電大商法簡答

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㈡ 2020司法考試主觀模擬題《商法》-簡答題【12.12】

一、簡答題

華麗有限責任公司在2015年成立，有股東趙某、錢某、孫某、李某、周某、吳某，共計六人。趙某任法定代表人及董事長，孫某、周某任董事，由趙某負責設立公司的事情。

2015年2月，趙某以設立司的名義與遠程運輸公司簽訂了貨車運輸合同，租賃遠程公司的十輛貨車進行貨物運輸。

2015年3月，為了裝修辦公室，趙某以個人名義僱傭小張進行裝修，小張在裝修過程中因牆體倒塌被砸傷，趙某未對小張進行賠付，於是小張向華麗公司主張賠償。華麗公司主張到僱傭小張的人是趙某，而不是華麗公司，所以拒絕對小張進行賠償。小張遂訴至法院。

2016年1月，李某想將股權對外轉讓給王某，此時，李某尚有30萬元的出資額未繳納，所以李某與王某約定，在王某受讓股權後，由王某繼續繳足出資。華麗公司的其他股東均表示同意轉讓並放棄優先購買權。李某與王某辦理了工商變更登記。2016年9月，華麗公司向法院提起訴訟，要求原股東李某向華麗公司履行補足出資義務。李某抗辯稱：向公司負有出資義務的應當是公司股東，其已不是華麗公司股東，王某已經受讓股權，因此自己對公司已不負有出資義務，並且公司的請求已過訴訟時效。

華麗公司大有發展前景，於是趙某主持召開了股東會，會議決議吸收合並競爭對手華耀公司，孫某認為合並行為過於冒險，堅決反對，想要退出華麗公司。

問題：

1.若遠程公司依照生效的運輸合同主張權利，應向誰主張運輸費用的支付?為什麼?

2.小張的訴求能否得到法院支持?為襪叢什麼?

3.李某的抗辯是否成立?為什麼?華麗公司應向誰請求履行出資義務?

4.孫某想要退出華麗公司，可以採取哪些措施?

【答案與解析】

1.應向趙某主張。(1分)

根據法律規定，發起人為設立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發起人承擔合同責任的，人民法院應予支持。(1分)本案中，趙某以自己名義代表設立中乎蠢的華麗告頃櫻公司和遠程公司簽訂運輸合同，運輸公司向趙某主張責任符合該法條規定。(1分)

2.小張的訴求能夠得到法院支持。(1分)

發起人因履行公司設立職責造成他人損害，公司成立後受害人請求公司承擔賠償責任的，人民法院應予支持。(1分)本題中，趙某是為了設立中的華麗公司，而僱傭小張進行裝修，屬於發起人因履行公司設立職責的職務行為，且華麗公司已經成立，應由華麗公司承擔損害賠償責任。(1分)

3.(1)李某的抗辯不成立。(1分)

①股東的出資義務是法定義務，股權轉讓時如存在出資不實情形，原股東的補足出資義務不因股東身份喪失而免除，所以李某以自己不是公司股東，對公司不負有出資義務的抗辯不成立。(1分)

②公司股東未全面履行出資義務的，公司請求其全面履行的，不能以超過訴訟時效為由進行抗辯，所以李某以超過訴訟時效的抗辯不成立。(1分)

(2)華麗公司可向李某及王某請求履行出資義務。(1分)

4.孫某可以採取以下三種措施：

(1)孫某可以與趙某等其他股東協商，從而在公司內部轉讓股權給其他股東退出公司，無須經過其他股東同意即可進行。(1分)

(2)孫某可經其他股東過半數同意，或將股權轉讓給第三人，或由其他股東行使優先購買權而受讓孫某的股權。(1分)

(3)孫某對公司股東會作出的合並決議持有異議，享有股權回購的請求權，可與公司協商，要求公司以合理的價格回購股權。(1分)在決議通過之日起60日內協商，無法達成收購協議的，在決議通過之日起90日內向人民法院起訴，要求公司以合理的價格強制收購。(1分)

㈢ 商法的性質

對於以商事關系為調整對象的商法，其性質是什麼，在當代中國的法學界雖未見有學者
以「性質」為篇名作系統的闡發，但許多學者在談到商法的特徵時多少有所涉及，而其中所
涉及的內容似乎尚有深入研討的必要。
商法的性質即商法的本質屬性，從普遍的意義上說，此處並不涉及其政治性質問題，因
為中國法律毫無疑問是社會主義性質的。
從商法產生時起，大陸法系國家的學者就認為商法是私法的特別法，屬於私法范疇。也
就是說，商法的首要性質是私法。對於商法這種性質的揭示不僅適合於19世紀的歐洲，同
樣適合於當代中國。
關於當代中國是否應採用公、私法的劃分問題，在國家將社會主義市場經濟確定為我國
的經濟體制改革的目標模式之後被法學家提了出來，盡管如同國外的情況一樣有少數學者持
否定的態度，但較為多數的學者認為「公私法的區分，是現代法秩序的基礎，是建立法治國
家的前提。」①依區分公法和私法的通行標准，商法的私法性質十分明顯。
第一，作為商法調整對象的商事關系是一種平權關系，主體雙方的法律地位是平等的。
商事關系是發生在商事活動中的商人之間形成的財產關系，商人或稱商事主體是市民社會的
主體之一，在現代市場經濟條件下即是人們通常所說的市場經濟主體，它們或是公司、合作
社，或是獨資企業、合夥企業以及個體工商戶等等。它們是合理地追求自己利益最大化的
人，是市場之中實在的人在法律上的表現，是實實在在的「經濟人」而非「道德人」。因此，
商人是私法的主體，商事關系屬於私法調整對象的重要組成部分。
第二，商法規定的權利是商事主體從事商事活動的權利。這種權利的核心是商事主體擁
有在法律預先設定的范圍內的充分的經營自由，以實現其營利目的。為達到這一點，商法首
先要以嚴格主義(強行性規范)確立商事主體的主體地位，賦予其商事權利能力和行為能
力;其次，是必須確保商事主體的意識自治，以使其通過自己的獨立的行為去享有權利和承
擔義務，體現在法律規范上，即是較多的任意性規范的存在。例如，關於商行為，在許多情
形下，只要不違背社會公共利益或損害他人的合法權益，均可由當事人自行約定或自行訂
定。
，湖南師范大學法學院法律系副教授。
①肖揚主編:《社會主義市場經濟法制建設講座》，中國方正出版社1995年7月版，第10頁。
一14一
第三，不論是商法的任意性規范，還是其強行性規范，都以確認、保障和促進商事主體
的營利為宗旨。商法關於商事主體的營利性調整機制並不是保證每一個商事主體都獲利，實
際獲利的數量與當事人主觀願望的差異，是由當事人雙方能力決定的事情，商法對此不加干
預。商法的使命是保障交易程序的公平，即以建立交易的公平競賽規則為己任，向所有依法
經營的商事主體提供公平獲利並將其合理地分配於投資者的一般性條件，但如果交易使一方
無利可得，就違反了交易在分工條件下使雙方皆獲利的本質，尤其是在交易中發生欺詐、脅
迫行為，商法則對此嚴加干預。很顯然，這一機制是典型的市場經濟機制和現代私法的調整
機制。
如此判定商法，必然招致不少人的非議。在一些人看來，商法是典型的「公私混合法」
或是具有公法因素的私法。對於此論，我們不敢妄加否定，但至少可以說，這是不全面的，
因為它涉及到公私法的區分層面的問題和對商法概念的理解問題。
依我們的理解，公私法的區分主要是從法律規范的層面著眼的，雖然有時也及於其調整
領域和法律文件，但對於後二者而言，這種區分的意義是十分有限的。在現代社會中，一則
個人利益與社會利益要達到平衡，二則一定的社會關系范圍往往需要多種法律規范的綜合調
整，如財產權和人身權既需要民法保護，也需要刑法保護。亦即存在一些學者所謂的「私法
公法化」的現象。如果僅以法律規范為考察對象，公法與私法的區分是比較清楚的，私法規
范從沒有「公法化」過。
正如一些權威著作總結的那樣，商法是一個內涵很不確定的術語。①學者們在回答什麼
是商法時，都要從形式意義和實質意義上加以闡述。考察當今世界各國的商事立法，在形式
意義的商法中，其法律規范無不包括私法規范和公法規范兩大類。再加上當代世界是一個國
際往來十分活躍的世界，和平與發展是當今世界的兩大主題，因此，每一類商事規范又都含
有國內法規范和國際法規范。我們認為，通常所指的作為民法的特別法的商法僅指商私法規
范，且以國內法規范為主。正如後文將要談到的，商法的意義應當是實質意義上的而不是形
式意義上的。如此則其中商公法規范應當歸入經濟法或刑法之中。如果從立法(法律文
件)這一層面去著眼，則當然可以得出「商法的公法化」的結論，然而卻不好理解「商法是
民法的特別法」或「商法是私法的特別法」這一點。總不能說，其中的刑法規范也是私法
(民法)的特別法吧!其實，「商法公法化」的准確說法是「商事活動的公法調整得到加強」，
因為隨著社會的發展，早期單純地只由私法規范調整的領域演變成以私法規范調整為主、為
基礎，公法也將其納入自己調整范圍之內的態勢。明顯的例證是，平等主體之間的財產關系
和人身關系由私法調整，但是平等主體之間只存在私法關系嗎?顯然不是，許多犯罪行為均
是平等主體之間發生的，當然應當由刑法(公法)進行調整。商事領域同樣是如此。
因此，單純地說，「商法是公私混合法」或「商法具有公法性」是不太確切的。就形式
意義的商法而言，這是完全正確的，但作為民法的特別法來說，則是不準確的。否則，一方
面劃不清商法同經濟法的關系，另一方面刑法也就會被各個領域的法所肢解，即出現所謂的
商刑法、環境刑法、經濟刑法、文化刑法等。不過話又說回來，如果僅是從這些方面進行科
學研究當然是無可非議的。
商法的第二個性質是實體法。將法律區分為實體法和程序法是近代以來的做法。按照羅
①參見(牛津法律大辭典》，光明日報出版社19%年版。第120頁。
馬法上的公法與私法的概念，民事訴訟法屬於私法范疇。直到《拿破崙法典》制定時，作為
程序法的民事訴訟法已被從私法中分離出來作為公法處理。①雖然法國於1807年頒布的商
法典中專門規定了商事法院組織和訴訟程序，1958年法國的司法制度改革法沒有變動商事
法院在法院司法體系中的地位，可是大多數國家並未單設商事訴訟程序法，而將商事糾紛依
民事訴訟程序法處理。考察各國的形式意義的商法，可以發現其法律規范大量的是實體性規
范，雖然也存在有一定數量的程序性規范，如公司登記的具體程序，但它主要是告知主體如
何去行使自己的權利，至於國家主管機關究竟應如何辦理，則因這些法律中不可能包含如此
瑣細的規范，往往要有其他的實施性規定的出台始為實用，而這些具體的規范性質上則屬於
經濟法規范(一些學者稱之為經濟行政法規范)。另外，破產法從其發生來看本屬於傳統的
商法之中，一些國家規定，破產只適用於商人而不適用於一般的民事主體。然而，破產法在
性質上主要是程序法(當然其中也有不少經濟法規范)，隨著法律體系的不斷發展和人們對
體系化追求的強化，應當不再將其認為是商法，個中理由就與人們不將民事訴訟法歸於民法
是一樣的。②總之，現代商法已經從傳統的實體法程序法合二為一的商法發育而成實體法的
商法。
在我們看來，商法在性質上是國內法而不是國際法。有人認為商法的發展趨勢是「國際
法—國內法—國際法」。從表面來看，此論好象不錯。但仔細思考一下，我們覺得似乎
不太准確。
誠然，商法早在其古典時期就已表現出國際法的特徵，形成於中世紀的商事習慣法特別
是海事習慣法實際上已被歐洲大陸各國的商人普遍接受並適用其商事活動，當時的商人團體
甚至視商法為「國際法或自然法之一部分」。③我們不禁要問，這種習慣法可以與現代國際
法同日而語嗎?回答無疑是否定的。那時的商事習慣法充其量是具有國際法的某些特徵而
已，貌似而神不似。
至於在現代市場經濟條件下，市場已是國際范圍內的大市場，國家間商品的流通和人
員、資本、勞務的流動日趨自由，於是商法的統一化、國際化趨勢得到加強，一系列的國際
商事公約、協定和地區性的商事公約逐漸問世。這的確是個不爭的事實。然而即使是這種事
實，仍然得不出現代商法是國際法的結論。一則，是否參加這些公約，對這些公約中的某些
條款是否保留，完全是一國主權范圍內的事，一國基於其自身利益的考慮可以參加某公約也
可以不參加某公約，即便是國際市場的動力促使其加入某公約，還是要經過一國以主權形式
表現出來;二則，現代世界各國的普遍性的做法是，並不因為有國際性的商事法律規范的存
在而不進行國內商事立法，也就是說，國內商事法規范與國際商事法規范是同時存在的，國
內立法只是吸取國際上的先進做法而已，而不是以國際商事規范直接代替國內商事規范。歐
共體國家的情況雖有點特別，但歐共體畢竟只涉及幾個國家。其實，從嚴格意義上說，所謂
的「商法一體化」主要表現為各國商事法律規范的相似或相同，就一國的商法而言，其法律
規范包括了國內法規范和國際法規范兩部分，國內法規范是基礎，是佔主導地位的。

㈣ 2019法考主觀模擬題《商法》-簡答題【10.7】

一、簡答題

模擬題(一)

興華有限責任公司在2012年成立，股東分別為甲、乙、丙、丁、戊。乙出資200萬元，與何某簽訂了股權出資協議，乙的名字登記在該公司的工商登記和股東名冊中，但由何某出資200萬元。戊持股60萬，以其在大龍有限任公司的股權直接作價60萬元作為出資，載入公司章程並辦理了股權轉讓手續，該股權未評估。2014年8月鄭豎，乙將登記在自己名下的股權以市場價轉讓給不知情的張某，並變更了工商登記和股東名冊，此時何某並不知情。丙在2016年9月，將其持有的全部股份轉讓給李某。

直至2018年5月，興華公司沒有分配過一次紅利，同時大量債務纏身，興華公司股東李某、丁、戊三人認為自己的股東權益受到了侵害，想了解公司的實際經營情況，因此三人向公司申請查閱和復制公司的所有資料(含公司所有會計賬簿、原始憑證、契約、通信、傳票、通知等。公司拒絕了三人的申請，三人遂訴至法院，請求對興華公司依法行使知情權，查閱、復制龍興公司的公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議以及財務會計報告、公司會計賬薄。法院受理該案。

問題：

1.股東名冊和工商登記全是乙的名字，乙能否據此主張股東權利?為什麼?

2.何某認為自己為實際出資人，所以主張股東乙和張某之間的股權轉讓合同無效，該主張是否合法?為什麼?

3.股東戊的出資未經過評估，股東甲據此向旦嫌法院請求股東戊未依法全面履行出資義務，法院應當如何處理?

4.李某、丁、戊三人的訴訟請求是否應支持?為什麼?

5.法院作出判決後，李某因不具備相關的專業知識，在查閱公司文件材料過程中擔心不能依法維護自己的權益，請問李某可以通過何種途徑保障自己的權益?

參考答案

【答案與解析】

1.可以。(1分)

根據法律規定，股東名冊是證明股東身份的證據，股東名冊和工商登記上登記的都是張某，可以認定張某為公司股東，並依據股東名冊和工商登記享有股東權利。(2分)

2.不合法。(1分)

根據法律規定，名義股東將登記在其名下的股權轉讓，實際出資人以其對股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，法院可以參照善意取得的規定處理。(1分)本案中，何某是實際出資人，乙為名義股東，乙擅自轉讓股權，但依照善意取得的規定，張某以合理價格受讓股權，且在受讓時是善意的，並完成了股權變更登記手續，所以張某可以善意取得股權，乙和張某之間的股權轉讓合同有效。(1分)

3.股東戊以股權作為出資，雖然未經過評估，但法院不能直接認定戊未依法履行出資義務。(1分)法院應當委託具有合法資格的評估機構對戊的股權評估作價，如果評估確定的價額顯著低於公司章程所載金額的，法院認喊遲大定戊未依法全面履行出資義務。(1分)

4.(1)三人查閱、復制興華公司的公司章程、股東會會議記錄、董事會會議決議、監事會會議決議以及財務會計報告的訴訟請求應當得到支持。(1分)根據公司法的規定，有限責任公司的股東有查閱並復制上述資料的權利。(1分)

(2)三人查閱公司會計賬簿的訴訟請求應得到支持，但復制公司會計賬簿的訴訟請求不能得到支持。(1分)根據公司法的規定，有限責任公司的股東只有書面申請查閱公司會計賬簿的權利，沒有復制的權利。(1分)

5.李某可以聘請會計師、律師等依法或者依據執業行為規范負有保密義務的中介機構執業人員(1分)，在李某在場的情況下(1分)，輔助李某進行查閱，這樣可以保障李某的權益。