國際商法自治性研究
㈠ 國際商法的問題：中國和美國做生意 或者荷蘭和德國做生意等等，出了問題應該用哪個地方的法律
做生意簽訂合同，合同意思自治。中國與國外做生意，簽合同時就約定出了問題適用哪國法律，仲裁機構選擇哪家。這是提前約定好的，並且具有約束力。
當然也有國內訴訟的，就看國外承不承認國內的判決，並加以執行。
㈡ 國際商法的基本原則是什麼
國際經濟法的基本原則
（一） 經濟主權和國家對自然資源永久主權原則 (51)
經濟主權和國家對自然資源的永久主權原則是指每個國家對其全部財富、自然資源和經濟活動享有永久主權，包括擁有權、使用權和處置權在內，並得自由地行使此項權利。
（二） 公平互利原則 (33)
公平互利原則是指所有國家在法律上一律平等，並作為國際社會的平等成員，有權充分和有效地參加解決世界經濟、金融和貨幣問題作出國際決定的過程，並公平地分享由此產生的利益。公平互利原則還要求追求實質性的平等，而非僅僅形式上的平等。
（三） 國際合作與發展原則 (35)
國際合作以謀發展是所有國家的一致目標和共同義務，各國都應對發展中國家的努力給予合作，提供有利的外界條件，給予符合其發展需要和發展目標的積極協助，要嚴格尊重各國的主權平等，不附帶任何有損它們主權的條件。
國際經濟法的基本原則
我國學者均認為，國際經濟法基本原則是獲得國際社會廣大成員的公認，對國際經濟法各個領域均具有普遍意義，並構成國際經濟法基礎的法律原則。我國學者立論的基礎主要是聯合國大會通過的一系列決議。在列舉基本原則時一般認為包括經濟主權、公平互利、國際合作和發展三項原則，（註：姚梅鎮：《國際經濟法概論》，武漢大學出版社1989年版，第31-32頁；余勁松主編：《國際經濟法學》，高等教育出版社1994年版，第38-43頁，曾華群：《國際經濟法導論》，法律出版社1997年版，第159-237頁。）也有學者還加列「有約必守」原則。（註：陳安主編：《國際經濟法總論》，法律出版社1990年版，第198-211頁。）
關於國家經濟主權原則，有學者認為其內容包括對內和對外兩個方面：對內方面指各國對本國境內自然資源、全部財富和一切經濟活動享有完整的永久的主權，其中包含有權對外資實行國有化。對外方面即指各國經濟主權平等，具體包括：各國有權自主選擇本國經濟制度；在國際經濟決策中具有平等的參與和決策權；有權自主確立國際經濟關系、簽訂國際經濟條約和參加國際經濟組織。（註：曾華群：《國際經濟法導論》，法律出版社1997年版，第164-173頁。）我國學者指出，在實踐中，發展中國家並未獲得平等的參與和決策權，加權表決制等制度使得發達國家擁有實際決策權；有的西方學者企圖以世界經濟的相互依存性否定經濟主權的最高性，發展中國家須加以警覺。我國學者強調一國締結國際經濟條約、參加國際經濟組織而導致對主權的限制是基於自願，而且是有限度的，無論如何不得損害國家的根本經濟利益。（註：曾華群：《國際經濟法導論》，法律出版社1997年版，第164-173頁。）這些分析和論斷對我國政府的對外經濟交往具有參考價值。
關於公平互利原則，我國學者注意區分公平(equity)與平等(equality)這兩個不同的概念，（註：陳安主編：《國際經濟法總論》，法律出版社1990年版，第174頁。）強調實質公平(material equity)。
關於國際合作與發展原則，有學者認為它是發展權與國際合作義務相結合而產生的新的法律原則；發展權是一項集體人權，是自決權的必然延伸；國際合作是各國實現所有國家、特別是發展中國家的發展的手段，也是各國的責任。（註：曾華群：《國際經濟法導論》，法律出版社1997年版，第210-216頁。）
綜上，我國學者對國際經濟法基本原則的討論是有深度的，對理解和適用國際經濟法具有積極意義。但上述討論沒有涉及非歧視待遇原則、互惠原則、經濟全球化對國家經濟主權的影響等問題，似可在這些方面作更深入的探究。此外，認為上述基本原則皆適用於所有國際經濟法領域在邏輯上尚有不圓通之處。因為廣義國際經濟法所包括的國際商法以意思自治、誠實信用等等作為基本原則，與上述三項原則並不相容，這三項原則主要屬於調整國家間經濟關系的法律原則。（註：左海聰：《論國際法部門的劃分》，載《中國國際私法與比較法年刊》（1998年），第275頁。）
㈢ 國際商法案例
【參考結論與法理分析】 甲、乙之間不成立合同關系而成立好意施惠關系 , 乙應向甲承擔過錯侵權責任 ,風險自負不能成為抗辯事由。
《合同法》第 2 條第 1 款規定 : 合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設 立、變更、終止民事權利義務關系的協議。依此規定 , 合同首先是一種協商 , 協議須經 當事人協商達成一致 其次 , 合同是平等主體之間的協議 , 不是平等主體之間的協議 , 不屬於民法上的合同。平等主體包括自然人、法人以及其他組織。因此 , 諸如有關部 門與單位之間訂立的計劃生育協議、綜合治理協議等都不屬於民法上的合同 再次 , 合同是設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。不是以設立、變更、終止民事權利 義務為內容的協議也不屬於合同 , 如二人達成結伴出遊的協議 , 就不是合同。依合同 的概念可見 , 合同具有以下基本特徵 :(1) 合同是當事人之間在自由平等基礎上達成 的協議。合同只能由當事人在平等基礎上自由協商而訂立 , 當事人若不具有平等的 地位 , 若不是在自由協商的基礎上達成協議 , 也就不發生合同關系。 (2) 合同是雙方 法律行為。法律行為是以發生一定的民事法律後果即設立、變更、終止民事權利義務 為目的以意思表示為基本要素的法律事實。所謂意思表示 , 是指行為人將其實施行 為以設立、變更、終止民事權利義務的內在意思的外部表現 , 包括意思與表示兩方面 的內容。這里的意思也就是發生民事法律後果的效果意思。因此 , 法律行為的核心是效果意思表示 , 即當事人發生民事權利義務後果的意思表示 , 只要符合法律行為的成立生效要件 , 則當事人之間就會設立法律關系或者變更、終止已存在的法律關系。 合同是雙方的法律行為 , 因此 , 必須有當事人各方的意思表示的一致即合意 , 才能成立。 (3) 合同以確立民事權利義務關系為目的。當事人既可以通過合同設立權利義務 , 也可以通過合同變更、終止民事權利義務。依合同所發生的當事人之間的合同關系是以民事權利義務為內容的民事法律關系。法律關系是一種法律上的權利、義務關系 , 具有法律效力。對合同關系而言就是一種債權、債務關系 , 債權請求權以給付請求力、受領給付力、強制執行力、私力救濟力等為基本效力。由此可見 , 合同關系是以當事人意思自治為基礎的 , 以國家強制力為保障的權利義務關系 , 這是合同法律特性的應有內涵。 合同作為法律上的概念 , 其法律特性決定了合同關系不同於基於道德、宗教等發生的道德關系、宗教關系等。 在現實生活中 , 有的道德關系與合同極為相似 , 容易與合同相混淆 , 其中最典型的 就是好意施惠關系 (Gefaeligkdtsverhalmim) 。所謂好意施惠關系 , 是指當事人之間無意設定法律上的權利義務關系 , 而由當事人一方基於良好的道德風尚實施的使另一方受有恩惠的關系。好意施惠關系與合同存在以下相似之處 :(1) 二者都可以成為對方當事人受益的原因 , 當事人設立合同的結果為合法實現財產流轉或接受服務 , 因此合同是當事人受益的原因 : 好意施惠關系不為法律所禁止 , 並可以成為當事人受益的原因 , 因而施惠人不能要求不當得利返還。 (2) 合同以合意為本質特徵 , 好意施惠關系雙方當事人也存在一個 " 合意 ", 由此而言 , 好意施惠也往往具備合同的外形 , 德國學者 Efaupt 甚至認為 , 好意施惠關系可構成事實上的契約關系。① 但合同與好意施惠關系是不同的 , 二者存在以下主要區別 :(1) 合同主體須具有相應的行為能力 , 並需要履行理性人的注意義務 好意施惠人可以不具備合同所要求的行為能力。 (2) 合同盡管為當事人意思自治的產物 , 但其法律效果為法律所明文規定 , 而且訂立合同的雙方必須有創設法律關系或產生法律效果的意向嚴而好意施 惠關系超出了對於一般人的要求 , 實施該行為的人屬於具有良好道德風尚的人 , 其目的不在於產生法律上的效果 , 而只是一種道德上好意使然 , 因此好意施惠行為不產生強制執行力 , 受惠人也不能請求施惠人實際履行 , 以免害及施惠人的行為自由。 (3) 合同可分為有償合同、無償合同、雙務合同、單務合同 , 並以有償合同、有對價的雙務合同為常態 而好意施惠關系一般是無償關系、沒有對價的關系。無償合同、無對價的單務合同與好意施惠關系容易混淆。區別合同關系與好意施惠關系的方法為 : 在有償的情況下 , 當事人的約定一般可構成合同 在無償的情況下 , 是成立合同還是成立好意施惠關系需要解釋當事人之間的意思表示 , 並結合交易慣例與誠實信用原則及當事人的利益從受惠人的觀點加以認定。③具體言之 , 諸如贈與、無償保管、借用、無息借款等 , 雖然是無償的 , 但是牽涉到所有權或使用權的轉讓或財產交付 , 因使其成為合同法律關系 , 比較有利於提高當事人的注意標准 , 以及對對方當事人的約束 , 因此此類關系一般為無償合同 , 而不能成為好意施惠關系 僅與當事人提供某項 行為 ( 主要是作為 ) 相關的無償合同主要是無償委託合同 , 委託合同也不能構成好意施惠關系 , 因為委託合同一般是基於特殊人身信賴而發生的法律關系 , 且只有經過委託人的委託才可以發生 , 而好意施惠關系不僅不需要人身信賴 , 且往往不需要經過 " 委託 ", 單方面的施惠也可構成好意施惠關系 , 也正因為如此 , 如果施惠人也要受給付請求權的約束 , 則勢必嚴重限制當事人的行為自由 , 而且也會對於整個社會的法律 秩序及道德秩序的形成不利。在兩大法系 , 好意施惠關系以施惠人為受惠人提供某種便利服務為常態。總之 , 好意施惠關系並非合同關系 , 當事人之間沒有合同義務 , 因而不能要求對方承擔違約責任。 好意施惠關系雖然是道德關系 , 但一旦在好意施惠關系中發生了損害 , 則施惠人 也不能毫無干係。好意施惠行為畢竟使兩個此前相互自由的人存在某種程度的牽連 , 增加了受惠人或施惠人權益受侵害的幾率 , 因此 , 雙方當事人之間可能形成依照過錯原則或公平原則承擔侵權責任 , 但其由於施惠人有好意施惠的動機 , 因此在侵權責任構成上有其特色。在大陸法系 , 一般地認為 , 施惠人可能構成過錯侵權責任 , 但是 , 對於好意施惠關系中的侵權 , 對施惠人行為是否具備違法性的要求十分嚴格 , 一般地講應該區分受惠人所受的損害是財產利益損害還是人身利益損害而區別對待。 在受惠人的財產利益受損害時 , 只有當施惠人的行為被法院認定為是違反善良風俗的行為 , 並且主觀上具備故意 , 才能構成侵權行為 : 在受惠人的人身利益受到侵害時 , 可以類推適用無償委託關系中受託人應盡與處理自己事務為同樣的注意的標准 , 換言之 , 施惠人也需要對一般過失行為負責。 本案中 , 乙在甲陷於困境時 , 加以援助 , 是良好道德風尚的體現 , 而乙絕無與甲之間成立具備法律拘束力的合同的意思。由於當事人之間沒有設立、變更、終止民事權利義務的合意 , 雙方之間也就不成立合同關系 , 甲不享有請求乙將其拉至目的地的權 利 , 甲也不能依違約責任請求乙承擔違約責任。因此 , 甲與乙之間成立好意施惠關系 , 乙因一般過失造成車禍而致甲傷殘 , 如果沒有免責事由 , 乙須對甲承擔侵權責任。 從案情看 , 甲搭便車之前已經發現或應該發現乙的車窗上貼著 " 新車新手磨合期 , 感謝關照 " 字樣 , 而且乙在甲上車前說 " 我是新手新車 , 你不害怕出事就上來 ", 甲未予理 睬而上車。從行為的本身看 , 乙已經對未來可能出現的危險有足夠的預見 , 並已盡到足夠的提示義務 , 而甲默示同意 , 對此乙可否運用 " 風險自負 " 加以抗辯 , 以免除自己的侵權責任呢 ? ①筆者認為 , 該抗辯事由不能成立。首先 , 為體現對人身利益的優先保護 , 不僅免除人身傷害責任的合同條款無效 ( 《合同法》第 53 條 ), 而且好意施惠關系同樣不可提前免除未來的人身傷害責任；其次 , 所謂風險自負 , 是指當事人明知某具體危險狀態存在 , 而甘願冒險從事的行為。風險自負所面對的損害必須是可以避免的① 受害人與行為人都希望危險不要實現 , 特別是受害人一般存在僥幸心態。 在 " 風險自負 " 的情況下 , 只有在受害人故意或重大過失時才可免除行為人的責任。 若行為人有過錯 , 則可減輕責任。本案因乙的過失導致甲傷殘 , 盡管甲為自負風險行 為 , 但是並不能免除乙的責任 , 考慮到甲、乙之間好意施惠關系的無償、符合善良道德的要求的特點 , 基於公平的角度考慮 , 甲的傷殘後果損害應由雙方分擔。
㈣ 商法論文選題
商法論文選題
商法是調整平等主體之間商事關系的法律規范的總稱。商法具有調整行為的營利性特徵，又具有商主體嚴格法定等原則。以下是商法論文選題，歡迎參考。
商法論文選題1
1.公司人格制度研究
2.論累積投票制度對小股東權益保護的作用
3.董事競業禁止義務研究
4.公司法人格否認法理研究
5.獨立董事制度研究
6.試論股份有限公司股東會
7.試論公司資本比較研究
8.試論股份有限公司董事會
9.股份有限公司監督制度比較研究
10.股東代表訴訟制度研究
11.試論少數股東權的法律保護
12.股份有限公司董事義務研究
13.股東現物出資制度比較研究
14.試論公司法中表決權排除制度
15.試論公司法基本原則
16.試論公司法的價值
17.公司法人民事權利能力研究
18.公司資本制度比較研究
19.論公司法對股東出資方式問題的修改與完善
20.試論一人公司
21.試論公司法與現代企業制度的關系
22.完善我國公司法股東表決權制度研究
23.股東會罷免董事的法律問題研究
24.試論公司法的理念及變遷
25.公司法的功能之比較研究
26.董事勤勉義務比較研究
27.試論董事利益保護機制
28.試論公司法對公司債權人利益的保護
29.有限責任公司與股份有限公司比較研究
30.試論公司的社會責任
31.監事會職能比較研究
32.有限公司股權轉讓比較研究
33.公司登記制度比較研究
34.公司法定代表人制度比較研究
35.股東資格問題研究
36.公司治理模式比較研究
37.試論公司債
38.試論公司的發起人
39.股份有限公司股權回購法律制度比較研究
40.公司法人治理結構比較研究
41.試論公司法中表決權排除制度
42.公司資本制度比較研究
43.試論公司法與現代企業制度的關系
44.我國公司法監事制度的修改與完善
45.董事交易制度比較研究
46.試論現代公司的產權結構
47.關聯公司法律問題研究
48.公司治理的司法保障
49.公司治理之國際比較研究
50.論公司的社會責任
51.資本多數決原則的思考
52.股東大會初探
53.完善我國公司資本立法的建議
54.論公司董事的誠信義務
55.虛假出資法律責任探析
56.企業集團中子公司的利益保護
57.中國商法的立法模式再研究
58.商事主體制度研究
59.非法人組織法律地位研究
60.論商法的特徵及基本原則
商法論文選題2
1. 故意以悖於善良風俗手段加害他人之損害賠償責任
2. 從案例分析的角度談意思表示不一致時的法律效力
3. 干擾婚姻關系之「第三者」侵權責任
4. 母親的探望權
5. 自管公房使用權私自轉讓合同的效力認定
6. 買賣不破租賃
7. 《合同法》第52條第5項的理解與適用
8. 試論民法重大誤解制度
9. 惡意佔有人的費用請求權
10. 冒名頂替之侵權責任
11. 業主自治團體的法律地位研究
12. 不當得利請求權與其他請求權的競合
13. 間接代理——以《合同法》第402條.403條為中心
14. 論國家政策在民法中的法律漏洞填補功能
15. 我國不動產統一登記立法研究
16. 非婚同居房產糾紛
17. 小區停車位及車庫歸屬法律問題研究
18. 夫妻忠誠協議效力探究
19. 城鎮居民購買小產權房糾紛問題及其解決辦法
20. 合同解除後的損害賠償問題
21. 債權人代位權行使的效果歸屬
22. 論我國法定繼承人的范圍和順序
23. 新法的困惑與制度下的闡釋——區分《關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條與《合同法》第51條的適用案型
24. 「第三者」介入婚姻家庭的損害賠償責任
25. 論遺產債權人利益保護──從放棄繼承的角度入手
26. 意思表示之欺詐與侵權責任
27. 《精神衛生法》中 「被精神病」的法律探析
28. 出租人的通知義務——以房屋承租人優先購買權制度為背景
29. 侵犯信用權的損害賠償責任
30. 法國親權及監護立法對我國的啟示
31. 論法人名譽權與商譽權之關系——以最高院(2012)民三終字第3號裁定書為視角
32. 冒名頂替行為的定性及侵權責任
33. 商品房認購書的法律屬性
34. 第三人脅迫與第三人欺詐
35. 預約合同的法律效力問題
36. 從人格權保護角度界定言論自由的尺度
37. 自費留學中介服務研究——以中介委託合同為中心
38. 可撤銷婚姻的具體情形
39. 高空拋物致害責任的再認識
40. 侵犯肖像權的類型化研究
41. 我國第三人利益合同中第三人的直接請求權問題分析
42. 個人信息的人格權保護
43. 買賣合同司法解釋確立特殊動產買賣合同中交付優先於登記的合理性分析
44. 表見代理中的本人過錯
45. 繼承放棄能否為撤銷制度之標的
46. 買賣合同司法解釋第三條之思考
47. 對情勢變更原則中的「不能實現合同目的」的認定
48. 婚外同居財產贈與的效力
49. 夫妻房屋買賣糾紛中的家事代理權
50. 第三人代物清償合同的性質及效力
商法論文選題3
1.論我國商法典單獨制定欠缺的條件
2.論我國商法體系的構建
3.商法的獨立性與商事審判的獨立化分析
4.淺析我國網路交易的商法規制
5.中國民商立法及其模式選擇探討
6.民商法中誠實信用原則的內涵及完善路徑探析
7.《日本商法典》的修訂
8.合作社商人化的共生結構
9.淺議商法的社會責任理念及其規則體現
10.商事行為制度淺析
11.商法在市場經濟中的重要性
12.商法中加重責任理念的司法應用及立法構想研究
13.我國商事登記制度問題研究
14.商法形成過程對今天我國建立商事制度的啟示
15.商法學研究必須重視國際化與中國經驗
16.民法典之外製定商法通則應為科學選擇
17.電子可轉移記錄相關法律問題研究
18.獨立學院經濟管理類專業國際商法課程教學
19.商事仲裁與商法思維
20.商行為立法問題研究
21.商法思維法律適用性微觀辨析
22.商事審判組織的專業化及其模式
23.論商法理念的時代動因
24.論商行為在相對商事法律關系中的不對等性
25.商事留置權及其擴張適用研究
26.商法的雙向運動與現代商法的生成邏輯
27.日本法上的提單效力問題研究
28.組織機構數字證書在全流程網上商事登記的應用
29.案例教學在商法教學中出現的問題與解決對策
30.我國商事登記制度的.反思與完善
31.對當代民商法調整對象的探討
32.商事行紀制度比較研究
33.我國商事失信懲戒法律制度的構建
34.商事登記效力問題研究
35.基於商法理念下營業轉讓的法律規制
36.從全球經濟危機反思現代商法的制度價值
37.外觀主義思維模式與商事裁判方法
38.淺析我國商主體的劃分--試論個體工商戶制度
39.商法解釋理論的基點與法則分析
40.商法理念及其在商事立法與司法中的適用情況探討
41.論商事裁判的代理成本分析進路
42.工商登記改革後商事司法權的定位及價值功能
43.我國商事登記的功能回歸與制度完善
44.商事代理制度的比較法研究--基於兩大法系理論和立法的分析
45.論我國商事登記審查模式
46.淺析現代民商法樹立系統調整觀念的必要性
47.民商法與健全個人信用體系的現實融合
48.商主體的非訴訟糾紛解決機制探析
49.依法治國語境下的商法建設
50.有關商事審判中的商法理念與審判思路探討
51.我國商事登記法律制度改革對稅收征管制度的影響與完善
52.我國商事法律制度的體系構建
53.商事仲裁裁決法律適用方法研究
54.論商事代理商制度與完善構想
55.由「囚徒困境」引發的對商法互惠互利原則的思考
56.論中國商事立法法典化--以商人習慣法為視角
57.商法理念及其在商事立法和司法中的適用
58.商法總論教學內容和教學方法的探討
59.關於「一帶一路」背景下商事登記制度的幾點思考
60.民法總則法律行為無效制度的商法思考
61.權利外觀理論視角下的現代商法價值
62.民法典編纂過程中的商事登記統一立法研究
63.論我國商法的發展和民商合一體例下商法的獨立性
64.論信息失衡的商事法律回應
65.我國商法立法模式探討
66.論生態文明視域下的商主體--生態人法律模式建構
67.淺析民商法信用體系的構建
68.社會經濟發展中民商法的變化與發展
69.民商法價值取向與構建和諧社會
70.越南商事登記的法律效力
71.論商事權利研究範式
72.芻議民商法之發展演進
73.試論如何協調商法的公法性色彩和私法自治理念
74.民商法的目的價值探析
75.我國商事登記制度公法屬性之證立
76.淺談商事登記的對抗效力
77.論商法的商人自治理念
78.契約權利下古代商事法律思想分析
79.商事登記制度的屬性反思及制度重構
80.商事代理概念重構：法經濟分析的視角
81.論商法教學中商務能力的培養
82.商法語境下公平交易的經濟學分析
83.論商主體資格之取得要件及其表現形式
84.論儒家文化對我國商法發展造成的消極影響
85.淺析我國商事登記制度立法現狀及其完善
86.論營業轉讓行為的認定
87.新時期商法的基本原則探討
88.我國商法引入經營者概念的理論構造
89.民商法中誠實信用原則的內涵和完善路徑探析
90.電子商務的發展與民商法的創新
91.我國商法發展現狀與趨勢分析
92.城市流動商販的商法規制探討
93.淺析確定商法基本原則的標准
94.論我國商事法律制度構建現狀及完善
95.從功能與效力的關系角度論商業登記效力的分類
96.現代商法對商行為的法律控制
97.財經類院校商法課程實踐教學體系構建研究
98.論我國商事登記制度的完善
99.完善我國商事登記制度芻議
100.國際商法復合開放式教學法研究
;㈤ 誰知道國際商法的發展歷史 現狀 前景
國際商法是一門古老的法學學科，並且不斷發展。其調整范圍由原來的商事交易范圍擴大到貿易管理規范，從性質上已不再限於私法；由貨物買賣擴大到技術貿易、服務貿易。與國內法相比，其淵源不僅包括國家立法、國際條約，還包括沒有當然約束力的國際慣例。商人之間的國際貿易越來越受到國家乃至國際組織制定的規范的影響。自然人、法人、其他經濟組織、國家、國際組織，都是國際貿易舞台上的主角。
國際商法是國家間商事交往發展到一定規模後產生的。11世紀起，隨著歐洲商業的復興和發展，在地中海沿岸出現了一些國際性的商業中心城市，這些城市中的商人從封建領主那裡買得了自治權，組建商人法庭，適用他們在商事交往中形成的習慣規則調整商事交易關系，由此而形成的法律被稱為「商人法」，以區別於當時佔主導地位的封建法、教會法等法律體系。後來，隨著歐洲航海貿易的發展，商人法逐步擴及到西班牙、法國、英國、德國等國家，實際上成了商人在歐洲各地港口或城市用以調整他們之間經濟貿易活動的法律和國際慣例。商人法從產生之時起就與當時佔主導地位的封建法、教會法截然不同，以自己特有的調整對象和調整手段成為一個特殊的、獨立的法律部門。這種打破地域限制的跨國界商事交易法的形成和發展，極大地促進了歐洲各國間的經濟貿易往來，為各國商業的發展創造了良好的法律環境，而國際商事交易的發展反過來又為國際商法的進一步完善提供了物質基礎。具有國際性的商人法被納入主權國家國內法體系後，使得各國國內商法成為調整本國對外商事關系的重要規則。但是，各國的商法不但很難充分涉及國際商事方面的問題，而且其中某些法律規定甚至與傳統的國際商事慣例背道而馳。國家法越多，各國交往中的法律沖突也越多，在發展國際貿易方面的法律障礙也越多。盡管這些法律沖突可以按照國際私法規則予以解決，但畢竟給順利進行國際商事交往增添了麻煩和障礙。因此，從19世紀末起，在國際商事交易活動日益發展的形勢下，各國政府都積極介入了統一國際商事交易規則的工作，使國家成為推動傳統國際商法變革的最重要力量。國家參與制定的條約、公約已取代國內立法和國際商事慣例成為國際商法最重要的淵源，正是在國家的推動下，各國之間涉外商法的差異日漸縮小，國際商法的內容也不斷豐富和完善，國際商法統一化進程日益加快，為適應並促進國際經濟一體化發揮了積極作用。國際商法淵源結構的變革推動了傳統法學的變革，正是在國家成為推動國際商法變革的最重要力量的歷史背景下，二戰後興起了一門專門研究國際經濟關系中「重要而突出的法律關系，即以國家為主體的法律關系的新興的學科———國際經濟法學」。國際經濟法的發展必將會推動國際商法在更高水平上的變革與統一化進程。目前，國際商法在法律淵源方面已形成了國際條約、國際貿易慣例（兩者我們可合稱為國際法淵源）、國內法並存的局面。
㈥ 國際商法簡答題目5：
英美法中的對價
隨著我國司法改革的推進，原來許多相對陌生的法律概念，在我們的司法實踐甚至日常生活中逐漸頻繁的出現。這些從西方現代法學中引進的名詞，彌補了我們國家由於歷史原因造成的這一領域概念的空白。但是，由於這種時空的轉換和語境的不同，也造成了我們社會對這些概念的陌生和誤解。作為現代民法基本概念的「對價」就是這樣一個典型。
我國票據法第十條第二款這樣規定：票據的取得，必須給付對價，即應當給付票據雙方當事人認可的相對應的代價。在這里我們可以把對價的概念作如下解釋：既對價就是雙方當事人認可的相對應的代價。但什麼是相對應的代價？相對應包括了那些概念，是基於價值上的對等，還是基於雙方當事人的認可。在這里顯然不能得到滿意的答案。這個解釋是模糊的，在審判實踐中，有些當事人要求法院在解決票據權利糾紛時考慮對價的充分性並以之為抗辯理由。我們在翻閱許多的司法解釋後，雖然有一些處理指導意見，但對於對價的確實含義，依然是閃爍其中。
迅速發展的審判實踐要求我們，對於「對價」這些概念我們必須重新發現和認識他們。
一、 對價的淵源
什麼是對價？我們首先要明白，最初這是一個英美法上的概念。
在英美法中，對價也是一個非常晦澀難懂的概念。按1875年英國高等法院下的定義，對價是指「合同一方得到的某種權利、利益、利潤或好處，或是他方當事人克制自己不行使某項權利、遭受某項損失或承擔某項義務。」這句話對於不熟悉英美法歷史的普通法律人士來說也是如在雲里霧里，不得其三味。所以我們就有必要回到英美法的歷史環境中去認識它的真面目。
英美合同法是由英國早期的諾言之訴發展而來的。在15和16世紀，英國普通法院在審判實踐中確立了一項原則：一項單純由承諾人對受諾人承擔義務的恩惠性或贈予性的諾言不能由受諾人向法院申請強制執行；要使一項承諾具有強制執行的效力，受諾人也必須對諾言人提供某種回報，從而使雙方之間存在某種交易。這種由受諾人對承諾人提供的回報就是對價。已經存在對價的情況下，承諾人如果不履行諾言，受諾人有權向法院起訴，並獲得適當的救濟。
通過以上闡述我們可以對「對價」有個整體的認識。我們發現上述對價的作用在於使諾言對承諾人產生拘束力，使雙方之間存在某種交易，一旦交易成立，承諾人就不能輕易收回已經作出的承諾。實際上，一旦對價存在，承諾人就必須履行承諾，否則就要承擔責任。
綜上所述，我們可以總結出，對價就是相對人作出的某種能使承諾人的承諾對其自身產生拘束力的回報。
但這個定義也是空泛的，我們必須進行進一步的分析，使之具體和更能讓人明白其含義。由此我們需要從這種回報何時能構成對價開始。
二、 對價的構成要件
上面我們講到對價是一種回報，但怎樣的回報才能對承諾人產生拘束力，從而成為對價呢？
按照英美法的解釋，一項有效的對價須具備以下要件：
1 對價必須是合法的。
凡是以法律所禁止的東西作為對價的，都屬無效。這個很容易理解，例如，販賣婦女、兒童的合同是無效的，因為在這里當事人把婦女、兒童當作對價來達成合意。而對婦女、兒童買賣是違法的，所以這個對價無效。
2 對價須是等待履行的對價或是已經履行的對價。
英美法把對價分為三種：待履行的對價（Executory Consideration）、已履行的對價（Executed Consideration）和過去的對價（Past Consideration）。當事人已履行了他那部分義務時，其所提供的對價是已履行的對價；若是當事人承諾提供並准備提供的對價，則為待履行的對價；所謂過去的對價是指一方在對方作出允諾之前已經全部履行完畢的對價，其不能作為對方後來作出的這項允諾的對價。英美法有一項原則，「過去的對價就是沒有對價「（Past Consideration is no Consideration.）。
在這里我們必須分清已履行對價和過去的對價之間的區別。已履行的對價，這種已經作出的行為或是諾言是基於對方的承諾而作出的，具有針對性。比如，王某承諾將賣給李某一台彩電，李某在王某交付彩電之前支付給了一筆王某提出的價款，這時，李某的行為就構成了一項已履行的對價，王某有義務將彩電交於李某。
而過去的對價只是一個單方行為，沒有對象。比如幾年前王某送給了李某一件緊俏商品，多年過去後，李某為了感謝王某，允諾將送給王某一台最新式的冰箱。但這項允諾是缺乏對價支持的，王某幾年前送給李某商品並不是針對幾年後要求李某回報的行為，這是一個已經過去了的對價，所以沒有拘束力，王某不能就李某沒有履行其承諾而訴求法律的保護。也許「過去的對價就是沒有對價」這種說法引起了一些詞義上的坳口，但相信通過合理的解釋我們能夠超越這種語境的困境。英美法認為，這種允諾屬於無償的允諾（gratuitous），但有一項例外，若「無償的允諾」是採用簽字蠟封式作成則有拘束力，這也是其獨特的歷史造成的，我們可以把它作為在別國特殊環境下的產物，而並不需要在本國的系統中加以闡述。
3 對價必須具有某種價值，但不要求充分或對等。
這里所說的價值不一定是指金錢上的價值，也可以是其他東西，例如提供的某種服務或某種不作為行為。但對價不是等價，不要求與對方的承諾相等（equivalent to the promise）。
我們可以從英國蒙特夫特訴斯考特案（1971）來理解「對價不是等價」這個概念。
被告答應以一英鎊的價格把房子賣給原告，但後來又反悔了，聲稱一英鎊是個不充分的對價。法院認為，對價並不要求對等或充分，合同能否執行取決於有沒有對價，而不是對價充分與否的問題，對價是否充分應由雙方當事人在定約時自行考慮決定。被告敗訴。
這里其實觸及合同法的意思自治原則，對價是一種合意，而不考慮其實質上的對等。
只有當合意有瑕疵的時候，法官才可以考慮對價的充分性，從而產生對欺詐、不正當影響的判決。
4 已經存在的義務不能作為對價。
這里我們可以用英國合同法常援引這樣一個判例來解釋：船方僱傭一批海員出海航行，途中兩員開了小差，於是船長許諾，若其他船員努力把船開回目的港，就將那兩名船員的工資分給他們。後來船長反悔，船員向法院起訴。法院判決，船員在開船時已承擔了義務，應盡力把船安全開回目的港，這是已經存在的義務。因此，船長的允諾缺乏對價的支持，是無效的。
5、法律上的義務不能成為對價
法律所規定當事人應盡的義務亦屬於無效的對價。這是因為，這種法律上的義務，不以任何另一人的承諾而更改，無法形成交易，沒有交易也就無所謂對價的存在。
通過以上論述，我們可以概括出：對價是與承諾互為交易對象的諾言、行為或不作為，並通過這一形式對承諾人形成拘束。他以當事人的合意為原則，以達成交易形成契約為前提。他可以分為已履行的對價和待履行的對價；必須具有合法性；他具有某種價值，但不要求充分和對等。
對價作為資本主義社會發展而來的概念，充分體現了盧梭《社會契約論》關於社會關系由契約形成的主題。而在中國當今市場經濟社會中，也必然延續其追求合意的特性。
由此我們回到文章開頭的我國票據法關於對價的論述，這里雙方當事人認可的相對應的代價。應該重在認可，是一種雙方的合意形成的對應，而不要求實質的對等。
勞動合同中違約金設定和支付，應該說是勞動爭議中最常見、最敏感，也是最復雜的問題之一。勞動律師網去年共計代理勞動爭議仲裁訴訟案件80多起，勞動仲裁的最終結果都必然導致勞動關系的解除。而勞動合同解除後的違約金支付問題就成了爭議的焦點。勞動合同違約金支付的條件、違約金與經濟補償金如何適用、違約金與賠償金如何適用、違約金的數額是否合理等等，成了用人單位及勞動者的最大困惑。
一、 勞動合同違約金支付的條件
由於在勞動合同履行過程中所涉及的范圍很廣，比如員工遲到一次，企業偶爾延遲發薪，如果每一種違約行為的法律後果都是支付違約金的話，顯然是行不通的。所以，實踐中，違約金的支付條件一般限定在「提前解除勞動合同」和「違反保守商業秘密或者競業限制約定」的范圍內。
由於後一種情形地區差別不是很大，這里我們主要討論前一種情形，即勞動合同期限未到，或勞動合同中約定的工作任務尚未完成，也未經當事人雙方協商一致，也無其他法定的情形出現，一方當事人卻要解除勞動合同，是否應該支付違約金，以及如何支付。
《北京市勞動合同規定》，如果勞動合同中約定了違約金，且不違反法律的規定，沒有顯失公平的情況，違約方應當按照合同的約定支付違約金。還有《山東省勞動合同條例》、《遼寧省勞動合同管理暫行辦法》等，都對違約金作了類似的規定。
但是，2002年5月1日起實行的《上海市勞動合同條例》，率先對勞動合同約定違約金作了特別規定。立法者認為，勞動合同和經濟合同有本質的區別，勞動合同對於廣大勞動者而言是為了確立勞動關系，其根本目的是獲取生活必需品。要求勞動者承擔違約責任會造成勞動者經濟負擔的加重，甚至造成白白付出勞動的結果。在現實生活中，確有不少用人單位濫設違約金，導致勞動者的勞動所得還不足以支付違約金，嚴重侵犯了勞動者的權益。
為此，《條例》規定在勞動合同中設定違約金的，只限於違反服務期約定和違反保守商業秘密約定兩種情況。而約定服務期，又只限於對由用人單位出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇如出資購房的勞動者。就是說，如果用人單位規定一般員工提前離職也必須支付違約金，這種約定是無效的。《浙江省勞動合同辦法》、《江蘇省勞動合同條例》作了類似的規定。
二、 違約金與經濟補償金如何適用
經濟補償金的補償情形一般情形有：合意解除勞動合同的經濟補償金、過失性辭退解除勞動合同經濟補償金、用工單位經濟性裁員時的經濟補償金、單位存在拖欠工資及少付工資情況時應向勞動者支付經濟補償金、勞動合同終止用人單位不支付勞動者經濟補償金也有例外情形。
而經濟補償金與違約金同時可能涉及的主要是過失性辭退導致的解除勞動合同情形，我認為：經濟補償金與違約金可以相互並存的，這是因為違約金是對勞動單位或個人進行的懲罰，而經濟補償金是單方面的用人單位的補償，與違約金的本質區別；違約金是當事人在合同約定的一方違約應向另一方支付的金額。違約金的支付一般從雙方約定。但由於約定的違約金具有預定的賠償性質，當約定的違約金過分高於或者低於違約金造成損失的，當事人可以請求法院或者仲裁機構予以適當減少或者增加，經濟補償金則是法定的，不能隨意更改。明確約定違約金的案件。勞動合同是雙方真實、自主意識表示，如果雙方在勞動合同中已作出明確、合理的約定，則企業違法或者違約時應當按照勞動合同規定執行，支付勞動者違約金。
但在實際處理中，一些法院可能會認為，經濟補償金性質屬於法定的違約金，既然支持了法定違約金，就沒有必要在判用人單位支付合同違約金了。我認為這樣對勞動者的保護是不利的。
三、違約金與賠償金如何適用
勞動合同違約金和賠償金都是違反勞動合同所應當承擔的責任 區別：
1、是否寫進合同。違約金是一方當事人違反合同給另一方當事人造成損失時，只要合同中寫進了違約金條款，那麼一方當事人違約後就要按照合同中該條款的約定給付違約金。而賠償金的給付是按照實際造成的程度來進行的，無論合同中有無相應的條款。
2、是否造成實際損失。由於支付違約金的條件是違約方有違約的事實，而不論對方是否存在損失，因而使違約金在功能上具有了懲罰的性質。而支付賠償金的前提條件不僅是勞動者有違約的事實，更重要的判斷依據是要有實際損失，賠償金通常具有補償的性質。
3、數額與實際損失的關系不同。由於違約金是事先在勞動合同中約定的，因而實際發生的損失可能與約定的數額可能不一致，而賠償金是完全根據實際損失的大小來確定的。
4、是否適用等分原則。違約金不與實際損失相聯系，只要約定符合一般的社會標准和勞動者的承受能力。而賠償金是與實際損失相一致的，尤其是在給予勞動者特殊福利待遇並約定服務期的情況下，用人單位的實際損失隨勞動者的服務年限而下降，因此應當逐年遞減。
基於上面的分析，違約金和賠償金不是同一概念，一方違約在按照合同的約定支付違約金的同時，如果給對方造成損失的，還應當承擔賠償責任。
然而，上海市勞動和社會保障局《關於實施〈上海市勞動合同條例〉若干問題的通知》規定：「雙方當事人約定的違約金數額高於因勞動者違約給用人單位造成實際損失的，勞動者應當按雙方約定承擔違約金；約定的違約金數額低於實際損失，用人單位請求賠償的，勞動者應按實際損失賠償。」實際上規定了由用人單位在違約金和賠償金中「兩者取一」的原則。
四、合同違約金數額如何確定？
違約金的數額的設定都要求應當遵循公平原則，根據勞動者的勞動報酬等因素合理確定。
根據《北京市勞動合同規定》：「勞動者向用人單位支付的違約金最多不得超過本人解除勞動合同前12個月的工資總額。」
但是，《上海市勞動合同條例》只作了原則性的規定：「約定的違約金數額畸高的，當事人可以要求適當減少。雙方當事人因違約金發生爭議的，可以按勞動爭議處理程序解決。」至於怎樣的數額才不算「畸高」，究竟如何根據勞動報酬「合理確定」，對不起，就沒有下文了。浙江、江蘇等地的規定也大致相同。看來只得依靠「自由心證」了。
我認為違約金約定的規范性、合理性對勞動者和用人單位之間找到一定的平衡性非常重要，江勞、上海等地的規定極大地限制了用人單位約定違約金的條件，導致勞動者隨意解除勞動關系，卻沒有有效的措施去約束；而北京、天津等地卻沒有為違約金的約定限制條件，用表面的平等掩蓋了實質上用人單位和勞動者的不平等性，都是不合理的。法律應當就約定違約金確立一個前提條件，即應充分考慮當地的平均工資水平、勞動者的工資收入、勞動合同期限、工作崗位性質等合理確定。
㈦ 國際商法的論文
國際商法概念初探 國際商法作為一門大學課程，自20世紀60年代以來已在國外的一些大學中開設多年。[1]在我國，隨著近年來對外工作的不斷擴大，不僅一些大學開設了國際商法課程，而且尤為引人注目的是，國際商法已成為許多行業和部門人士的重要而受到普遍重視。與此同時，「國際商法」一詞在各種場合被頻繁使用，冠以國際商法名稱的書籍也屢見不鮮。[2]於是，不斷有對國際商法感興趣的大學學生、生和各界人士提出如下一些：什麼是國際商法？怎樣理解國際商法概念的內涵和外延？國際商法是否同國際法、國際經濟法或民法、經濟法一樣是一個獨立的法律部門？筆者認為，這些問題的出現反映了我國對外開放事業的深入，對法學研究不斷提出新的課題和新的要求。而正確地認識和把握這些新課題，推動和繁榮我國的法學研究事業，正是我們法學研究工作者的職責所在。鑒於此，筆者擬對國際商法的概念從理論上進行初步的探討，不妥之處，請讀者批評指正。 關於國際商法概念的研究，綜合考察國內外學者散論於各種著作中對國際商法概念的說明，筆者認為國際商法的概念可有廣義和狹義兩種，下文分別予以闡述。 一、從廣義上看，國際商法是調整國際商事關系的各種法律規范的總和，是一個獨立的法律部門。 第一，按照法學的一般理論，劃分法律部門的主要標準是法律規范所調整的社會關系，凡調整同一種類社會關系的法律規范就構成一個獨立的法律部門。[3]國際商法就是作為調整國際商事關系這一特定的社會關系而獨立存在的法律部門。所謂國際商事關系，是指某種商事關系，其主體不論是個人、法人、國家政府或國際組織，只要這種商事關系的當事人分屬於兩個以上不同的國家或國際組織，或其所涉及的商事問題超越一國國界的范圍，這種關系就可稱之為國際商事關系。用以調整所有這些國際商事關系的法律規范，就屬於國際商法的范疇。具體將，舉凡涉及商事關系的國際公法規范，國際經濟法規范，當事人自願接受的國際商事慣例或沖突法規范，國際商事公約或條約，國內商法中的國際性規范，都應包含在內。 對法律部門的劃分，除以法律所調整的社會關系作為依據和主要的標准外，由法律規范的性質所決定的法律調整的異同也是一個重要的補充標准。舉一個明顯的例證，刑法作為一個獨立的法律部門，這從未引起過爭議，但刑法顯然不是調整同一種類的社會關系的，而是調整由於犯罪所破壞的多種社會關系的，幾乎涉及一切法律部門的調整對象。但其調整方法卻是單一的刑罰手段。這是其它法律部門所不具有的調整方法。同樣，基於國際商事法律規范的性質所決定的國際商法的調整方法是多樣性的，有不同於其它法律部門調整方法的顯著特徵。國際商法的調整方法，既包括協商與調解等調整方法，也包括仲裁與訴訟等調整方法，既包括國內法的調整方法，也包括國際法的調整方法。因此，從法律調整方法的角度考察，也可說明國際商法是一個獨立的法律部門。 在討論國際商事法律問題時，有必要對國際商事法律中的「商事」一詞進行說明。「商事」一詞是國際貿易交往中的一個重要的慣常用語。一般來說，國際組織或國家都對「商事」一詞盡可能做廣義的解釋。如根據聯合國國際貿易法委員會在起草《國際商事仲裁示範法》時，就「商事」一詞所作的注釋[4]，具有商事性質的關系包括但不限於下列交易：任何提供或交換商品或勞務的貿易交易；銷售協議，商事代表或代理；保付代理；租賃；咨詢；設計；許可；投資；融資；銀行業；保險；開采協議或特許權；合營或其它形成的或商業合作；客貨的航空、海洋、鐵路或公路運輸。美國加利福尼亞的《國際商事仲裁和調解法典》則仿照《國際商事仲裁示範法》羅列了18種屬商事關系的事項：（1）提供或交換商品或勞務的交易；（2）銷售協議；（3）商事代表或代理；（4）開采協議或特許權；（5）合資或其他形式的工業或商業合作；（6）客貨的航空、海洋、鐵路或公路運輸；（7）建築；（8）保險；（9）許可；（10）保付代理；（11）租賃；（12）咨詢；（13）工程；（14）；（15）銀行；（16）資料或技術的轉讓；（17）知識或工業產權、包括商標權、專利權、版權和軟體程序權；（18）專業服務。[5]另根據我國加入1958年訂於紐約的《關於承認和執行外國仲裁裁決的公約》時作出的商事保留聲明中提到的「商事」的概念，包括貨物買賣、財產租賃、工程承包、加工承攬、技術轉讓、合資經營、合作經營、勘探開發資源、保險、信貸、勞務、代理、咨詢服務和海上、民用航空、鐵路、公路的客貨運輸以及產品責任、環境污染、海上事故等。[6]因此，我國關於「商事」一詞的解釋也是一種比較廣義的解釋。國際商法就是規范各種商事主體在上述國際「商事」領域活動的法律。 第二，從國際商法的產生看，國際商法從一開始就是作為一個獨立的法律部門出現的。它最初所調整的商事關系就不是一國國內商人之間的商事關系，而是跨國界的、不同國家商人之間的國際商事關系。 國際商法是隨著商品經濟的產生和發展而產生和發展起來的。國際商法的形成來源於實踐，它的系統化過程不是由於國家的立法或學者的傳播，而是由於其適用者兼推行者的努力。國際商法最初的形式是商人習慣法，它在十一世紀出現於威尼斯，後來隨著航海貿易的發展逐步擴大到西班牙、法國、德國及英國，甚至北歐各國和非洲北部。這種以商人（主要是從事兩國或多國間貿易，並須經船舶運送的商人）間為規范對象的國際商法，屬於商人習慣法，是以當事人自治原則為最高原則，經由交易常例、習尚、習慣而形成的法律規范。其內容主要包括：貨物買賣合同的標准條款、兩合公司、海上運輸與保險、匯票、破產程序等方面的規范。這種商人習慣法是商人在歐洲各地港口或集市用以調整他們之間的商事交易的法律和商業慣例，它與當時封建王朝的地方性法律相比較具有以下幾個特點：（1）它具有國際性，是國際商法，普遍適用於各國從事商品交易的商人；（2）它的解釋和運用不是由一般法院的專職法官來執掌，而是由商人自己組織的法院來執掌，其性質類似於的國際商事仲裁或調解；（3）其程序較簡單迅速，不拘泥於形成；（4）它強調按公平合理的原則來處理案件。[7]
採納哦