德國民法典名言

㈠ 關於「隱名代理」和「表見代理」的案例分析題

〔內容摘要〕假代理行為是冒他人之名行自己交易之實的行為。當假代理的行為人作為權利人向相對人主張權利時，相對人的抗辯理由在一定程度上能夠成立，但其結果卻是顯失公正的。因此，必須尋得正確的理論以指導司法實踐。從表面上看，假代理行為的行為人與效果意思承受人並不同一，而實質上卻是同一的，這與通常理解的代理含義具有一定的差異，故因假代理行為而產生的權利義務應當由行為人自己承受。從本質上說，假代理並不屬於民事代理法范疇上的概念，但考慮到民法理論的系統性和邏輯性，故將其與民事代理法上的其他代理形態一並加以規范應當是較為適當的。
〔關鍵詞〕隱名代理 表見代理 行紀行為 合同相對性 假代理

一、問題的提出

首先看一則案例：乙經工商部門登記取得了批零經營建材的資格，有一建材門市，但後來卻一直是由甲在門市上從事經營。丙在多次從甲的手上賒購建築材料後，向丙出具了一張欠條，欠條上的債權人姓名為營業執照上的負責人乙。後因丙拖欠貨款，甲遂持欠條以乙的名義起訴。因甲並無乙之授權，法院便通知乙出庭。而此時丙提出從未見過乙，與乙不存在任何債權債務關系。對此，乙表示認可，並聲明因建材門市早已全部轉讓給甲經營，故對甲、丙之間的糾紛，自己既不參與，也不想過問。法院遂以本案不能成立為由裁定終結了本案的訴訟。無奈，甲只好以自己的名義重新提起訴訟，而丙在庭審中又以欠條上的債權人為乙、自己從不知道甲這個名字為由，主張不欠甲的貨款，要求法院依照我國民事訴訟法的規定駁回甲的起訴。此案將甲推上了兩難的境地，法官也一下子困惑起來：甲、丙交易行為的法律性質是什麼？丙究竟應當向誰給付貨款？給付貨款的法律依據或法理依據是什麼？對此，存在以下幾種意見：

第一種意見認為，甲的此種行為屬於隱名代理。因為甲一直是自己出面經營，丙根本不知道甲的背後有乙存在，故屬隱名代理，丙可以選擇向乙或向甲履行債務。

第二種意見認為，在現有的代理制度及其理論框架下，甲的行為應為表見代理。因為其外在表徵足以使丙相信其代表乙，故符合表見代理的特徵，應當在乙、丙之間產生有效代理的法律後果，丙理所當然應向乙履行給付義務。甲只能基於與乙的關系再向乙主張權利，甚至可追究乙不作為責任。

第三種意見認為，本案中，甲的行為實為行紀行為。因為甲接收了建材門市以後，雖然以乙的名義（營業登記證）從事經營，但實際上完全是自己獨立的對外從事經營，享受經營利益，負擔經營後果，所以丙應當向甲履行付款義務。

除此而外，還出現了甲的行為為冒名隱名代理、掛靠經營、行紀與直接代理之競合等諸多觀點，不一而足。觀點的不同也造成了案件在處理結果上的差異。鑒於本案有較強的理論性和實踐指導性，故筆者不揣淺陋，擬對本案中甲的行為性質及形態作一法律上的分析，並就教於民法學界。

二、代理制度中若干概念之解析及其案例對照

代理制度由德國民法典確立以來，盡管已為大陸法系國家所普遍繼受，但對代理行為性質、代理行為的表現形態、代理制度的適用范圍等，學理上一直存有爭論，更甭說立法上之差異了。按照我國現行民法的規定，代理乃代理人以被代理人的名義與第三人為民事行為，其行為後果由被代理人承擔的一項民事法律制度。在學理上，代理的形態有多種，分類紛繁。在大陸法系，根據代理人是否以本人名義與第三人為法律行為，將代理分為直接代理和間接代理；根據代理人主動為意思表示或直接受意思表示，將代理分為積極代理和消極代理；根據代理行為是否基於代理權而為法律行為，將代理分為有權代理和無權代理，而無權代理又分為狹義無權代理和表見代理；根據代理權的發生是否基於本人的意思表示，將代理分為法定代理和意定代理；根據代理權范圍有無特定的限制，將代理分為一般代理和特別代理；另外，還有自己代理、雙方代理、復代理等形態稱謂。〔1〕而在英美法系，其代理形態的劃分就並不象大陸法系這樣詳細與周到，大約可分為以下三種主要形態，即公開本人姓名的代理(named principal)、不公開本人姓名的代理(unnamed principal)和不公開本人身份的代理(undisclosed principal)。前兩種情況與大陸法系的直接代理相同，第三種情況屬於間接代理。〔2〕代理「是否以被代理人的名義」進行，是大陸法系區別於英美法系的根本區別之一。英美法不區分代理基礎關系與代理關系，也不關注代理與相關法律行為或法律關系的差異，因而其法律關系性質模糊，難以准確界定。英美法上的所謂以自己名義的隱名代理，實際為大陸法上的行紀。所以，我國在立法時，注意對大陸法系傳統理論的吸收，並未將隱名代理作為代理法律制度中的一種代理形態，而是在合同法中專章規定了行紀合同。

隱名代理是指代理人在享有代理權的前提下，既不披露本人的姓名，也不表明自己的代理人身份；或者披露自己的代理人身份，但並不以本人名義與第三人進行法律行為，而本人仍然將承擔代理行為的法律後果。大陸法上理解隱名代理應包括「本人身份不公開代理」和「本人身份公開但本人姓名不公開的代理」。因為無論是公開與否，代理人都不以「本人名義」與第三人為民事行為，這與大陸法上的顯名代理具有本質差異。〔3〕盡管在概念上對隱名代理的定義有多種，但均以代理人須有代理權且不公開被代理人姓名或身份為要件。〔4〕上述案例中，甲在與丙交易時，其並未以自己的名義，而是一直以乙的名義進行的，所顯之名乃是所謂的被代理人，卻將自己的姓名隱去，因而，甲的行為絕非隱名代理。

學理上，隱名代理常常被認為等同於間接代理，故對上述案例中甲的行為是否屬於間接代理原本無探討之必要。但近來的一些理論研究成果表明，兩者的所謂等同概念，只是在理解上的等同，在法律上，兩者仍有區別，故筆者認為有必要對照間接代理的內涵加以分析。所謂間接代理，乃代理人以自己的名義從事民事行為，其法律效果通過協議轉移於被代理人的代理。隱名代理強調的是代理人不表明被代理人的姓名，而間接代理強調的是被代理人並不當然地對代理人的代理後果直接承擔責任。這就是說，間接代理中有時可以表明自己的代理人身份但不披露被代理人姓名，或者披露被代理人身份但仍以自己的名義進行民事活動。所以，對照上述案例，甲在與丙進行交易的過程中，既未表明自己的代理人身份，也未披露乙的被代理人（姑且稱之為被代理人）身份，僅是丙認為甲就是營業執照上的乙，因此，甲的行為顯然不符合間接代理的特徵。

從表見代理的概念上分析，上述案例中，似乎隱含著「無代理權之授予」的表見代理特徵，但根據表見代理通說之概念，表見代理必須以具有使善意且無過失的第三人基於某種法律事實或法律關系相信代理人有代理本人之權利為要件。其類型主要有以下幾種：1、本人以自己的行為表示授予他人代理權而產生的表見代理；2、代理人越權行為產生的表見代理；3、因代理行為的延續而產生授權假象的表見代理。本案中，丙在交易時根本無「本人存在」之意識，也未發現某種事實或法律關系使其認為與其交易的行為人有代理某人的表象特徵。因而這種形態不能產生讓乙向丙承擔表見代理責任的法律效果，同理，丙也不能向乙承擔表見代理關繫上的第三人責任。所以，認為甲的行為系表見代理行為的觀點，僅僅是看到了甲是「無授權之代理」的一個內部特徵，而未立足於表見代理的制度價值去觀察。當本人的利益與第三人的利益發生沖突時，法律將保護第三人的信賴利益，從而維護交易安全，並籍此維系整個社會的交易秩序。主張甲的行為系表見代理行為者，先入為主地認為丙在交易時已知道甲背後的乙的存在，所以才會得出這樣一個近似荒謬的結論。

有觀點認為，甲的行為是民法上的行紀行為。根據我國合同法第四百一十四條的規定：「行紀合同是行紀人以自己的名義為委託人從事貿易活動，委託人支付報酬的合同。」其中，以自己的名義進行活動，似乎與隱名代理相同。而台灣學者梅仲協先生則認為行紀人就是間接代理人：「行紀人固應將處理事務之結果，歸於委託人，但就行紀營業之本質言，在外部關系，即所謂對於交易之相對人之關系，行紀人應就其事務，自享權利並自負義務，所謂間接代理是也。」〔5〕因此，行紀關系應由委任合同和與第三人交易合同共同構成。正如高富平、王連國兩位先生所言，「行紀人的特殊營業方式，使他成為兩個合同的當事人，一個是行紀人與委託人之間的委託合同，即行紀合同；另一個是行紀人與第三人之間的交易合同，即買賣合同。這兩個合同構成兩對合同關系，成為行紀營業的兩個核心法律關系。」〔6〕這似乎與代理關系無本質上的差異。盡管我國已將隱名代理納入行紀制度予以規范，但行紀與代理仍有不相同之處。首先在稱謂上就有不同，受人委託的人在行紀關系中為行紀人，在代理關系中為代理人。既然在法律術語上嚴格使用這兩個概念，則充分說明其內涵有異，這將指引著人們進一步探求行紀與隱名代理或間接代理的區別。按傳統的信託即為行紀的觀點，信託人（委託人）可以是法人，也可以是公民，但行紀人只限於經批准經營信託業務的法人，如信託商店、寄售商店、貿易貨棧、生產資料服務公司、日用品調劑商店等。〔7〕公民個人和未經法定手續批準的法人不得經營或兼營信託業務。〔8〕而代理人則可以是法人，也可以是具有民事行為能力的自然人，而且法人作為代理人的，並無要經何機關准許之必要。司法實踐中，審查行紀人之資格及行紀關系之效力時，往往格外關注其有無經過可從事行紀事務的登記。而對代理，尤其是隱名代理，則僅考慮代理人之行為能力即可。再就是行紀通常為有償性的，而代理則可能為無償性的。最後一點，就是行紀關系中，委託人無法從第三人處直接承受行紀人與第三人之間的合同效果，而隱名代理則不然，若代理人披露了被代理人，則在被代理人與第三人之間可直接要求對方履行合同義務。本文所述案例中，如果甲為行紀人，則其必須以自己的名義進行營業登記，這樣，甲與乙之間的交易就可以受我國合同法第四百二十一條之調整了，即「行紀人與第三人訂立合同，行紀人對該合同直接享有權利、承擔義務。」但遺憾的是，案例中的甲一直以乙的名義經營，客觀上造成了甲不能成為行紀人。盡管與丙交易的實體結果由甲直接承受，但是要使丙的抗辯理由不成立，想直接將行紀制度作為武器加以利用，以此作為對丙抗辯理由之反駁，似乎沒有勝訴的可能。筆者以為，本案中的甲的行為，不符合行紀行為的法律特徵，故不屬於行紀行為，其無權以行紀人的身份向丙主張權利。

還有一種觀點認為甲的行為屬於行紀行為與直接代理行為之競合行為。筆者認為，該觀點本來想要表達的可能是行紀行為與直接代理行為之組合行為，是部分重疊行為，其將直接代理中的「以被代理人名義」抽出來，又將行紀行為中的行紀人承擔合同後果抽出來，兩者加以組合，但不知這究竟能拼湊成何種法律形態，有何特徵，又如何設計其法律地位。盡管如此，這種大膽的設想和創意，至少可以給筆者一個指引性的思考：在現行的代理法律制度或者民法上的其它法律制度框架內，究竟有沒有可以規範本文案例中甲的行為的概念？如果沒有，則能否說明我國的民事法律制度中，甚至在民事法律理論中，就缺少對這種形態的規范呢？

三、合同相對性理論及其適用

通說認為，合同相對性包括合同主體相對性、內容相對性和責任相對性。〔9〕合同關系只能發生在特定的主體之間，只有合同的一方可向合同的另一方主張權利或提起訴訟；只有合同當事人才能享有合同上約定的權利和履行合同規定的義務，當事人以外的第三人不能主張合同上的權利，更不能負擔合同上的義務；合同責任只能在特定的合同主體之間產生，合同以外的人不負違約責任，合同關系主體也不對合同外的人承擔違約責任。合同相對性理論昭示著這樣一個法律機理：合同的效力只能及於表達合同意志的當事人。隱名代理顯然已突破了這一機理。盡管隱名代理中本人與第三人的直接契約關系並非顯而易見，但在本人行使介入權或第三人行使選擇權後，本人之被代理人地位便得以彰顯。此時，本人之地位與顯名代理中的被代理人實無二致，介入權與選擇權的設立，使隱名代理失去其存在的價值。

需要強調的是，隱名代理問題只能放在有代理權的范疇內進行規范，即隱名代理人必須實際地享有代理權，倘若在代理人不具有代理權的情形下也承認有隱名代理的存在，則勢必在法律上造成一種誤導，使得任何人都會對他人以自己的名義所為的行為承受有利或不利的後果，這樣就會使無故的人受到牽連，依私法自治原則確立的合同相對性制度將遭到破壞甚至無法維持，代理制度的功利效果也將無法得到體現。

眾所周知，民事法律行為是以發生民法上法律效果為目的的行為，以行為人的意思表示為基本要素，以合於法律規定而發生法律效力。在特殊情況下，即使行為人在為法律行為時，並不告知相對人自己的真實姓名或名稱，也不會影響法律行為的有效性。也就是說，在民事法律關系的設立中，行為人的姓名並不能導致所設關系效力的改變，無論以誰的名義，均不影響相對人的責任負擔。「因為法律行為的表意人與該法律行為的法律效果承受人應該是同一的，任何人在為法律行為時都應該表明其民事主體的身份，如果行為人不表明是為自己的法律行為，法律上也將推定他為該法律行為的效果承受人。」〔10〕這里所言的民事主體的身份，不僅僅指行為人自己的姓名，而且包括主體的基本信息，如年齡、性別、職業、住址等。相對人可以根據這些信息，固定自己的交易對象，將交易對象特定化，於是便在行為人與相對人之間成立了特定的民事法律關系，產生特定的民事權利和民事義務的法律後果。當然，有些交易尤其是許多即時清結的交易，並不要求主體身份具體披露，如商場與購物者、公共汽車運輸公司與乘客。

設想，若本文所述案例中的丙是原告要主張權利，那麼被告會是誰呢？是甲還是乙？也許這個問題要好解決一些，因為丙可依表見代理向乙主張權利，也可依合同相對性原理向甲主張權利，實踐中甚至可以將甲和乙作為共同被告而並不去關注甲、乙之內部關系。其選擇的餘地較大。為什麼會是這樣的呢？因為制度的設計，通常都為保障第三人利益服務，中外各國，似無例外。在日本，對第三人表示授予他人以代理權之人，在其代理權范圍內，就該他人與第三人間所為的行為，負其責任。〔11〕日本判例也認為這一規定適用於允許使用自己的姓名、商號的場合。在德國，授權人（Vollmachtgeber）交付授權書（Vollmachtsurkunde）於代理人，並由代理人將授權書向第三人出示時，應視為與授權人以特別通知授予代理權者相同。〔12〕我國台灣地區民法第一百六十九條規定，由於本人自己之行為，足使第三人信代理人有代理權之情形有二：1、由自己之行為表示以代理權授予他人者，此之表示性質上為「事實通知」；2、知他人表示為其代理人而不為反對之表示者。我國民法通則的第六十六條後句規定，本人知道他人以本人的名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。從這里可以看出，法律制度的設計和安排總有一個側重保護誰的問題存在，上述規定中所側重保護的對象就是第三人的合法權益。所以，當丙的合法權益受到侵害時，其制度保障便較為到位，在實踐中的處理也就相對輕松。

然而，當丙作為被告時，為何在法律的適用上就會出現一系列的問題呢？這又涉及到合同權利與合同義務誰先誰後的問題。許多學者認為「權利先定，義務後生」。從本質上說，合同義務先於權利而生，合同義務不是權利的附庸。人們之所以在交易中簽訂合同，是為了滿足自己的某種需要，而只有當自己的這種需要是正當的，需要才能變成權利而得到滿足。〔13〕合同首先設定了雙方的義務，在雙方不履行義務時便產生了權利。在不履行義務為不正當時，社會或者法律會要求其履行，也正因為如此，相對人才會尋求法律的支持，向違約者提出請求，從而產生請求權。從這個觀點出發，當丙作為權利人提出請求時，一定已有應當履行義務之主體和行為存在，主體及其履行行為是權利實現的保障，而丙的相對方有甲、乙，故其選擇的餘地較大，其實現權利的可能性也就大。

在本文的案例中，丙為義務主體，即為被請求履行義務之人，當其向甲出具欠條時，就已開始負擔著一個法律意義上的義務了。這一義務的履行，對於丙來說，無須其關注甲、乙之間之內部關系，只要履行行為理由正當即可，因為義務在先，請求權在後。若丙以不應向甲履行義務，也不應向乙履行義務為抗辯，則是先有權利而後生義務之翻版，當然不符合法理，所得出的結論亦當然不能成立。從合同的主體相對性角度分析，乙並非交易行為中的表意人，也非甲之行為的效果承受人，所以，甲、丙之交易行為不能對乙產生法律上的拘束力。

四、民法理論上的假代理行為及其形態分析

面對日益翻新的社會生活需求，筆者發現，現有民法理論上的代理制度仍然是捉襟見肘，不但隱名代理未在法律上加以明確規定，而且已有的民法術語亦不能概括生活中的一些現象，亟需完善。民事主體為利己主義所驅動，會採用各種法律上並不明確禁止或無法禁止的方式從事交易活動，使得司法者在法律無明確規定的情況下徒生疑難。那麼，既然法律作為一種維護社會秩序的工具，其創設就應當看社會之需要，只要社會上民事主體之間的利益能夠得到有效的保護，法律的創設就可算是達到目的了。否則，就可能誤入單純的概念法學的歧途，從而達不到立法的目的。正如美國的法學家霍姆斯所言：「法律的生命不在於邏輯，而在於經驗。可感知的時代必要性、盛行的道德和政治理論、公共政策的直接知識（無論是公開宣稱的還是無意識的）、甚至法官或其他同胞所共有的偏見，在確定人們所應該依據的規則時，比演繹推理具有更大的作用。」〔14〕所以，為了彌補本文所述案例在理論和制度上的不足，筆者試作以下探索和分析。

在本文的案例中，丙是與甲這個特定的人進行的交易，丙在交易過程中，主觀上並沒有認為甲是代理乙出售建築材料的，事實上，丙根本就不知道有獨立的乙的存在。在丙的眼裡，與其交易的甲就是營業執照上登記的業主，即丙一直認為甲的名字就叫作乙。只是在以後的訴訟中，丙方才得知甲和乙是兩個彼此獨立的自然人，繼而提出各種抗辯理由。誠然，甲在受領丙出具的欠條時，明知欠條上所載明的債權人為乙，卻不提出異議，並向丙披露自己的真實姓名，這在主觀上，甲具有使丙認為自己乃營業執照上登記之業主的放任過錯。在整個交易過程中，甲沒有隱去乙的名字，也未披露自己的身份或姓名，這種冠他人之名行自己交易之實的行為，筆者將其定義為假代理（或為虛擬代理）。

假代理在性質上本與代理無關，在范圍上甚至不屬於代理制度所固有的內容，只是因為冠他人之名之事實存在，才將其置於代理的框架結構之中，因而在這一意義上使用代理制度中的一些術語，實乃借用。假代理行為雖然在表面上具有規范代理行為的部分特徵，如代理人獨立實施代理行為、代理行為的意思表示由代理人向本人以外的第三人所為或所受，且意思表示的方式、對象等因素並不受本人的干擾等，但卻缺乏代理行為的效果意思存在。所謂效果意思是指代理人將代理行為所設定的法律後果歸屬本人的意思。「代理人進行意思表示時對於決定效果意思，在一定范圍內有自由裁量的餘地，全然由本人做出效果意思，而由他人代為表示的行為，不屬於代理行為。」〔15〕反之，全然由某人做出效果意思，並由該人為意思表示行為，則與本人藉助他人行為而參加民事活動這一代理制度宗旨相悖，故這種行為應屬某人自己的行為，其當然也不會產生有效代理的法律效果。也就是說，在行為主體與效果意思主體合一時，即使以他人名義為民事行為，該行為也不能對他人產生效力，只能視為某人自己的行為。假代理的概念便是在這樣的意義下提出來的。在這一關系中，做出效果意思的人為所謂的代理人，而該代理人又乃行為人，這恰恰是行為主體與效果意思主體合一的典型範例，所以，行為人之行為根本無法產生有效代理之法律後果，故將行為人的行為謂之假代理似甚妥當。

假代理的顯著特點就是行為人在無他人授權之情形下，卻以他人名義與第三人為一定民事行為。這里的無他人授權，一方面是指他人並未授權，另一方面是指無須他人授權。本文案例中甲的行為應是後者，即甲與丙的交易行為無須乙的授權。我們無法將假代理套用在無權代理范圍內，因其與無權代理中的沒有代理權、超越代理權、代理權終止等幾無相干；我們也不能套用無權處分概念，實際上甲早已從乙處取得了對作為商品的建築材料的處分權。因此，需要探究的應是甲的行為之性質。無論是有權代理、無權代理還是假代理，都有其自身的抽象本質。在代理行為中，其抽象本質是指代理人以自己的行為為他人利益服務。若非為他人服務，則難謂代理，所為之行為後果只能自己承受。假代理並無為他人服務之代理本質，故假代理行為人自己承受行為後果便為理所當然。

筆者的同事中有人提出，本案可使用表見所有權理論而避開代理。表見所有權理論即為如果被代理人給代理人塗上了所有權人的色彩，並且使得代理人在第三人看來是財產所有人，那麼代理人處分該財產的所有權對被代理人產生拘束力，第三人也可依法獲得完整的財產所有權。這就是說，一個無權處分合同，即使由於權利人的不予追認而歸於無效，也並不影響第三人依據表見所有權理論取得標的物的所有權。同事認為，既然第三人取得標的物的所有權，就有義務支付標的物之相應價款，且應向表見所有權人支付。筆者以為，這一觀點，從根本上說並未脫離表見代理的巢臼，僅是換了一個角度看待對本案例的處理，且有從代理制度跳入大陸法系善意取得制度范圍之嫌，並不能解決本文案例所帶來的理論問題。

綜上所述，筆者認為，用假代理的概念來解除本案在理論上的困惑，會有特殊的效果。在本文的案例中，甲以自己的行為表明，是自己在與丙進行交易，雖然丙在出具欠條時，將欠條上的債權人寫為乙，但鑒於甲的行為屬於假代理行為，故其效果意思應歸於甲，而無庸顧及甲以誰的名義，尤其是當丙負有一定的合同義務時，更無須關注甲行為時的所冠之名。因此，當甲以自己的名義對丙提起訴訟時，丙的不欠甲之建材款的抗辯理由便不能成立。當然，若因甲未盡披露義務而造成他人損害的，則可依假代理中之過錯原則追究甲的責任。

注釋：

〔1〕 江帆：《代理法律制度研究》，中國法制出版社2000年版，第20 ～21頁。

〔2〕 王利明：《民商法研究（第五輯）》，法律出版社2001年版，第87頁。

〔3〕 同〔1〕，第122頁。

〔4〕 關於隱名代理，理論上有以下幾種定義：1、隱名代理是指代理人簽訂合同時，公開一種代理關系的存在，承認自己的代理人地位，但不實際向第三人公開被代理人姓名，該合同視為被代理人與第三人的合同，由被代理人承擔合同後果。見王瑩 張冬：《代理、外貿代理及其它問題的一點思考》，載《中國法學》1997年第1期；2、隱名代理者，代理人所為之意思表示，縱未明示為本人為之，如相對人明知或可得而知其為本人為之，直接對於本人發生效力之代理也。見胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第297頁；3、所謂隱名代理，是指代理人有代理權，但不明示自己的代理人身份，或者僅以自己名義實施法律行為的代理。見李開國：《民法基本問題研究》，法律出版社1997年版，第233頁；4、隱名代理是指代理人有代理權，但不向第三人公開自己的代理人身份，而是以自己的名義為民事行為，該行為的後果仍由被代理人直接承擔。見佟柔：《中國民法學•民法總則》，中國人民公安大學出版社1990年版，第264頁；5、隱名代理是不明示被代理人並且不以其名義實施的代理。見張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社1997年版，第264頁。

〔5〕 梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，第130頁。

〔6〕 高富平 王連國：《委託合同 行紀合同 居間合同》，中國法制出版社1999年版，第145頁。

〔7〕 佟柔：《民法原理》，法律出版社1983年版，第366頁。

〔8〕 王作堂：《民法教程》，北京大學出版社1983年版，第355頁。

〔9〕 王利明：《民商法研究（第三輯）》，法律出版社1999年版，第428頁。

〔10〕 同〔1〕，第120頁。

〔11〕 見《日本民法典》第一百零九條。

〔12〕 見《德國民法典》第一百七十二條。

〔13〕 向甬：《論合同義務的本質》，載《法學》1999年第9期。

〔14〕 霍姆斯的這段名言，盡管主要是針對英美法系有感而發，但是對於法典化國家的法律適用和法律演進具有同樣的啟迪作用。因為它精闢地揭示了由經驗所支撐的價值思維，是給邏輯思維尤其是演繹方法以生命的東西。見張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社1997年版，第46頁。

〔15〕傅鼎生：《民事代理的范圍》，載華東政法學院教研處編《法學論文集》。

（作者單位：江蘇省淮安市淮陰區人民法院）
摘自人民法院網

㈡ 民法典經典語錄

馬克思曾經說過「人們創造自己的歷史,並不是隨心所欲的創造,而是在他們直接碰到的既定的,從過去繼承下來的條件下創造。」我國民法典的制定離不開對歷史上存在的相關法的繼承。同時,由於我們身處一個日趨「國際化」的以開放特徵的世界,我們周圍有許多比我們更為發達的國家,所以民法典的制定需要對域外法律的進行借鑒和移植。這些都已在法學界達成共識,而真正值得關注和研究的是怎樣繼承和移植,才能有利於制定一部符合我們國家實際情況,又能適應時代發展,與國際接軌的民法典。

自從19世紀初法國民法典開近代法典編纂之先河,一百年後德國民法典將法典編纂技術推向高峰,現在又過去了100年,為適應社會生活的變遷與發展,中國的法典的制定已成為法律界的關注焦點。我們希望,中國這個民法典能夠成為新世紀將要升起的太陽。

一、學習外國民法了解民法本該有的價值本旨

外國民法是民法本身,而我國現階段意義上的民法僅是民法發展過程中的一個發展階段。

民法應該是什麼,民法本該有的價值本旨即典型國家的民法所體現出來的民法理念與民法價

值。我們可以認為典型國家的民法,即外國民法才是民法的應然狀態。

民法在其漫長的歷史發展過程中形成了博大精深的民法文化,形成了私權神聖、身份平

等、意思自治的民法理念。私權神聖要求民事權利受到法律的充分保障,任何人不得侵犯,非因公益和非經法定正當程序,不得限制和剝奪。身份平等,在法律上稱為權利能力平等,其實質是參與社會生活的機會平等。意思自治,是在私人生活中,當事人有權按照自己的意思管理決定自己

民法典的時代使命

張新寶中國人民大學法學院教授

上傳時間:2003-6-19

九屆人大常委會在2002年的最後一次會議(第三十一次會議)上首次審議了《中華人民共和國民法(草案)》，這標志著多年來備受關注的民法典起草工作正式進入立法程序。可望十屆人大常委會將繼續這一立法工作，在可以預見的將來完成草案的審議並提交全國人民代表大會討論通過。但是，一讀的草案畢竟是一個初步的草案，也許因為其太不成熟，有關部門甚至不願意公布這一草案。筆者認為，民法典的起草工作已經進入十分重要的時刻，而正確認識制定民法典的時代使命，是關繫到這一『舉世關注的基本法律成敗的關鍵。

為什麼要制定民法典僅僅因為現在的民事立法過於分散、部分民事法律闕如就一定要制定一部民法典嗎這樣的答案顯然是沒有說服力的：英美法國家的民事法律規范更為分散，他們卻沒有制定民法典的需求：如果僅僅是缺乏某些民法制度(如物權法)，最簡便的做法就是制定相關的單行法律，也不需要制定民法典。

㈢ 物權法草案頒布對我國社會、政治、經濟、生活有什麼影響

《物權法》歷時14年，8次提交審議。圍繞物權法的諸多爭論，終在全國「兩會」上得以平息。2007年3月16日，在十屆全國人大五次會議上，《物權法》以高票獲得通過，自2007年10月1日起施行。 一、物權法的立法背景 按照國家立法規劃，到2010年，我國要出台《民法典》，目標是基本建成中國特色的社會主義法律體系，《民法典》的內容包括五大部分：主體編、合同編、物權編、債權編和責任編。法律條文至少要超過1000條。為了實現立法目標，必須早日制定《物權法》。為此，全國人大常委會法工委專門成立了以粱慧星、王利明為首的兩個課題小組，從事《物權法》的起草工作。改革開放以來，我國先後制定了不少市場交易規則，同時十分關注財產的歸屬和利用問題。1986年通過的《民法通則》，專門有一節規定了財產所有權和與財產所有權有關的財產權。1993年物權法開始起草，1994年正式列入立法計劃。1998年3月，成立了民法典研究小組，開始了對物權法的研究和討論工作。2002年1月，公布了《物權法（徵求意見稿）》。2002年12月23日，《民法》（草案）被首次提請審議，物權法是作為其中的一編。2004年，對民法草案第二編物權法進行了修改完善，形成了物權法草案。從2004年10月至2006年10月，十屆人大常委會先後六次對草案進行審議。2006年12月29日，全國人大常委會高票通過了有關議案，決定將物權法草案提請2007年3月舉行的十屆人大五次會議審議。 2007年3月16日，十屆全國人大五次會議高票通過《物權法》。近3000名人大代表的投票結果：贊成的2799人，反對的52人，棄權的37人。這標志著中國民法典向誕生邁出關鍵一步。 物權法破了我國立法的記錄，是立法史上審議次數最多的一部法律，是12部公開向社會徵求意見的法律之一，在2005年7月公開徵求意見中，共收到11543件來信，召開了100多場座談會和專家論證會，廣泛聽取各個方面的意見、建議。其中影響最大的是北大法學院教授鞏獻田的一封公開信。題目是《一部違背憲法和背離社會主義基本原則的物權法草案》，在全國引發了廣泛的爭論，因為涉及政治問題，有關領導叫停了立法步伐。雙方各持己見。 鞏教授說《物權法》草案照搬西方法律，社會主義的東西基本沒有。沒有寫社會主義公共財產神聖不可侵犯，反而強調國家、集體和個人財產的平等保護。在貧富差距越來越大的情況下講平等，就是要乞丐的要飯棍和少數人的汽車、機器平等保護，要把普通居民的住房、危舊房和那些高級別墅一樣保護，這樣形成的不是勞動的平等，而是資本的平等，這與資本主義社會有什麼區別？ 起草小組粱慧星和王利明等民法學專家辯解：第一、對合法財產一體承認、平等保護是物權法准則。其二、《物權法》是民事法律，不是憲法。沒有寫明國家財產神聖不可侵犯的理由：①憲法已規定，物權法沒有必要重復；② 如果重復該規定，易引起誤解。第三、貧富分化是社會本身問題，不是物權法問題。 正在物權法即將審議通過之際，不知是巧合還是刻意，「史上最牛的釘子戶」 （屋主楊威、吳蘋夫婦）在重慶市九龍坡區適時出現，向為城建熱點的拆遷與「釘子戶」問題再度升溫。各大媒體紛紛跟進，一場關於物權法與「釘子戶」的爭論就此展開。最牛釘子戶用它的「大海中的一葉孤舟」築就了一座公民私產的堡壘，實踐了物權法中「國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯」的規定，捍衛了憲法「公民的合法的私有財產不受侵犯」的原則。 二、物權法的基本理論 （一） 物權與物權法 所謂物權是指自然人、法人直接支配不動產或者動產的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。物權是一種重要的財產權，與債權、知識產權等其他財產權不同，物權的客體主要是動產和不動產。不動產指土地以及建築物等土地附著物；動產指不動產以外的物，包括能夠為人力所控制的汽車、火車、飛機、輪船和電、氣、光波、磁波等物。 物權法是規范民事財產關系的基本法律，調整因物的歸屬和利用而產生的民事關系，包括明確國家、集體、私人和其他權利人的物權以及對物權的保護。物權法的調整對象是物的歸屬關系以及對物的佔有、利用而發生的財產關系。物權法是社會主義法律體系中重要的組成部分，是我國改革開放勝利成果的法律形式，特別對經濟體制改革的勝利成果進行的法律確認。 物權法與財產權法在內涵和外延上不同。財產權法包括物權法、債權法、繼承法和知識產權法等內容，財產分為有形財產和無形財產兩種，「看不見、摸不著」的東西才上是難以確定其價值。有些無形財產簡直就是無價之寶。 （二）物權法的指導思想、原則和意義 物權法的指導思想：以鄧小平理論和「三個代表」重要思想為指導，全面貫徹落實科學發展觀，堅持正確的政治方向，從我國的國情和實際出發，全面准確地體現社會主義基本經濟制度；依據憲法和法律規定，對國家、集體和私人的物權給予平等保護；加大對國有財產的保護力度，防止國有財產流失；全面准確地體現現階段黨在農村的基本政策，維護農民利益；針對現實生活中迫切需要規范的問題，統籌協調各種利益關系，促進社會和諧。 物權法的基本原則。①物權法定原則：物權的種類及其內容由物權法和其他有關的法律規定。②物權公示公信原則：公示就是公開表示出來的意思。③物權優先於債權的原則。 制定物權法，意義重大。一是完善社會主義基本經濟制度的需要；二是體現了國家鼓勵、支持、引導非公有制經濟發展的要求；三是實現憲法原則的需要； 四是維護群眾物質財產利益的需要；五是構建社會主義和諧社會的需要。 物權法的作用是定分止爭、促進社會和諧。商鞅說：「一兔走，百人逐之，非以兔可分以為百也，由名分之未定也。夫賣兔者滿市，而盜不敢取，由名分已定也。」物權法從表面上看是保護物權，透過物權實際上是保護人權。物質資料是由人類控制的，只有先尊重和保障人權，才能更好地保護物權，不尊重人權就難以保護物權。 英國洛克有句名言：「沒有個人物權的地方，就沒有公正。」 物權和人權是公民兩大基本權利。王利明提出：財產權與生命權、自由權一起，被稱為公民的三大基本權利。物權法不僅僅是維護國家基本經濟制度、保護人民群眾財產權利的基本法，也是規范行政機關公權力、保障人民財產權利的一部重要民事法律。西方國家有一句格言，對私人住宅，「風可進，雨可進，國王的軍隊不可進」。 這就是著名的「波茨坦磨坊」故事。1866年10月13日，剛剛打贏奧地利的普魯士國王威廉一世，在大批臣屬的前呼後擁之下臨幸他在波茨坦的行宮。然而，行宮前的一座破舊磨坊卻讓他大為掃興，他想拆除，但磨坊卻並不屬於王室；他想贖買，奈何磨坊主死活不賣。暴怒的國王強令拆除，但被磨坊主訴至法庭。本來平民告國王已經是破天荒頭一遭，但審理案件的三位法官毅然一致裁定：被告人因擅用王權，侵犯原告人由憲法規定的財產權利，觸犯了《帝國憲法》第79條第6款；責成被告人威廉一世，在原址立即重建一座同樣大小的磨坊，並賠償原告人150元德國馬克。波茨坦磨坊的故事被視為西方司法獨立、民主法治的經典案例，後來成為法律院校的學生法制教育的基地。 物權制度是羅馬人的創造，物權法體系則是德國人的智慧，經由日本人提供的橋梁，通過清末沈家本、伍廷芳等中國人的努力，最終來到了古老的北京。羅馬法是奴隸制社會最完備的法律，對後世產生巨大影響，《法國民法典》和《德國民法典》都是參照羅馬法而制定的。古羅馬到處侵略擴張，成了地跨歐、亞、非三洲的大帝國（歷時1100多年）。在奴隸制社會，古羅馬人用軍事統治世界；在中世紀，古羅馬人用宗教統治世界；在資本主義社會，古羅馬人用法律統治世界。公法與私法是大陸法系依古羅馬法劃分出來，憲法、行政法是公法，它體現國家統治階級意志或者行政管理職能作用；民法、物權法是私法，它體現平等主體之間的老百姓意志。 三、物權法的創新規定 《物權法》分為總則（包括基本原則、物的變動、物權的保護）；所有權；用益物權；擔保物權和佔有共五編、19章247條，約22000字。主要內容涉及：①關於堅持社會主義基本經濟制度；②關於平等保護國家、集體和私人的物權；③關於國有財產的范圍和保護問題，國家所有權的行使問題；④關於集體財產的土地承包經營權和宅基地使有權；⑤關於房屋等私有財產的法律保護問題；⑥關於徵收補償。

㈣ 什麼叫羅馬法的理性精神

羅馬法，一般泛指羅馬奴隸制國家法律的總稱，存在於羅馬奴隸制國家的整個歷史時期。

理性主義指哲學中崇尚理性、強調理性作用的理論觀點或思潮，理性精神應包含四個層面的意思： 一是純粹理性，指人超出一已感官慾望和利害關系，不求功利、不計得失地探索各種抽象思辨的問題，是出於對知性的追求，對完美和絕對的追求，出於創造的沖動。 二是實踐理性，是人從功利的目的出發，處理自己與外部世界的關系，意在追求對人有利的結果。三是分析精神，是人自覺地區分主體與客體，並與之拉開距離，加以客觀觀照的過程。四是實證精神，指在認識、研究的過程中，重視經驗的觀察和第一手材料，重視理論的驗證與實踐，重視收集大量的材料，不迷信、不盲從。

羅馬法的理性精神可以從以下角度分析：

1、私法精神

羅馬法的第一個貢獻就是創造了公法和私法的劃分。公法一般調整的是國家利益的法律，而私法是調整個人利益的法。每個人的私權都是與生俱來的、平等的，並不需要法律賦予。公私法劃算的思想，在羅馬法時代就已經明確了。公園3世紀的羅馬法學家說：法的研究對象有兩個，公法和私法。之所以會有這樣先進思想的產生，與羅馬社會所經歷的商品經濟的生產方式是分不開的。根據羅馬社會的特殊性，加上羅馬人政府的城邦不斷擴張，進一步促進了不同城邦間的商品交往，從而實現了羅馬城市中簡單商品經濟的發達。羅馬人對司法的貢獻就在於他們對私法權利的高度抽象和理論思維。

2、自然法精神

自然法就是關於大自然界的法律，也就是自然的客觀規律。自然法是與實在法相對的，它是一個虛幻的理論層面的法律精神。自然法所表達的是一種自然理性，市一中建立在無差別的基礎上。自然法預示的是正義、平等、公平、愛。 羅馬法中充滿了有關自然法的精神，它在古希臘的哲人基礎上建立起來的。古希臘最早的哲學家即是自然哲學家，他們用自然來解釋世界，並主張人類用自然法則來生活。隨著羅馬城邦的發展，自然法思想也一同進步完善。

㈤ 法學上的意思自治是什麼意思

一、意思自治的含義和內容

（一）私法自治與意思自治的關系。所謂私法自治，是指私法主體有權依自己意志實施私法行為，他人不得干預；私法主體僅對基於自由表達的真實意思而實施的私法行為負責；在不違反法律規定的前提下，私法主體自願達成的協議優先於私法而適用。據考證，正式提出意思自治或「當事人意思自治」學說的是16世紀的法國法學家查理？杜摩林。意思自治原則的哲學基礎是人類不可避免的無知這一事實及由此所決定的個人認識的不確定性和可錯性，這一原則賦予了人們選擇的自由和機會。而意思自治的主旨則是當事人意志決定論，即當事人有權依其自我意志作出自由選擇，當事人的自我意志是約束其契約關系的准則，當事人可以而且應該對依其自我意志作出的選擇負責。對個人意志的尊重和選擇自由的尊重既是契約自由的關鍵，也是保證社會進步的源動力。「只有在自己有意識的活動過程中，那種選擇行為才能被稱為自由。」[1]著名經濟學家布坎南甚至認為在市場經濟中獲得利益的決定因素的排列順序應為選擇、運氣、努力和出身，其中首先應該考慮的就是選擇的重要性。意思自治思想雖然最早可以追溯到古羅馬法。但羅馬法並沒有將意思自治原則提到民法特別是合同法的基本原則的高度來看待，換言之，羅馬法雖然孕育了意思自治原則的思想和精神，但並未將意思自治抽象為私法原則。直到資產階級革命成功後，自由主義和個人主義思想受到充分尊重，私法自治思想才得以廣泛傳播。由於私法主要表現為民法，因此私法自治就主要表現為意思自治。從另一方面來說，意思自治是私法自治的核心和靈魂，是私法的最高理念。意思自治還與市民社會有非常密切的關系。市民社會的基本結構是以契約性關系為網路組合而成的社會系統，而聯結契約當事人的紐帶就是意思自治。意思自治理念構成了市民社會發展的原動力，並給市民社會注入了新鮮的活力。市民社會觀念強調國家應嚴格限制自己的權力范圍和權力界限，強調應充分關注個體利益和最大限度發揮個體的主觀能動性和積極性，以實現社會效益的最大化和社會的公平正義。因此，各國民法典中強調的個人私有財產神聖不可侵犯和契約自由，強調當事人意思自治和效益公平，均是以避免國家對個人權利的侵犯為目的的。「在私法范圍內，政府的唯一作用就是承認私權並保障私權之實現，所以應在國家的社會生活和經濟生活中竭力排除政府參與。」[2]私法自治理念的確立，在人身關繫上徹底否定了封建身份關系對個人的束縛，強調人格獨立，擯棄人身依附，宣揚人格平等，使人性第一次獲得真正的解放，極大地促進了人類文明的進步。

（二）意思自治的主要內容。意思自治的核心是當事人的自治，是自由實現的主要法律形式。民事立法對意思自治的規定體現在許多方面：一是可以提供選擇的機會，增加自由選擇的效能。即用共同規則的形式，預先為民事者設定可供選擇的行為模式，以規范民事者的自由民事行為；二是為民事者自由意志的外化，排除人為的不正當障礙，以保證民事行為的自由開展；三是把自由上升為受國家強制力保護的客體，使之成為「從事一切對別人沒有害處的活動的權利」[3]，保證每「一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫去做他不應該做的事情。」[4]；四是在具體民事活動中，法律保護民事者可以自由地選擇合作夥伴、可以自由地選擇合作形式、可以自由地選擇合作內容等。同時意思自治還表現在民法領域的各個方面，如在所有權領域，則表現為所有人得依法任意處分其財產；在契約領域，則表現為契約內容、契約形式、契約對象等方面之充分選擇自由；在婚姻家庭繼承領域，則表現為結婚自由、離婚自由、遺囑自由等；在民事責任領域，則表現為自己責任，即每個人都應當對自己行為所產生的責任由自己獨立承擔。但意思自由最主要的還是體現在合同領域，表現為合同自由。意思自治原則是順應經濟發展的需要而產生的，最初是為解決適用習慣法的沖突而設置的。至19世紀，在聲勢浩大的成文法運動中，不斷發展了的意思自治原則被賦予了更深刻的內涵和更庄嚴的使命。1804年的《法國民法典》首開合同自由的先河，不僅鮮明地繼受了羅馬法私法自治的觀念，而且第一次通過立法對契約自由思想進行了系統的和規范的闡發。雖然該法典並沒有單獨設立「合同自由」條款，但人們仍然能夠從具體的合同制度中詮釋出合同自由這一合同法的基本原則。該法第1134條規定：「依法成立的契約，在締約當事人之間有相當於法律的效力。前項契約，僅得依當事人相互同意或法律規定的原因取消之。」第1101條規定：「契約為一種合意，依此合意，一人或數人對於其他一人或數人負擔給付、作為或不作為的債務。」第1156條規定：「解釋契約時，應尋求締約當事人的共同意思，而不拘泥於文字。」「文字可能作兩種解釋時，應採取最適合於契約目的的解釋。」（第1158條）可見，《法國民法典》在有關契約的問題上，無論是契約的成立，還是契約的效力，無論是契約的解釋，還是契約的解除，都主張以當事人的合意為准，這與羅馬法的精神是一脈相承的。其後，1896年的《德國民法典》第305條更明確規定：「只要法律無相反規定，又當事人之間的合意即可成立債（權利義務）的關系。也可據此改變債的內容。」《瑞士債務法》第19條規定：「契約的內容，在法律限制內可以自由訂立。」合同自由不僅是大陸法國家的基本原則，而且也是英美法國家的基本民法原則。在18、19世紀的西方國家，個人主義思想盛行，個人財產權和活動自由被視為高於一切。與此相適應，這一時期英國法院的法官所奉行的也是不幹涉哲學，認為契約法的功能是消極的，他的主要目的是讓人們去實現自己的願望，法律不應限制當事人締約的權利，也不應以任何借口乾涉私人間的合同。「法律要做的僅僅是在一方違約或不履行義務時，幫助另一方而已。」[5]美國合同法在有關合同的規則方面深受英國的影響，合同自由原則同樣受到尊重和確認。「維護私人自由締約的權利已成為法律的首要目標，在當時美國人的觀念中，正義就其本身的性質而言就在於對合法契約加以維護。」[6]意思自治與個人本位、權利至上等思想共同成為自由資本主義時期私法制度的理論支柱和基石。[7]

（三）意思自治的倫理意義。追求自由是人類的固有天性，也是作為現代意義上的人所必須具有的基本保障。1789年的法國《人權宣言》首次以立法的形式對公民的自由權作了明確確認，該法第2條規定：「任何政治結合的目的都在於保存人的自然的和不可動搖的權利。這些權利就是自由、財產、安全和反抗壓迫。」可以毫不誇張地說，人類社會的發展史，同時也就是自由的發展史，社會的不斷進步，也就意味著人類不斷地走向自由。現代社會的自由與古代的自由在含義上是不一樣的。貢斯當認為，古代人所理解的自由主要是一種公民資格，即參與公共事務辯論與決策的權利。然而，在古代人那裡，沒有一個明確界定的私人領域，沒有任何個人權利。而對於現代人而言，「自由是只受法律制約，而不因某一個人或若幹人的專斷意志而受到某種方式的逮捕、拘禁、處死、或虐待的權利。它是每個人表達意見，選擇並從事某一職業，支配甚至濫用財產的權利，是不必經過許可，不必說明動機或事由而遷徙的權利。」[8]對民事立法而言，法律對自由的確認和保護就顯得更為迫切和更為必要。其原因在於，民法本身就是自由的產物，是自由經濟上升為法律的主要體現。從另一方面來說，自由在社會中的實現過程始終離不開規則，自由表現為規則范圍內的自由。在法制社會中規則主要表現為法律，因此自由需要通過法律來加以限定和實現，自由也相應表現為法律范圍內的自由，正如孟德斯鳩在《論法的精神》一書中所言：「在一個國家裡，也就是說，在一個有法律的社會里，自由僅僅是：一個人能夠做他應該做的事情，而不被強迫去做他不應該做的事情。」[9]

（二）意思自治產生的經濟基礎。法律上的私法自治原則與經濟學上的自由經濟思想密切相關。自由資本主義時期，商品經濟在自由競爭中獲得充分發展，市場規則則是以自由競爭對經濟生活進行自發矯正。商品經濟的發展，市場經濟的孕育與發展以及相伴而行的資產階級革命，實現了人類社會從農業時代向工業經濟時代的第一次社會轉型。此時，生產力大幅度提高，社會財富空前豐富，為了保護私有財產不受侵犯，資產階級提出了「私有財產神聖不可侵犯」的口號，並在民法上相應完善了所有權制度。這個法律前提和基礎促進了商品流通的加快和交易活動的頻繁，從而使市場逐漸成為經濟生活的中心，成為資源配置的基礎性環節與主導手段。古典經濟學大師亞當？斯密充分注意到自由經濟對社會經濟發展的巨大促進作用，並將國家置於經濟生活之外。他認為每一個經濟人在追求自己的利益的時候都被一隻無形的手引導著去促進並非屬於他原來意圖的目的。因此最好的經濟政策就是經濟自由主義。每個人在平等的地位上進行自由競爭，既可以促進社會的繁榮，也可使個人利益得到滿足，國家的任務在於保護自由競爭，而非干預自由競爭。古典重農學派認為，人類社會和物質世界一樣，都存在著不以人的意志為轉移的客觀規律，這就是自然秩序。人身自由和私有財產是自然秩序所規定的人類的基本權利，是天賦人權的基本內容。自然秩序的實質在於個人利益和公眾利益的統一，而這種統一隻能在自由經濟體制下才能得以實現。作為古典經濟學思想集大成的經濟學家亞當？斯密將這種經濟自由主義思想進行了發揮和完善，將個人主義作為「天賦自由經濟制度」的基礎。「各個人都不斷努力地為他自己所能支配的資本找到最有利的用途。」[27]斯密認為個人是其本人利益的最好明斷者，明智的做法就是讓每一個個人在經濟活動領域中自主地抉擇自己的道路。他認為，個人天生是為自己的利害打算的，只要不妨害他的自由競爭，他個人由此獲得的利益越大，社會就會越富有，因此，應該允許人們依照自己的意願去管理產業和經營貿易。「各個人都不斷地努力為他自己所能支配的資本找到最有利的用途。固然，他所考慮的不是社會的利益，而是他自身的利益，但他對自身利益的研究自然會或者毋寧說必然會引導他選定最有利於社會的用途。」「在這場合，受著一隻看不見的手的指導，去盡力達到一個並非他本意想要達到的目的。也並不因為事非出於本意，就對社會有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出於本意的情況下更有效地促進社會的利益。」[28]

契約自由還與市場經濟有密不可分的關系，契約自由是市場經濟得以發揮作用的基本法律形式。從另一方面來說，正是市場經濟的天然品行才孕育了契約自由思想。市場是商品交換的固定場所，它既是商品生產的必然產物和實現商品價值的必要條件，也是市場經濟的重要組成部分，是社會分工和商品交換的伴生結果。對此，列寧曾指出：「哪裡有社會分工和商品生產，哪裡就有市場。」[29]所謂市場經濟就是以市場機制調節社會資源的配置和調節市場行為的一種經濟運行方式或經濟運行模式。市場既是交易的結果，也是個人利益得以實現的場所，「人類歷史上最早、最簡單的交換模式就是互惠性。他指的是贈給別人某些東西，期望得到或者是同類東西，或者是其他利益的回報。互惠性交易是經濟交換，但屬於個體化的交換，發生在有關聯的人之間，亦用於增強這種紐帶。」[30]「如果一個人斷言——如他們所說的，人實質上是自私的。他們實質上被允許在許多的事情上按自我利益行動。那麼，他便會思考，當人們相遇時，什麼事會發生——他們定會相遇，除非每個人是克魯索（Crusoe），（因超過一個人將使交換成為必要）並且是沒有星期五的克魯索。這個相見的場所便是市場。」[31]與此相適應，法律應當保護市場參與者之間的平等地位，保護當事人自由意思表達，保護自由競爭秩序。契約所具有的濃厚的平等、自由和世俗的功利色彩，幾乎代表了商品經濟的所有特性。契約自由在市場經濟中找到了最為適宜的生存土壤，同時，它也為市場參與者可以本著自我追求、自我負責的精神訂立契約以謀取最大的經濟利益提供了良好的法律保障。亞里士多德曾經講過一句名言：「人就其本質而言，都是政治動物。」[32].但人同時又是經濟動物即經濟人。政治人和經濟人雖然具有不同的功能，但無論是經濟人還是政治人，都無時不在既定約束條件下以最小代價去獲取最大收益。從這個意義上說，政治人無非是活動在政治領域內的經濟人。[33]市場經濟中的主體也是經濟人。所謂經濟人按照資產階級古典經濟學家穆勒的觀點就是會計算、有創造性、能尋求自身利益最大化的人。[34]並且要求必須人是具有理性的人。所謂人的理性是指每個人都能通過成本—收益或趨利避害原則來對其面臨的一切機會和目標及實現目標的手段進行優化選擇。馬克思曾指出：「人們扮演的經濟角色不過是經濟關系的人格化，人們是作為這種關系的承擔者而彼此對立著。」[35]人是趨利避害的動物。《管子》說：「見利莫能勿就，見害莫能勿避。其商人通賈，倍道兼行，夜以繼日，千里而不遠者，利在前也。漁人之入海，海深萬仞，就彼逆流，乘危百里，宿夜不出者，利在水也。故利之所在，雖千仞之山，無所不上；深源之下，無所不處焉。」[36]人在行為中本性和基本價值取向是—兩利相權取其重，兩害相權取其輕。人們在多重行為選擇時的基本行為特徵是具有排列和擇優的傾向和能力。這種多中取優的價值取向可以導致自我利益最大化的實現。當然在理性化的社會中，這種個人對利潤的追逐應受到一定適用條件的限制。韋伯在論證與資本主義經濟行為相配合的所謂理性資本主義精神時曾把這種資本主義精神概括為：（1）追求金錢的活動本身就是人生的目的，而不僅僅是致富的手段；（2）努力工作被視為一種責任，也是一種道德義務；應該合理的並以嚴密的計算和和平的方式獲得預期利潤。簡單的獲利慾望，對贏利、金錢的追求，本身與資本主義並不相干，「倒不如說，資本主義更多地是對這種非理性慾望的一種抑制或至少是一種理性的緩解」。[37]作為理性的人應是理性地、有計劃地、持續地追求預期的利潤。

三、意思自治原則的限制及與相關民法原則的關系

綜上所述，意思自治原則作為民法的一項基本原則，其地位的凸現既是社會經濟發展的客觀需要，也是人類基本倫理要求在民法中的反映。法律對這一原則所作的種種限制則是為了更好地發揮意思自治的積極作用，抑制其消極利益，並最終實現個人利益和社會利益之間的平衡。正確利用意思自治原則不但可以培養出市民社會觀念，而且可以真正實現從「政治人」向「經濟人」和「倫理人」的轉變，並切實實現人的自由和對人自身價值的升華。

㈥ 大陸法系和英美法系的概念及其兩者的聯系與區別

一、兩大法系的主要差異有：

1、法律淵源不同。

大陸法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律淵源包括立法機關制定的各種規范性法律文件、行政機關頒布的各種行政法規以及本車參加的國際條約，但不包括司法判例。

英美法系的法律淵源既包括各種制定法，也包括判例，而且，判例所構成的判例法在整個法律體系中佔有非常重要的地位。

2、法律結構不同。

大陸法系承襲古代羅馬法的傳統，習慣於用法典的形式對某一法律部門所飲食的規范做統一的系統規定，法典構成了法律體系結構的主幹。

英美法系很少制定法典，習慣用單行法的形式對某一類問題做專門的規定，因而，其法律體系在結構上是以單行法和判例法為主幹而發燕尾服起來的。

3、法官的許可權不同。

大陸法系強調法官只能援用成文法中的規定來審判案件，法官對成文法的解釋也需受成文法本身的嚴格限制，故法官只能適用法律而不能創造法律。

英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例來審判案件，而且，也可以在一定的條件下運用法律解釋和法律推理的技術創造新的判例，從而，法官不僅適用法律，也在一定的范圍內創造法律。

4、訴訟程序不同。

大陸法系的訴訟程序以法官為重心，突出法官職能，具有糾問程序的特點，而且，多由法官和陪審員共同組成法庭來審判案件。英美法系的訴訟程序以原告、被告及其辯護人和代理人為重心，法官只是雙方爭論的「仲裁人」而不能參與爭論，

與這種對抗式（也稱抗辯式）程序同時存在的是陪審團制度，陪審團主要負責做出事實上的結論和法律上的基本結論（如有罪或無罪），法官負責做出法律上的具體結論，即判決。此外，兩大法系在法律分類、法律術語、法學教育、司法人員錄用和司法體制等方面，也有許多不同之處。

二、聯系：

大陸法系大致以德法的法律傳統和司法傳統為代表，比如拿破崙上台後就制定了著名的「拿破崙法典」，主要是民法典。

經過歷朝歷代的創制與完善，法國建立起了包括各個部門法的完備的法典。德國也是。以著名的「德國民法典」為代表，德意志民族也在長期司法實踐中建立起了一個完備的成文法典。

(6)德國民法典名言擴展閱讀：

大陸法系的特點：

1、全面繼承羅馬法：吸收了許多羅馬私法的原則、制度，如賦予某些人的集合體以特定的權利能力和行為能力；所有權的絕對性，取得財產的各種方法，某人享有他人所有物的某些權利；侵權行為與契約制度；遺囑繼承與法定繼承相結合制度等。

還接受了羅馬法學家的整套技術方法，如公法與私法的劃分，人法、物法、訴訟法的私法體系，物權與債權的分類，所有與佔有、使用、收益權地役權以及思維、推理的方式。

2、實行法典化，法律規范的抽象化概括化。

3、明確立法與司法的分工，強調制定法的權威，一般不承認法官的造法功能。

4、法學在推動法律發展中起著重要作用：法學創立了法典編纂和立法的理論基礎，如自然法理論、分權學說、民族國家理論等，使法律適應社會發展需要的任務由法學家來完成。

㈦ 求羅馬法對中國的影響借鑒 西法大流傳的答案是什麼

影響：中國當今的法律制度基本上可以看作是沿襲大陸法系的做法，當然結合中國的實際有所改動。而大陸法系直接淵源於羅馬法，所以中國的法律制度間接地受到羅馬法的影響。羅馬法系，又稱大陸法系，而我國又是典型的大陸法系國家，因此可以看出羅馬法對我國法系影響至深。羅馬法第一次調整了社會關系的法律分為公法和私法，羅馬法物權訴訟和一般訴訟的區別，提出了對物之訴和對人之訴，從今天我國的法律制度來看，都有所體現羅馬法系的這些理論。從法制精神來說，羅馬法更加適應商品經濟的發展，更加尊重私權，更加強調權利觀念，它打破了中國人的傳統人治思維，這些精神在清末的時候被傳入到了中國，從思想上改變了中國人的觀念，在《大清民律草案》中體現的尤為明顯。首先，《大清民律草案》從立法結構上繼承了羅馬法的立法結構，總則部分繼承了羅馬人法的特徵，詳細規定了自然人、法人，限制了行為能力人等的權利及義務，債務部分對債權人利益的保護，契約自由原則也加以繼承其精髓。在《大清民律草案》之前，我國沒有獨立的民法典——民刑不分，但《大清民律草案》對我國法制建設又是一個跨越，在中國近代法制建設過程中，也借鑒了羅馬法中的精髓，在我國民法體系中，體現出了公法和私法的不同特點，民法是私法，主要調整平等主體之間的財產和人身關系，像羅馬法系《十二銅表法》中所確立的私有制原則、時效制度、保護公民的財產權利制度在我國民法體系中都有所體現。總而言之，羅馬法作為世界上的發達法律體系對中國乃至全世界各國的立法都產生了深遠的影響。

㈧ 什麼是羅馬法的基本精神

－、從意志本位到規律本位

自市場經濟理論提出後，人們越來越認識到市場經濟的法律應當首先體現市場經濟的規律，而不只是體現立

法者的意志。離開市場經濟的自身規律來人為地依照立法者的願望而制定出的法律，必然會不利於市場經濟

的發展。過去我們強調法是統治階級意志表現，在經濟領域中造成了違背經濟規律的惡果，足以引起教訓。

還市場經濟法律以其客觀自身規律的本性，這是市場經濟法律的第一要義。而把法律看作是客觀自身規律表

現的觀念，就體現了羅馬法中自然法的精神。

彼德羅·彭梵得（Pietro Bonfante）在他的《羅馬法教科書》（Istituzioni di Dritto Romano）中說：

「自然法是指『不是為體現立法者意志而產生的法』，而市民法卻是『至少部分表現為立法者的任意創制的

法。』法是意識和社會需要的產物，它本應總是同它們相符合。許多規范和法律制度准確地符合其目的並同

它相溶合，因為它們只不過是這一目的的法律確認；但是，也有許多規范和制度並不如此，或者是因為它們

已陳舊過時，或者是因為立法者所掌握的手段不完善。前一類規范由於立法者未施加任何主動作用，因而確

實像是自然的產物，並且被稱為自然法；而第二種規范則為市民法。前者同『正義』和『公正』永遠相符合

；後者則並非總是這樣。」 *1這段話對我們很有啟示。中國今天許多的市場經濟法律雖然不能說完全類似彭

梵得所說的「立法者未施加任何主動作用」的法律規范，但卻完全可以說是體現了以反映客觀規律為主。它

和另一類主要體現立法者意志的法律是有所不同的。

法應當體現主觀性，還是客觀性，還是主觀性和客觀性的結合？在市場經濟觀念提出之前，中國法學界大多

認為法的主觀性是絕對的，忽略了或者說不必論及它的客觀性。從英文來看Law，既包含法律，又包含自然規

律的意思；俄文中的закон也是同時包含法律和規律兩個意思；中文的「法律」與「規律」同時包含了

「律」這一漢字，這不能說僅僅是一種巧合。至少可以認為作為立法者制定的法律是與客觀規律不能截然分

開，法律精神就其實質來看就是主觀性和客觀性的統一。但在不同領域中，它所體現的客觀性——社會經濟

規律性是有所不同的。

過去人們常常認為，自然法在羅馬法中只指人和動物之間共同性質的一些法則，即「萬物本性」。例如在所

有權關系中的先佔原則，在男女關系中的自然婚姻等，但是，實際上「有很多貿易性制度如讓渡、買賣等等

也被羅馬人稱為自然法制度，而它們依然是人類所獨有的。」*2 1992年通過的《中華人民共和國海商法》就

是一部極具海商慣例共性的法律。羅馬皇帝曾有句名言：「朕誠為陸上之主，但海法乃海上之王。」可見，

皇帝可以依照自己的意志制定一部統率臣民的法律，但他卻不能任意制定一部海商法。海商法體現的是各國

人民海商貿易慣例及客觀法精神，不是哪位皇帝制定出來的。

自然法和萬民法有許多相同之處，甚至不少羅馬法學家視萬民法與自然法為同一概念。萬民法和自然法必然

要包括世界各民族法律中共同的東西。古羅馬流行的觀念是：他們的法律制度由兩種元素組成，一半受其特

有的法律支配，一半受人類共同的法律支配。這對我們今天也有很大啟示。市場經濟的法律是超越一個國家

界限的，市場已經不是一個民族所能局限的，如公司法、證券法、票據法、期貨交易法等。這些法律所體現

的自然法精神就是各國這類法律之間的共同規律性。我們必須研究市場經濟規律規范中哪些是各國法律共同

性的東西，哪些是中國所特有的東西。我們也必須肯定，市場經濟法律規范的主導方面應是共同性的東西，

亦即客觀規律性東西。

體現規律性的法律規范是具有長期、穩定性的，而單純體現立法者意志的法律規范則往往是極易變動的，通

常是隨著立法者的改變或立法者意志的改變而改變。羅馬法中的自然法既然是自然（社會）現象的法律表現

，所以它應是不可輕易變動的。當然，從市場交換和交易的法律來看，不可能有萬古不變的規則，那種「絕

對性」是從自然法的精神來分析，並不代表客觀現實。但我們過去法律規范變化過於頻繁的現象不能不引起

注意。試問，市場交易中買賣雙方的權利和義務以及買賣關系的一些基本規范從羅馬法到今天的兩千多年中

又有哪些根本突破呢？我們過去曾經突破了，不是又要改過來嗎？所以，今天要制訂一部統一的、包括各種

具體合同規范的合同法，也必須體現這種長期穩定的規律性東西。法的權威性來自它的穩定性。

只有反映客觀規律性的東西才是正確的。羅馬法著名學者保羅給自然法下的定義是「永遠是公正和善良的東

西」*3， 就是這個意思。市場經濟法律中違背客觀經濟規律的法律准則絕不可能是正確，絕不能代表正義，

因此，在實施過程中必然要碰壁。市場經濟給我們提出了這樣一個新的觀念：法律應當是公平正義的體現，

而不僅僅是統治者手中的工具和武器。

二、從國家到社會

長期以來我們在無產階級專政國家政府和絕對計劃經濟機制下形成了一種國家至上、國家中心、國家意志決

定一切、國家統籌一切的國家本位觀念。這樣就把社會看作是國家附屬物，社會缺乏自身的獨立性，社會生

活的一切方面都要有國家的干預。強大的、無孔不久的國家干預就是長期以來我國社會經濟生活的寫照。只

承認公法的存在和不承認私法存在的理論基礎就是國家本位觀念。

公法和私法的劃分源自羅馬法。嚴格說來，羅馬公法中「公」是「一個介於國家和社會之間的概念」。*4 那

時候的公法范圍也只是「見之於宗教事務、宗教機構和國家管理機構之中」。*5 所以，羅馬法只是提出了公

法和私法的劃分，但對於公法、私法存在的客觀基礎還缺乏深入的分析，因為那時國家和社會的分離還不深

刻、不明顯。羅馬是一個強大的國家，而市民社會卻還未能充分發展。Civitas一詞在中文是多義的，它同時

含有國家、城邦、民族、社會的意思。在當時的社會發展階段，還難以有政治國家和市民社會的嚴格劃分。

但是，有的學者在分析羅馬社會時曾說過：羅馬屬於市民社會，而古日耳曼則未經歷市民社會。可以這樣理

解：古日耳曼當時作為蠻族部落經濟，不是靠交換，而是靠戰爭，直接藉助國家機器。而羅馬社會則充分借

助於商品交換這種手段，不是直接藉助於國家機器。從這個意義上又可以說，羅馬社會是最早形成的市民社

會，而後來的資本主義社會則是發達的市民社會。在今天的中國，當市場經濟已經作為肯定的經濟模式和目

標提出來之後，一些法學家、經濟學家和社會學家就嚴肅認真地開始中國市民社會的研究。

法學界提出市民社會和政治國家劃分的目的是要論證私法存在的基礎是市民社會，而不是私有制；公法存在

的基礎是政治國家，而不是公有制。長期以來許多法學家都認為，在生產資料公有制的國家，沒有「公法」

和「私法」之分。甚至有些學者主張，在生產資料公有制的國家，一切法律都屬於「公法」范圍。應該說，

公法和私法是相對應而存在的。「私法」既然已經消滅了，哪裡還有什麼單獨存在的「公法」呢？作為社會

主義國家否定公法、私法劃分的重要根據是法學界普遍引用的列寧關於不承認任何「私法」的論述。經過仔

細分析研究，列寧原話中即指可以承認私營經濟，但不承認有任何私營經濟關系可以不受國家法律的干預。

顯然這里談的不是公法和私法的劃分問題。所以1987年新出版的《列寧全集》中文譯本已將原來的「私法」

一詞改為「私的」二字。

不可否認，在今天再討論公法和私法的劃分，不僅為時過晚，似乎它的局限性也更明顯了。但在今天的中國

重談這一主題仍有很重要的現實意義，這不僅因為四十年來我們一切以國家為本位的公法精神滲透了整個法

學領域，而且也因為中國四千年來有明文記載的歷史中始終是以刑法為本，根本不存在什麼私法精神。我們

要發揚私法精神就是要補足歷史所缺的這一頁。羅馬法精神就是私法精神，羅馬法精神在中國的復興也可以

說是恢復和發揚人類社會不可缺少的私法精神。

中國正在積極創立現代企業制度，而作為現代企業基本形式的公司的一個重要特徵就是「自治企業」。不賦

予企業真正獨立法人地位，不擺脫政府部門的行政干預和控制，不改變從屬於上級行政主管部門的地位，就

沒有現代企業可言！市場經濟必須以權利自主、企業自治、契約自由為它的三塊法律基石。
公權主要體現在權力，而私權主要體現為權利。我們要論證公法的基礎是政治國家，也就是說公權的來源是

政治國家的權力，我們要論證私法的基礎是市民社會，無非要說明私權的基礎是平等市民。從這個意義上可

以絕對地說，私法是建構在權利本位基礎上的。要承認私法的存在必須承認私法領域中權利是核心，權利是

目的，權利是動力。義務只能具有依從地位。任何私法中義務的履行都是為了實現其權利。而權利總是與其

主體一人（自然人、法人）分不開的。沒有無主體的權利，也沒有無權利的主體。權利本位也就是人本位，

主體本位。在人法、物法、債法的分類中絕不應忽視人法的基礎地位。在市場經濟中主體形態的多樣化更使

我們認識到：不賦予市場經濟主體以應有的資格和地位，其它法律的作用就會黯然失色。

公法和私法的溶合全面地講應該包含兩個內容：一方面，國家干預的面越來越廣，絕對不受國家干預的私法

領域已經不存在了。經濟法、社會法的出現恰恰是這種溶合的典型表現，從這一意義上說是私法公法化了。

另一方面，私法精神不斷地向公法滲透。私法的自由、平等、人權的精神越來越多地體現在公法領域中。從

這一意義上又可以說是公法私法化了。我們不能只強調前者而忽視後者。所以，羅馬私法精神的復興也包括

它在公法領域所體現的精神。

三、從身份到契約

梅因在他的名著《古代法》中所說的「從身份到契約」是對從古代法到現代法發展過程的高度抽象概括。其

實，更准確些說，羅馬法自身發展的歷史也是一部「從身份到契約」的發展史。梅因在這部著作中還寫道：

「羅馬自然法和市民法主要不同之處在於它對『個人』的重視，它對人類文明所作最大貢獻就在於把個人從

古代社會的權威中解放出來。」 *6羅馬法的發展歷中就是不斷地以個人本位代替古代家族本位的歷史，擺脫

家族權威的束縛而樹立個人權利、走向權利平等的歷史。羅馬社會是一個奴隸社會，本來是權利最不平等，

但卻產生了最能體現權利平等精神的私法來，其原因在於它的雙重性：契約法是自由民之間的平等交易，而

以家父權為核心的家族法則充滿了不平等。體現自然法精神的萬民法則不受家父權這種家族制度的約束，羅

馬法中市民法與萬民法溶合的過程，也就是市民法的家庭本位讓位於個人本位的過程。正是在這個意義上可

以說，羅馬法自身就是一個從「身份到契約」的過程。

如果說羅馬自然法對人類文明所作最大貢獻就在於「把個人從古代社會的權威中解放出來」的話，那麼我們

今天也可以說，羅馬法精神恢復的一個重要標志就是把人（包括個人、法人）從身份地位的不平等中解放出

來。這依然是「從身份到契約」的重演。在計劃經濟體制下，生產者和企業的先天地位是不平等的，不同所

有制的企業有著不同的法律調整，享有不同的權利和義務，承受著不同的政策待遇和社會負擔，這無異於新

的「身份」和「等級」。市場經濟立法應當體現「身份」平等的精神，「身份平等」就是真正的契約精神。

眾所周知，羅馬法對公法和私法規范的性質有著名的論述：「公法的規范不得由個人之間協議而變更」，而

私法的原則是「協議就是法律」（即私法規范可以由私人的協議變更）。提倡私法精神就是要在中國調整市

場經濟的法律中，特別是在契約法律中規定一定數量的任意性規范。在計劃經濟機制下，契約的訂立以及其

內容均屬於公法和強制性規范范圍。如果契約法規定的越詳盡並且都屬於強制性規范，那麼就無異於國家在

替當事人訂立合同，其效果恰恰是走向反面。因此，我們正在制訂的統一合同法的一個重要精神就是要恢復

任意性規范的一定地位。1992年通過的《海商法》第6章「船舶租用合同」的「一般規定」中明確指出「本章

關於出租人和承租人之間權利、義務的規定，僅在船舶租用合同沒有約定或者沒有不同約定時適用。」這是

中國契約法中首次以鮮明的任意性規范形式表示出來的條款，因此具有重要意義。

羅馬法有關嚴格訴訟和善意訴訟的區別正是在契約法和任意性規范基礎上產生的。相當多的契約，尤其是諾

成契約屬於善意訴訟。在發生這些契約糾紛時，不僅憑契約條款，而且還要按善意（誠實）的原則進行給付

，因此，審判員可以不拘泥於契約條款的文字，他有一定的「自由裁量權」。而有些契約屬於嚴正訴訟，在

發生糾紛時，債務人必須嚴格按照契約的條款進行給付，審判員也只能嚴格按契約的約定文字進行判決，他

沒有「自由裁量權」。這個問題在中國市場經濟的今天也仍有現實意義。過去相當長時間內對於契約糾紛，

法官的自由裁量權大大，常常不顧協議約定由法官以公平合理為理由而加以改變。今天又有一些法官以嚴格

的執行契約條款為理由，對這些條款中不合理的部分也不敢加以改變。因此，如何把羅馬法中解決契約糾紛

的兩種不同原則在中國司法中加以體現，具有現實意義。

四、從經驗到理性

羅馬法是法典化的體系，為後世法典編纂的楷模，羅馬法的法典編纂及其理論體系是以高度的理性思維為其

基礎的。馬克思在他的《黑格爾法哲學批判》一書中說；「羅馬人是獨立自主的私有財產的唯理論者。」「

其實是羅馬人最先制定了私有財產的權利，抽象的權利，抽象人格權利。」「羅馬人主要興趣是發展和規定

那些作為私有財產的抽象關系的關系。」羅馬人對私法的貢獻就在於他們對私法權利的高度抽象和理論思想

。

無論古今中外，立法者都要有兩個立足點：一個是立足於社會實際，一個是立足於理性抽象。偏廢、忽略哪

一個方面都不行。每一個法律條文都是針對解決現實社會問題而寫的，因此它不能脫離實際；另一方面，每

一個法律條文又都是行為規范的高度的理性概括的結晶。

羅馬法精神中的理性主義首先表現為法典化。法典自身就是高度理性的體現。法國民法典、德國民法典都繼

承和發揚了這一精神。中國是屬於大陸法系國家，社會制度的不同雖然構成了法典化的形式和內容的一些獨

特之處，但不能否認中國自重視立法的作用以來，其軌跡是沿著法典化的道路前進的。立法是以經驗為先導

，還是以理性為先導，在中國並不是一個已經完全解決了的問題。「只有經驗充足之後才能立法」「立法不

能超前」，曾經是不少人振振有詞的立法指導思想。在這種思想指導下，1986年的《民法通則》只能按廠長

負責制寫法人的法定代表人，而無法寫入被後來公司法所證明甚為必要的法人機關；只能寫進籠統的抵押權

，而無法寫入被今天起草證明甚為必要的抵押權和質權的分離。其實，我們有理性主義作指導的話，完全可

以不必有稍後不久的立法便突破《民法通則》規定的不正常作法。

中國民法的法典化走過了崎嶇的道路，50年代和60年代兩次法典化立法嘗試都以無結果而告終。80年代初開

始的第三次起草工作也只能以一個「通則」的頒布而結束。是不是中國現今社會根本不存在制定一部完整法

典的可能性呢？當然不是。中國立法者高度重視立法的計劃性，制定了八屆人大5年（1993年~1998年）任期

內擬通過的152項法律名單。其中有一些是重要的民事單行立法，如物權法、合同法、擔保法、經紀人法、合

伙企業法等。可以說，立法計劃是立法理性主義的體現，但並不是主要的表現。更重要的是，立法內在體系

化的思考和設計。缺乏立法完整體系的基礎，仍然沒有擺脫立法中的「摸著石頭過河」或「成熟一個制定一

個」的舊思路。可見，從經驗走向理性，仍是擺在中國立法，尤其是民事立法面前的一個值得深思的問題。

羅馬法中的理性主義還表現為法律制度的高度抽象概括，而沒有抽象概括就沒有理論。羅馬法中的債的制度

、物權制度、人格權制度就是這種高度抽象概括的表現。羅馬法所創造的一些制度歷經二千餘年依然顛撲不

破，只能說明它是建築在極為堅實的理論基石上的。中國現今立法的一個問題是：往往容易就一時一事而作

出規定，有時不到十年就失去了意義，這雖然和社會經濟的變化劇烈有關，但不能不認為也和立法缺乏深層

次的理論研有關。「重實踐、輕理論」是立法的一個深層病害。我們應該從羅馬法的理性精神及其成就中得

到一些啟示。

羅馬法中的理性主義還表現為重視法學家的作用。在羅馬法發展的歷史中，它的最輝煌的階段恰恰是著名法

學家輩出的階段，也是他們在法律舞台大顯身手的階段。羅馬法衰亡的過程也同時就是羅馬法學衰亡的過程

。在羅馬鼎盛時期，法學家就是皇帝立法文件的起草者，從奧古斯都大帝開始，賦予某些著名法學家以「法

律解答權」。曾經宣布五大法學家的解答和著作具有法律效力。五大法學家對同一問題意見不一致時，以多

數意見為准；如不同意見雙方人數相等，則以帕比尼安（Papinianus）的意見為准，如果帕比尼安未發表意

見時，則由法官自由裁量決定。帝國後期羅馬法學家的主要活動僅限於舉辦法學教育和整理編纂法典工作。

可以得出結論說，羅馬法中的理性主義在很大程度上是依靠和取決於羅馬法學家的努力。

中國立法中理性主義的增強也是和法學家更多地參與立法活動分不開的。有些法律是委託法學家起草的，其

他則是反復聽取法學家的意見。當然，法學家也有他們的局限性。像羅馬法那樣甚至可以把著名法學家的著

作視為法律依據，在今天的法制社會中是不可仿效的，但在中國的政治和立法活動中，法學家的地位仍是一

個需待解決的問題。沒有法學家的地位和作用的提高，就不能真正實現立法從經驗到理性的迅速轉換過程。

㈨ 古代羅馬法包含的基本原則

古代羅馬法包復含的基本原則：制平等，人權，理性，法律至上，正義。
羅馬法學家依據不同標准，從不同角度將法律劃分為以下幾類：
(1)，根據法律所調整的不同對象可劃分為公法與私法。公法包括宗教祭祀活動和國家機關組織與活動的規范；私法包括所有權、債權、婚姻家庭與繼承等方面的規范。
(2)，依照法律的表現形式可劃分為成文法與不成文法。成文法是指所有以書面形式發布並具有法律效力的規范，包括議會通過的法律、元老院的決議、皇帝的敕令、裁判官的告示等；
(3)，根據羅馬法的適用范圍可劃分為自然法、市民法和萬民法。市民法是指僅適用於羅馬市民的法律；
(4)，根據立法方式不同可劃分為市民法與長官法。長官法專指由羅馬高級官吏發布的告示、命令等所構成的法律，內容多為私法。
(5)，按照權利主體、客體和私權保護為內容可劃分為人法、物法、訴訟法。人法是規定人格與身份的法律；物法是涉及財產關系的法律；訴訟法是規定私權保護的方法。