生活日益頻繁的背景下，用於規范企業的商法日益重要，並逐漸在民法系統中發揮主導作用，進而造成對民法原理進行必要調整和修正的現象。隨著一系列商事法律法規的制定和實施，民法已經無法完全覆蓋商法，由此可見，民法和商法在客觀事實上已經發生分化，商法的重要性日益顯現。

3.2從商法相鄰法律部門的關系看商法的法律地位

3.2.1商法與民法

支持民商分立的專家和學者認為，商法能夠發展成為一個具有獨立性質的法律部門，其原因在於商法有著本身專屬的調整對象，即商事關系，同時商事關系也具有鮮明的自身特點：發生在具有平等地位的商事主體之間;出於營利目的而得以建立;發生在具有持續性質的營業之中。但是，對商事關系的特點進行更加深入的分析便會發現，其與「民事關系」的界限存在的一定的模糊區域。首先，對於民事主體而言，一方麵包括法律直接規定的普通主體，另一方麵包括經由特殊登記途徑獲得主體資格的那些特殊主體，即商事主體(如合作企業等);其次，無論是民事關系，又或者是商事關系，均將主體之間的平等性關系作為自身的一大基本特徵，基於平等互利的原則進行相關調整;再次，民事活動的實際范圍不僅涉及營利性的活動(如生產領域等)，同時也涉及非營利性的活動(如消費領域的等)[5]，平等主體之間發生的一系列營利性活動是民事活動中極為重要的組成部分;第四，對於民事活動而言，其營利性活動可能具有持續性，也可能具有非持續性。上述提到的諸多相同性在很大程度上取決於「民法商法化」的未來發展方向，使得二者之間的關系越來越表現出一種明顯的包容和被包容關系。

3.2.2商法與經濟法

商法和經濟法之間存在何種關系，不同專家和學者提出了不同觀點。一種觀點認為，兩者均將企業當作最為核心的對象，因而兩者並不存在本質上的差異;另一種觀點認為，兩者無論在理念上，還是在機能上，均存在明顯差異，因而它們屬於兩種不同性質的法。第二種觀點又可被細化為以下兩種：商法和經濟法是相互分立的，但商法和民法是合二為一的;商法和經濟法是相互分立的，同時商法和民法也是相互分立的，即商法是具有獨立性質的法律部門。

基於商法和經濟法各自性質分析，它們具有明顯的差異性。商法是一種私法，其實施理念在於有效維護主體私權，對平等主體之間的利益關系進行積極調整;經濟法雖然在原則上被納入公法的范疇，但仍舊能夠從中發現某些私法特點。對於經濟法而言，其公法性主要表現在其將社會作為基礎本位，立足於整體利益的綜合調整，即以國家經濟管理關系為目標對象，進行積極調整，從而在國內營造並維護一種良好的公平競爭關系;經濟法具有一定的私法特點還表現在，其在調整過程中將會體現國家意志的組織管理性的流轉以及協作關系[6]。

4 結束語

綜上所述，基於商法在我國法律體系中的地位進行分析時，不管是從國際商法的整體發展趨勢分析，又或者是從國內立法體例所處的具體國情分析，均能夠看出：在我國，商法若想成為具有獨立性質的法律部門，在內外部條件上均存在一定的不成熟。商法應當屬於民法的一個重要組成部分，是民法中的特別法;商法和經濟法之間在本質屬性上便存在很大差異;無論是商法，還是經濟法，均和企業法存在直接而密切的關系，然而均無法分別涵蓋企業法涉及的所有內容，由此可見，商法和經濟法基於不同視角以及側面以實現對企業關系的有效調整。

參考文獻：

[1]劉道遠. 再論商法在市場經濟建設中的地位――基於中國特色社會主義法律體系形成後商法地位之思考[J]. 政法論叢，2011，04：13-22.

[2]王作全. 中國特色社會主義法律體系中的商法立法分析――兼論商法的存在價值[J]. 青海社會科學，2011，05：77-81.

[3]趙萬一，趙吟. 論商法在中國社會主義市場經濟法律體系中的地位和作用[J]. 現代法學，2012，04：60-73.

[4]楊芳. 探討民商法在我國法律體系中的發展歷程[J]. 法制與社會，2012，36：268+271.

[5]孫峰. 社會法在法律體系中的地位及其社會作用[J]. 法制與社會，2014，02：12-15.

[6]呂海寧，王彥斌. 我國海上保險合同法律和諧體系之構建――以《海商法》和新《保險法》為視角[J]. 中國商法年刊，2010，00：433-441.

D. 商法包括哪些 論商法的特徵及基本原則

商法的特徵在於其兼容性，這體現在私法與公法、任意法與強製法、組織法與行為法之間的融合。商法的調整對象具有明顯的營利性特徵，這意味著制度設計與規則確立時必須考量營利性，以盡可能減少交易成本和制度成本。商法規范具有較強的技術性，這要求相關法律條文和制度設計必須具備專業性和科學性。商法具有明顯的國際性，一方面，商行為本身跨越國界，另一方面，商法自其產生之初就具有國際性，此外，大量的國際條約和國際商事組織的出現也進一步增強了商法的國際性。

商法的基本原則包括效益原則，這源於商人和商行為的營利性。具體體現為在制度設計上盡量減少交易成本和實現迅捷交易，如採用短時時效、格式合同和權利證券化等方式。公平交易原則則是商法中的又一重要原則，它源於民法但有所發展，重視機會公平和結果公平。主體法定原則強調商主體的創設、維持及解散需嚴格遵守法定條件和程序。維護交易安全原則則強調誠實信用、公示主義、外觀主義、行為獨立以及嚴格責任，同時建立風險分散機制。最後，業自由原則在不違反法律和社會良俗的前提下，允許商事結社自由和商事經營自由。