民法典之擔保修改

① 《民法典》擔保制度10大變動+要點解讀

前言:
《民法典》於2021年1月1日正式實施，配套實施的還有《最高人民法院關於適用有關擔保制度的解釋》(以下簡稱「《民法典擔保制度解釋》」)。自《民法典》施行之日起，《物權法》、《擔保法》及《最高人民法院關於適用若干問題的解釋》(以下簡稱「《擔保法解釋》」)等法律被廢止。
《民法典》及《民法典擔保制度解釋》對原擔保制度進行了多處重大實質性修改，直接影響到自然人、法人和非法人組織之間擔保責任的承擔以及擔保債權的實現。
因此，筆者結合《民法典》以及《民法典擔保制度解釋》的實質性修訂，對於保證方式的推定規則、保證期間與保證債務訴訟時效的變化、共同擔保的內部追償權、保證期間獨立抗辯權、正常經營買受人規則、抵押財產轉讓規則、公司越權擔保的效力、讓與擔保制度、保證金賬戶制度、擔保合同無效後賠償責任等規則變動進行逐一解讀。
1、保證方式未約定或約定不明時的推定，由原「連帶保證」改為「一般保證」
保證合同對保證方式沒有約定或者約定不明確時，《民法典》第686條將保證方式推定為「一般保證」，與原《擔保法》規定的「連帶責任」截然相反。(見下圖)
相對於連帶保證，一般保證的保證人享有先訴抗辯權，即在主合同糾紛未經審判或者仲裁，並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，有權拒絕向債權人承擔保證責任。可見，《民法典》咐叢關於保證方式的推定規則更為傾向保護保證人利益。
區分保證方式對於債權人以及保證人具有至關重要的意義。對於債權人而言，應當在保證合同中明確約定保證方式鉛歷，如需保證人承擔連帶保證責任的，務必明確約定保證方式為「連帶保證」。對於保證人而言，則應當清楚了解在保證方式未約定或約定不明時，享有「先訴抗辯權」。
2、保證期間及保證債務訴訟時效
(1)保證期間約定不明的，由2年調整為6個月
保證期間，是確定保證人承擔保證責任的期間。《民法典》第692條將約定不明的保證期間由2年調整為6個月，與未約定保證期間的情形保持一致。(見下圖)
《民法典擔保制度解釋》第32條規定，保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明。
《民法典》縮短約定不明情況時的保槐簡搜證期間是出於「消除隱形擔保及過度擔保」的初衷，體現了對於保證人的傾向性保護。
債權人為保障債權的實現，應關注保證期間的約定，盡可能約定明確的保證期間，在未約定保證期間或者約定不明的情形下，應當及時依法行使權利。
由於目前我國法律並未對最長保證期間予以限制【參見(2019)最高法民申6911號案件】，從保護債權人的角度出發，筆者建議可根據需要約定超過6個月或更長的保證期間。
(2)一般保證的訴訟時效起始日期由「判決或者仲裁裁決生效之日」修改為「保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日」
《民法典》第694條將一般保證的訴訟時效的起始日期修改為「保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日」。原《擔保法》及《擔保法解釋》規定一般保證的訴訟時效起始日期為「判決或者仲裁裁決生效之日」。
本條款修改的原因在於，根據原《擔保法》及《擔保法解釋》的規定，在判決或裁決生效後到保證人先訴抗辯權消滅前，債權人事實上無權請求一般保證人承擔保證責任，而這顯然不符合訴訟時效的制度本意，無疑減損了債權人的時效利益。
關於「先訴抗辯權消滅」的認定，《民法典》規定的第687條第2款在原《擔保法》及《擔保法解釋》基礎上進行了調整和完善。(見下圖)
3、新增共同擔保人之間享有內部追償權的情形
針對混合共同擔保人之間的內部追償權問題，實務中一直存在爭議。原《擔保法解釋》對混合共同擔保人內部追償權持肯定態度，隨後出台的原《物權法》對此態度不明，直到《九民紀要》徹底否定了混合共同擔保人內部追償權。
《民法典》配套實施的《民法典擔保制度解釋》則回應了各界對於共同擔保追償權問題的關切。其中《民法典擔保制度解釋》第13條，對於共同擔保(兩個以上第三人提供擔保時)，在三種情形中，擔保人之間享有內部追償權。(見下圖)
《民法典擔保制度解釋》秉承了擔保人原則上不享有相互追償權的觀點，對於當事人明確約定或者推定當事人具有互相追償意思表示的情形，賦予當事人之間相互追償的權利。「連帶共同擔保」中承擔了擔保責任的擔保人，可以要求其他擔保人按比例分擔債務。
那麼擔保人能否通過受讓債權的方式，取得原債權人的法律地位，要求其他擔保人承擔擔保責任呢?
《民法典擔保制度解釋》第14條對該問題給出了否定答案。
根據該條款規定，擔保人受讓債權，就其行為本質而言屬於擔保人承擔擔保責任，其他擔保人可在受讓債權的范圍內主張免除擔保責任，而擔保人之間的相互追償問題仍依照《民法典擔保制度解釋》第13條的規定處理。
舉例來說，張三借100萬元給李四，王五和趙六二人提供擔保。債務到期，李四湊了70萬還給張三，還剩30萬元沒還。張三看中了王五的汽車，張三以剩餘30萬元債權作為對價購買汽車。王五雖然受讓了該債權，成為債權人，但是僅在王五和趙六約定可以相互追償或者承擔連帶共同擔保，又或者在同一擔保合同簽字、蓋章或按指印的情形下，才有權要求趙六按比例分擔30萬元的擔保責任;否則，王五無權向趙六追償，只能追李四還錢。
4、共同保證中，部分保證人未被主張保證責任，其他保證人雖無權向其追償，但有權向債權人主張在不能追償的范圍內免除保證責任
關於保證人在整個保證期間內未被債權人主張過保證責任的，已承擔保證責任的其他保證人可否向其追償的問題，在實務中存在著爭議。
原《最高人民法院關於已承擔保證責任的保證人向其他保證人行使追償權問題的批復》對該問題進行了肯定回答:保證期間經過，連帶共同保證人雖然不用對債權人承擔擔保責任，但仍需向其他連帶擔保人分擔應當承擔的份額。
《民法典擔保制度解釋》對該問題作了重大修改。(見下圖)
一方面，《民法典擔保制度解釋》第29條第1款規定，共同保證中，債權人向部分保證人行使權利的效力，並不及於其他保證人。該條款的核心要素在於，債權人在保證期間向多個保證人行使權利的范圍應當「全覆蓋」。
另一方面，《民法典擔保制度解釋》第29條第2款規定，債權人未在保證期間內向部分保證人主張保證責任，導致其他保證人在承擔保證責任後喪失追償權的，其他保證人在其不能追償的范圍內免除保證責任。該條款的核心要素在於，債權人怠於在保證期間內行使權利的後果，不應由其他保證人承擔。
5、新增公司提供擔保時，債權人應當審查公司決議
(1)公司提供擔保，債權人應當對公司的決議進行審查
根據《民法典擔保制度解釋》第7條，公司的法定代表人越權擔保，擔保合同僅在相對人為善意時對公司發生效力。相對人善意的判斷標准在於相對人在簽訂擔保合同時，是否盡到了對公司決議的審查義務;《民法典擔保制度解釋》第11條規定分支機構對外擔保時，債權人負有審查總公司決議的義務。(見下圖)
(2)上市公司及其控股子公司提供擔保，債權人應當審查上市公司披露的關於批准擔保事項的公告
《民法典擔保制度解釋》第9條新增規定，對於上市公司及其控股子公司，債權人應當審查上市公司披露的關於批准擔保事項的決議。也就是說，上市公司及其控股子公司的對外擔保除了要經過董事會決議或股東大會決議外，還應當公開披露。
該規定是為了解決實踐中上市公司法定代表人越權簽訂擔保合同，導致上市公司資產被掏空，嚴重損害中小投資者利益的問題。(見下圖)
(3)無須審查公司決議的例外情形
《民法典擔保制度解釋》第8條規定了債權人無須審查公司決議的例外情形，包括:
(1)金融機構開立保函或者擔保公司提供擔保;
(2)公司為其全資子公司開展經營活動提供擔保;
(3)三分之二以上表決權的股東在擔保合同上簽字同意。
上市公司對外提供擔保，不適用第(2)項、第(3)項的規定。
相對於《九民紀要》第19條規定，《民法典擔保制度解釋》第10條新增了一人有限責任公司為其股東提供擔保，債權人無須對公司股東決定合理審查的情形。
同時，《民法典擔保制度解釋》縮限了無須審查內部決議的例外情形:其一，將關聯擔保中公司「直接或間接控制的公司」修改為「全資子公司」;其二，刪除了「公司與主債務人之間存在相互擔保等商業合作關系」的情形。(見下圖)
6、明確抵押期間，抵押人無需抵押人同意即可轉讓抵押財產
關於抵押財產轉讓問題，《民法典》第406條規定，除當事人另有約定以外，抵押人可以轉讓抵押財產;但是抵押財產轉讓的，抵押權不受影響。而原《擔保法》及《物權法》規定未經抵押權人同意不得轉讓抵押財產。
舉例而言，實踐中在設有抵押權的二手房買賣時，根據原《物權法》第191條規定必須經抵押權人同意才能轉讓，否則不能辦理過戶登記。如賣方資金困難無力清償所有貸款，一般由買方先行給付部分房款，但若賣方未將此款用於償還貸款甚至攜款潛逃，買方就將陷入錢房兩空的境地。《民法典》允許抵押財產自由轉讓，無須先行注銷抵押登記即可辦理過戶登記，免除了受讓人的墊資風險及後顧之憂，讓抵押財產流動更為便捷。
若抵押權人不希望抵押人轉讓抵押財產，該如何處理?
從《民法典》規定來看，抵押權人可以通過約定來禁止或者限制抵押物轉讓。
《民法典擔保制度解釋》第43條進一步要求，只有將禁止或者限制轉讓抵押財產的約定進行登記的，才能對抗受讓人，使得該抵押財產轉讓不發生物權效力，除非受讓人代替債務人清償債務導致抵押權消滅的。
因此，若抵押權人不希望抵押人轉讓抵押財產，建議對此進行明確約定，並且在辦理抵押登記時將該約定一並進行登記。
7、正常經營買受人規則的適用范圍由浮動抵押擴展到動產抵押
根據《物權法》第181條及189條的規定，正常經營買受人規則是指動產浮動抵押(即企業、個體工商戶、農業生產經營者以現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押的情形)，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款並取得抵押財產的買受人的規則，其本質是一種特殊的善意取得規則。
舉例而言，一個大賣場將其現有的以及將有的所有商品為銀行設定了抵押並登記，顧客可以在付款後取得商品的所有權，並且不受抵押權的追及。
《民法典》第404條將正常經營活動買受人規則的適用范圍，由動產浮動抵押擴展到動產抵押，明確以動產抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款並取得抵押財產的買受人。
《民法典擔保制度解釋》第56條規定，正常經營活動是指出賣人的經營活動屬於其營業執照明確記載的經營范圍，且出賣人持續銷售同類商品。同時還規定了正常經營買受人規則五種例外情形，目的在於避免抵押人和買受人惡意地通過買賣抵押財產規避債權人抵押權。(見下圖)
在《民法典》實施之前，正常經營買受人規則只限於動產浮動抵押，原因在於動產浮動抵押中抵押財產具有不確定性、流動性，在浮動抵押中並不限制抵押人出讓抵押物，抵押人在抵押權實現前可以放手經營。現將這一規則擴大到動產抵押中，使得在正常經營活動中，買受人無需耗費精力查詢標的物上是否存在權利負擔，從而降低交易成本，提高交易效率。
8、進一步完善了讓與擔保制度
(1)明確讓與擔保制度的概念及效力
讓與擔保，是指債務人或者第三人與債權人約定將財產「形式上轉移」至債權人名下，以擔保債權實現的制度。
《九民紀要》第71條首次明確了讓與擔保的概念和效力，《民法典擔保制度解釋》第68條、69條將這一制度進一步完善。《九民紀要》除對讓與擔保的財產或財產權直接歸屬於債權人的約定(流擔保)及相應的請求不予支持外，對讓與擔保合同的效力及債權人的具有擔保物權性質的優先受償權均予以了肯定。《民法典擔保制度解釋》第68條將《九民紀要》的上述規定進行了重申，並且新增了兩點規定:
第一，債務人與債權人約定將財產轉移至債權人名下，在一定期間後再由債務人或者其指定的第三人以交易本金加上溢價款回購，債務人到期不履行回購義務，財產歸債權人所有的，其本質上屬於讓與擔保，適用讓與擔保制度的相關規定。
第二，若債務人與債權人約定的到期回購財產標的是虛構的、不存在的，則視為「虛假意思表示」，進而認定合同無效。(見下圖)
(2)新增股權讓與擔保中，債權人不與其他股東承擔瑕疵出資連帶責任
《民法典擔保制度解釋》第69條規定，股權讓與擔保中，公司或者公司的債權人以股東未履行或者未全面履行出資義務、抽逃出資等為由，請求作為名義股東的債權人與股東承擔連帶責任的，人民法院不予支持。該條款實際上是肯定了讓與擔保的擔保本質，而非真正意義上的受讓股權，既尊重了立法者原意，又保護了債權人不因接受擔保而利益減損。(見下圖)
讓與擔保制度屬於非典型擔保，發揮著重要的擔保功能和商業價值。實踐中，抵押權、質權等典型擔保方式存在變價高昂、手續繁瑣、債務人惡意轉移抵押財產等現實問題。相比較而言，讓與擔保事先將抵押財產轉讓給債權人，債務人不履行到期債務，法律允許債權人對財產折價或者以拍賣、變賣該財產所得價款優先受償，因此，讓與擔保憑借其融資靈活、交易成本低、第三人阻礙債權實現的可能性較小等優勢，深受債權人的追捧。
9、進一步完善了保證金擔保制度
相較於原《擔保法解釋》，《民法典擔保制度解釋》在體例上將保證金擔保編排在「非典型擔保」部分而非 「動產質押」部分。除此之外，還將金錢質押的形式從「特戶」、「封金」、「保證金」統一為「保證金」。當然，這些更多是文字方面的調整。在此，我們不予贅述。相對而言，《民法典擔保制度解釋》將保證金擔保制度進一步細化和完善，主要變化體現在兩個方面:
首先，原《擔保法解釋》第85條規定，保證金擔保以「債權人佔有」為設立要件，《民法典擔保制度解釋》第70條將「佔有」修改為「實際控制」，並將「實際控制」方式具體化為兩種實踐中常見的方式:
(1)設立專門的保證金賬戶並由債權人實際控制;
(2)將資金存入債權人設立的保證金賬戶。(見下圖)
其次，規定保證金賬戶內的款項浮動，不影響債權人對賬戶內的款項享有優先受償權。根據最高法指導案例54號【(2013)皖民二終字第00261號】裁判主旨，當事人依約為出質的金錢開立保證金專門賬戶，且質權人取得對該專門賬戶的佔有控制權，符合金錢特定化和移交佔有的要求，即使該賬戶內資金余額發生浮動，也不影響該金錢質權的設立。
《民法典擔保制度解釋》再一次重申該觀點，並在肯定保證金擔保成功設立的基礎上，進一步規定保證金賬戶內的款項浮動，不影響債權人對賬戶內的款項享有優先受償權。
10、主合同有效而擔保合同無效，擔保人有過錯而債權人無過錯的，擔保人由承擔「連帶賠償責任」修改為「對債務人不能清償的部分承擔賠償責任」

② 民法典規定默認的擔保方式為

法律分析：民法典修改了默認（保證方式沒有約定或約定不明）的擔保責任承擔方式，將默認連帶責任保證修改為默認一般保證。

法律依據：《中華人民共和國民法典》 第六百八十六條 保證的方式包括一般保證和連帶責任保證。

當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。