自救司法

1. 自救行為的自救行為的歷史沿革與各國現狀

我國唐代允許對違契不償的債務人採取自力救助的方法取得補償。《唐律·雜律》(總第398條)規定，在「負債違契不償」之罪中，「諸出舉，兩相和同，私契取利過正條者,任人糾告，利物並入糾人。諸以粟麥出舉，還以粟麥著，任依私契，官不為理，仍以一年為斷，不得因舊本更令坐利，又不利回利為本」，意即債務人負債不還時，債權人可以自己奪取債務人的財物、奴婢和畜產，只要不超過本契，則即使債務人訴諸官府，也不予追究;如果超過本契，則依超過債務額的部分按贓罪的規定處罰。宋代承襲此制，至明清則禁止私自扣押債務人財務。 在西方，羅馬法對於自救行為給與了肯定。盡管權利的概念「不存在於現代以前的各種社會的思想領域中」，但「羅馬法學含有對個人權利的有力的、盡管是默示而不是明示的肯定」。恩格斯評述道：「羅馬的私人權利是私人權利的古典表現」，而且，「羅馬人也完全是根據私人權利的准則來看待君主權利的，換句話說，他們把私人權利看成國家權利的最高准則」。出於這樣的思想，在《法學階梯》、《學說匯纂》、《法典》中，自救行為的問題都得到了論述。格拉提安認為，任何人都有權要求返還從他手中奪走的包括無形權利和權力在內的所有財產，無論是使用武力還是使用詐欺;此外，這種救濟不僅可以針對原始違法人，而且可以針對第三人。(格拉提安的規則被稱為「恢復原狀規則」)
但是，格拉提安之後不久，教會法學家便創造了一種新的訴訟，它被稱為「恢復原狀規則之訴」，後來稱為「恢復原狀之訴」，再以後稱為「搶奪之訴」。它適用於各種類型的搶奪;它可以被用來恢復對無形權利以及動產與不動產的佔有權;它可以用來起訴第三人，包括不佔有訴訟請求物的人;這種訴訟並不要求原告證明他對於自己所主張的土地、財產或權利擁有所有權。最後，這種訴訟甚至可以由本身便是不法佔有的人提起。舉一個極端的例子，如果甲武力剝奪了乙的佔有權，作為報復，乙又武力剝奪了甲的佔有權，甲有權要求一項司法命令以恢復他的佔有權。這項原則就是，一個被剝奪佔有權的人，只要他能夠證明他是被用武力或詐欺手段剝奪了佔有權，那麼在與此事相關的任何事情被考慮之前，他便應當得到恢復原狀的初步的司法救濟，但是，他不能通過自己實施法律而得到好處。也就是說，教會法學家對於自救行為是持否定態度的。事實上，教會法學家設計恢復原狀規則和搶奪之訴的主要目的並不是為保護佔有權本身，而是為了懲罰自救行為(和惡意)。
在現代國家(包括我國)的刑法典中，大都沒有明確規定自救行為為正當化行為。但是在理論界，大多承認在加以嚴格的限制的條件下，可以不把自救行為作為犯罪來處理，表現出對自救行為的有限制肯定態度(而不是鼓勵)。
英美法不區分民法的自助與刑法的自救，凡有正當理由的私力救濟皆構成合法抗辯事由。「當財物實際脫離你的控制以後，可以使用暴力奪回你的財產」，但對不動產則不允許暴力恢復原狀。「為了保護自己的財產和排除妨礙，一個人可以把他使用暴力損害他人財產的行為說成是有正當理由的，即使在這類案件中，他也仍然不能作出比為了保護其合法權益所必須的更多的損害行為」。美國《模範刑法典》第三章「違法阻卻之一般原理」第302條第1款規定，「行為者相信為避免自已或他人之危害所必要而為之行為，為充足下列所定要件時，即阻卻違法性：(a)由其行為所欲避免之危害必須比規定被追訴之罪之法律所欲防止之危害為大，且(b)本法或規定該罪之其他法律對於成為問題之特殊狀況之處理，未作除外或抗辯之規定，且(c)排除所主張之違法阻卻事由未在立法旨意明白顯示時。」香港《盜竊罪條例》第2條「盜竊罪的基本定義」、第17條「以欺騙手段取得財產」、第18條「以欺騙手段取得金錢利益」等條款均要求行為人系「不誠實地」為上述行為，即雖採取盜竊、欺騙手段但行為誠實的私力救濟行為可阻卻違法性。《韓國刑法典》第23條規定：「(一)在依法定程序不能保全請求權的情況下,為避免其請求權不能行使或者行使發生顯著困難的行為,如有相當理由,不予處罰。(二)前項行為過當的,依其情況可減輕或者免除處罰」。在我國的台灣地區，刑法沒有作出明文規定，但在刑法理論界和司法實踐當中都基本上認可了自救行為。在日本，刑法理論界通說認為自救屬於違法阻卻事由。但在其司法實踐當中，對自救行為的認定持極為慎重的態度。大判昭和16年5月12日刑集20卷246頁中指出：「如自救行為那樣，個人對於自己權利的救濟之實現訴諸於實力，其弊端甚大，並非是具有整然有序的國家形態所能容許的保護權利的方法。法律雖然容許正當防衛和緊急避險等行為，但完全是屬於緊急的、不得已的特殊例外，對此法律也有嚴格的規定，因而並不能及於無明文規定的自救行為」。但在最判昭和24年5月18日刑集裁判集刑10號231頁中又認為：「所謂自救行為，是指一定的權利的所有者，為了保全該權利而不能等待官府之手，當場採取在必要限度內的適當的行為。例如，被害人在盜竊現場奪還財物的行為。在一定條件下，可以肯定自救行為」。判例之間的矛盾，體現了司法者與理論界的觀念不一和界定不清。
根據自救行為的歷史和現狀，可以作出這樣的分析：
自救行為存在著兩面性。一方面，自救行為是從行為人既有的權利中派生出來的維權行為。另一方面，自救行為是一種不依法定秩序、損害他人權益的行為，破壞了法的安定性，而且容易超過必要限度造成不應有的損害。在原始社會，人類以部落、氏族的形式共同生活，部落的所有資源(依今人對所有權的看法而論)是屬於部落內所有人共有的，單個自然人在氏族范圍內不存在所謂個人權利。在無權利又無法的社會中，自然無所謂自救行為的違法性。對於受到其他氏族侵害的氏族或個人，自力救濟是當然正義、而且也是唯一可能的方式，因此也在後世被認為是自然法的准則之一。私有制和國家的產生後，因為人類思維模式和思想傳統的延續性，奴隸制國家依然承認自力救濟是正當的。但是隨著國家權威觀念的逐漸樹立，自救行為的兩面性所體現出的傳統的私力救濟模式與新興的國家救濟模式之間的沖突也漸露端倪，因此統治者也開始以法令或其他方式對自救行為作出限制。進入到封建社會，國家權力越來越深入到社會生活的各個方面，國家和公民之間的關系被認為是王與臣、統治者與被統治者之間的關系。所以從某種意義上說，公民的權利也越來越被「要求」上交國家統一行使。在這種情況下，越是專制和中央集權的政權，就越不能容忍公民以損害他人的為代價自我救助，因為在統治者眼中，這不僅是對作為統治者利益客體的社會秩序的破壞，更是對國家公權力的漠視甚至藐視，必須加以限制乃至禁止。而在現代國家，國家與公民的關系則成為(至少聲稱成為)服務者與被服務者的關系，雖然法治的程度是前所未有的高，但法治的目的被認為是為保障公民權利服務，個人權利也受到前所未有的尊重。所以，沒有任何一個現代國家，對公民自力救濟的行為加以明確的、完全的否定。

2. 私力救濟、社會救濟、公力救濟的區別和優勢

一、私力救濟的優缺點

1、私力救濟也稱自力救濟，是民事主體對自己的民事權利遭有侵害時依靠本人的力量實施自我保護。廣義的私力救濟包擴自力請求、正當防衛、緊急避險和自主行為，狹義的私力救濟則僅指自助行為。自力救濟在民法理論上屬保護制度之范疇。

2、從消極的角度運用，私力救濟是侵權損害賠償責任的抗辯事由之一，從積極的角度運用，私力救濟是直觀性的、對抗性的自我保護方法。

3、由此可見我國現行法律中的私力救濟是比較單一和不完善的，因為自力救濟方式往往易失去法律的控制，具有不可預測性，極易造成社會秩序的不穩定。並且合法與與非法之間的限度難以界定，造成法律適用的不統一。

4、但是私力救濟具有對我國社會制度的完善具有重大的意義。

5、法律規范具有原則性和抽象性，法律條文不可能涵蓋社會生活中的方方面面。同時法律具有滯後性，對社會生活中出現的新情況和新問題不可能全面預見。

6、法律發生作用往往是事後的和補救性的，對於預防和及時制止當前正在發生的利益沖突顯得不是很實用。因此，法律本身的局限性使得自力救濟制度具有重要的彌補作用。

7、在國家公力救濟之外，也即在法院的大門之外，自力救濟行為廣泛存在，並且大部分紛爭都是通過自力救濟而得以解決的。

8、自力救濟在現實生活中被公民廣泛應用著。第三，通過自力救濟方式，私下解決糾紛，是我國幾千年以來的歷史傳統和生活習慣，「好人不打官司」，「贏了官司贏不了錢」是民眾的普遍心理。因此，把糾紛化解在民間，通過私力解決，得到民眾的普遍認可，並且是合乎社會道德的。

9、可以說，自力救濟行為在某種意義上就是百姓的「習慣法」。第四，公正與效率是當今世界各國司法一致追求的目標。

10、然而當今世界又是一個「訴訟爆炸」的時代。大量的糾紛湧入法院，使得有限的司法資源已經不能承受訴訟之重，直接影響了公正與效率的實現。為此，各國紛紛進行了一系列司法改革，如庭前調解，訴訟外調解，行政裁決等、仲裁、自救等制度。目前我國法院案件負擔也不容樂觀。因此，自力救濟制度，是節約司法資源，緩解司法壓力的有效途徑。

二、公力救濟的優缺點

1、民事權利受到侵害時，如通過私力救濟不能得到妥帖的保護效果，權利人可尋求公力救濟之方式。所謂民事權利的公力救濟，即民事權利的國家保護，當民事權利受到侵害時，由權利人向法院提起訴訟，由法院通過訴訟程序以國家強制力對民事權利實施的保護。

2、力救濟以國家為後盾，以公正和效率為目的，有利於給與民事權利最強的保護。

3、通過對民事權利的民事訴訟、強制執行和行政訴訟三種保護方法，把對民事權利的保護納入法律法規中。

4、但由於公力救濟是由國家強制力和法律保證實施，容易造成司法壟斷，產生司法腐敗等現象，並且公力救濟只由一條條的法律條文組成和保證，缺乏民眾的認可度和普及度，容易顯得空洞。

三、私力救濟和公力救濟優缺點的比較

1、比較私力救濟和公力救濟的優缺點可得，私力救濟比之公力救濟缺少法律的強制性和統一性，容易走向野性。但是私力救濟卻可以彌補法律本身的局限性，節約司法資源緩解司法壓力，並且私力救濟具有很深的民眾認可度。

2、私力救濟在法律上不及功力救濟，但是私力救濟在社會認可度和實用度上卻比公力救濟要強。

3、在社會生活和民事權利保護實踐中，二者關系密切，交錯互補。沒有公力約束的私力救濟不免走向野性，沒有私力支撐的公力救濟難免顯得空洞。

4、私力救濟是當事人不通過法律程序依私人力量解決糾紛，但在這一過程中，私人卻會有意無意藉助法律的力量，其次，公力救濟是私人武力的強制替代物，但「武力本身並非完全游離於裁決之外。」

5、公力救濟並非純粹「大公無私」，司法運作受各種因素制約或干預，司法獨立是有限度的，甚至司法過程本身並不排斥私人的作用。在現代司法體系中，流淌著私力的「血液」。6

6、私力救濟的優點正好可以彌補公力救濟的缺點，而公力救濟的有點也可以更好的帶動私力救濟的實施，因此，應該將私力救濟和公力救濟有力的結合起來，讓民事權利的保護更加完善。

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一、「私力救濟」是指權利主體在法律允許的范圍內，依靠自身的實力，通過實施自衛行為或者自助行為來救濟自己被侵害的民事權利。

二、 行走於公力救濟邊緣的私力救濟，是人類社會最初的權利救濟方式。在現代社會中，私力救濟依然保持了它自己的領地，與公力救濟相輔相成，互為補充，維護著社會的和諧與穩定。

三、社會救濟是指國家和社會對陷入生活困境的公民，給予物質接濟和扶助，以保障其最低生活標準的制度。國家和社會為保證每個公民享有基本生活權利，而對貧困者提供物質幫助。

四、社會救助主要包括自然災害救濟、失業救濟、孤寡病殘救濟、和城鄉困難戶救濟等。社會救濟源於中世紀世俗和宗教的慈善事業。

五、中華人民共和國建立初期，人民政府承擔了大量的社會救濟工作，如資遣國民黨軍隊散兵游勇，接收、改造舊社會慈善團體，收容和改造煙民、遊民、妓女，救濟城市失業工人和貧民,以及安置孤老殘幼、遣送外流農民等。

六、經濟不發達地區，已由單純維持貧困人民的最低生活水平，發展為以扶優、扶貧為重心，解決貧困人民溫飽問題，開始由救濟型向福利型轉變；經濟比較發達的地區，社會救濟原有的社會功能逐步由社會保險所代替，如建立合作養老保險、合作醫療保險等。

七、力救濟（public remedy），是保護民事權利的主要手段，指當權利人的權利受到侵害或者有被侵害時，權利人行使訴訟權，訴請人民法院依民事訴訟和強制執行程序保護自己。公力救濟又可分為公助救濟和公權救濟。

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