王闖民法

Ⅰ 效力性強制性規定和管理性強制規定的區別

法律分析：二者主要區別在於追求的目的不同：

不確認違法行為無效不能達到立法目的的，屬於效力性強制性規定。

僅在防止法律事實上之行為的，屬於管理性強制性規定。前引奚曉明院長講話與王闖法官意見，也不同程度闡釋了這一觀點。

法律依據：《中華人民共和國民法典》 第五百零二條 依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規定或者當事人另有約定的除外。依照法律、行政法規的規定，合同應當辦理批准等手續的，依照其規定。未辦理批准等手續影響合同生效的，不影響合同中履行報批等義務條款以及相關條款的效力。應當辦理申請批准等手續的當事人未履行義務的，對方可以請求其承擔違反該義務的責任。依照法律、行政法規的規定，合同的變更、轉讓、解除等情形應當辦理批准等手續的，適用前款規定。

Ⅱ 現今國內各法學學科第一人都是誰

現今國內法學領域，學術界對各學科的領軍人物有著廣泛的討論和認可。在民法領域，大陸民法的奠基人是佟柔，而四先生包括佟柔、王家福、謝懷栻和江平，他們為法學研究奠定了堅實的基礎。現今不分二級學科的頂級四位學者是梁慧星、王利明、崔建遠和孫憲忠，梁慧星被譽為「中國民法的保姆」，王利明是大陸第一個民法博士，崔建遠以其徒弟韓世遠為代表，孫憲忠則以德系理論在學術界享有盛名。

在民總領域，龍衛球被認為是該領域的傑出學者，李開國和朱慶育也備受認可。在法律行為方面，童安生以其對法國理論的深入研究受到關注，但讀者需進一步閱讀弗盧梅的《論法律行為》以獲取更全面的理解。在人格權領域，徐顯明和王利民是該領域的權威學者。

債法（合同）方面，尹田作為元老級學者，韓世遠、王利民、王軼、崔建遠等人的學術貢獻同樣顯著。知識產權領域，吳漢東、張根和王遷是該領域的佼佼者。在大物權法領域，尹田、孫憲忠、崔建遠等學者的研究成果尤為突出，張雙根、溫世揚、錢明星、王軼、王闖、陳華彬、孟勤國、陳本寒和金可可等人的貢獻也不容忽視。在婚姻和繼承領域，陳葦、楊大文、余延滿、張玉敏和劉開明是值得尊敬的學者。

羅馬法領域，徐國棟、張谷、周枏、米健和劉家安等學者是該領域的權威。方法論方面，梁慧星和王利明的貢獻同樣重要。侵權法領域，楊立新、王利明、張新寶和程嘯在學術界享有盛譽。其中，如果未來頂級學者排名是五位，程嘯將與王利明和王軼不相上下，但學術觀點與孫憲忠較為接近。

在商法領域，范建、劉俊海、劉凱湘、施天濤和樑上上等學者是該領域的傑出代表。對於學術比較而言，法國系的元老如梁慧星、王利民和崔建遠以不承認物權行為著稱，而德系的元老孫憲忠在法學界享有極高的聲譽。德系新生代代表包括金可可、朱慶育、張谷、韓世遠等人，孫憲忠的德系理論在新生代中占據主導地位，孫憲忠被公認為民法領域的一人。

未來學術界的領軍人物，推薦張谷作為可能的新星。民商之間差距的擴大，使得學術領域的研究更加專業化，但中國民法學的知識結構仍需進一步完善，以補足人文主義的不足。

Ⅲ 效力性規定和管理性規定的區別

區分效力性強制性規定與管理性強制性規定：最高人民法院的觀點認為，二者主要區別在於追求的目的不同：不確認違法行為無效不能達到立法目的的，屬於效力性強制性規定。僅在防止法律事實上之行為的，屬於管理性強制性規定。前引奚曉明院長講話與王闖法官意見，也不同程度闡釋了這一觀點。伴隨我國經濟體制由計劃經濟向市場經濟轉軌的進程，最高人民法院在數十年來民商事審判的實踐中，越來越明顯地貫徹鼓勵交易、契約自由的合同法精神，傾向於保護合同效力，對認定合同無效的態度日趨謹慎。管理性規定是指法律及行政法規未明確規定違反此類規定將導致合同無效的規定。此類規定旨在管理和處罰違反規定的行為，但並不否認該行為在民商法上的效力。效力性規定是指法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規定，或者雖未明確規定違反之後將導致合同無效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規定。此類規定不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。

【法律依據】：《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》 第十四條 合同法第五十二條第(五)項規定的「強制性規定」，是指效力性強制性規定。

Ⅳ 你好，麻煩幫我發些法律本科的畢業論文相關材料，最好是關於勞動法、合同法等方面的，謝謝

探析《勞動爭議調解仲裁法》的不足及完善
摘 要： 《勞動爭議調解仲裁法》的立法精神和理念、基本制度上均有重大改革和創新，基本上適應了市場經濟條件下勞動爭議處理的要求，對構建和諧勞動關系意義重大。 但由於諸多條件的限制，這部新法仍存在一些突出的問題與不足，亟待進一步研究和解決。本文著重基於法理與比較法視角，在分析勞動爭議的概念和本質、西方各 國勞動爭議處理模式及其特徵的基礎上，對我國《勞動爭議調解仲裁法》的不足及完善進行了初步探討。

關鍵詞：《勞動爭議調解仲裁法》；勞動爭議；本質；處理模式；特徵；完善

2007年12月29日，在第十屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議上，《勞動爭議調解仲裁法》獲得通過，於2008年5月1日起施行。這部勞 動爭議處理方面的「權威大法」的立法精神和理念、基本制度上均出現了重大改革和創新，有許多值得肯定的「亮點」。例如，明顯突出了調解功能，擴大了仲裁的 受理范圍，延長了仲裁時效，縮短了仲裁審理期限，確立了先行裁決與先予執行制度，增加了用人單位的舉證責任，對於勞務派遣情形下的勞動爭議當事人專門予以 明確，勞動爭議仲裁不再收取費用等等，基本上適應了市場經濟條件下勞動爭議處理的要求，對構建和諧勞動關系意義重大。但由於諸多條件的限制，這部新法仍存 在一些突出的問題與不足，亟待進一步研究和解決。本文基於法理與比較法視角，在分析勞動爭議的概念和本質、西方各國勞動爭議處理模式及其特徵的基礎上，對 我國《勞動爭議調解仲裁法》的不足及完善進行了初步探討，期盼對我國將要進行的《勞動爭議調解仲裁法》的配套立法工作貢獻綿薄之力。

一、勞動爭議的概念和本質

（一）勞動爭議概念界定
開展一項研究，首先應當弄清研究的對象，這就涉及對勞動爭議概念界定。盡管「在每一研究的初期階段，概念恰恰最難界定。」〔1〕在我國，最早對勞動爭議 概念進行界定的學者是史尚寬先生，且該界定對後世影響最廣泛：「勞動爭議，廣義的謂以勞動關系為中心所發生的一切爭議。於此意義，因勞動契約關系，僱用人 與受僱人間所生之爭議，或關於勞動者之保護或保險，僱用人與國家間所起之紛爭，僱用人團體及受僱人團體本身之內部關系所生之糾紛，以及僱用人或僱用人團體 與受僱人團體間因團體的交涉所生之糾紛，皆為勞動爭議。然本章所稱勞動爭議，乃指狹義之勞動爭議而言。即僅以各個之僱用人與受僱人間所生之爭議及僱用人或 僱用人團體與受僱人團體間所生之爭議為限。如因爭議之當事人而為區別，前者可成為個人爭議，後者稱為團體爭議。」〔2〕黃越欽教授認為，「『勞資爭議』四 個字乃一法律上具有特定意義之專有名詞，並不是一切沖突、械鬥、糾紛均可稱之為爭議行為。」因為：「依據『憲法』生存權之理念，勞工得行使團結權，以進行 團體交涉，進而行使爭議權，以達成其改善勞動條件之目的。為達此目的，勞工之爭議權最後將落實在與雇方簽訂團體協約，故爭議權行使之目的在締結團體協 約。（凡不是以締結或修訂團體協約之行為，均不是勞資爭議，筆者注）」所以，「可惜不論在立法上或在實務上甚至在學術上均有庸俗化的傾向，不但不能正確體 認此一專有名詞之法律上的意義，甚且任意加以切割或以其他名詞加以混淆。」〔3〕318王全興教授認為，勞動關系有單個勞動關系與團體(集體)勞動關系之 區分。與單個勞動關系對應的勞動爭議為狹義勞動爭議，即勞動者與用人單位之間關於勞動權利義務的爭議。與團體(集體)勞動關系和單個勞動關系對應的勞動爭 議為廣義勞動爭議，其中包括狹義勞動爭議和團體(集體)勞動爭議。〔4〕
基於上述分析，勞動爭議是指勞動者與用人單位之間所生之爭議及用人 單位或用人單位團體與工會之間圍繞權利、義務以及相關利益所生的爭議。其與史尚寬先生的狹義勞動爭議、王全興教授的廣義勞動爭議是一致的。因為王全興教授 的廣義勞動爭議實際上就是史尚寬先生的狹義勞動爭議。這一含義包含以下幾點內容：（1）勞動爭議的主體是特定的，即一方是勞動者及工會，另一方是用人單位 及用人單位團體。（2）勞動爭議的內容具有廣泛性。勞動權利和義務本身就具有廣泛性，既有法定權利，也有約定權利，既有財產性質權利，也有人身性質權利。 包括就業、工時、工資、勞動安全與保護、勞動保險與福利、職業培訓、民主管理、獎勵懲罰等若干方面。同時，在集體合同爭議中還會圍繞相關利益生爭 議。（3）勞動爭議是勞動領域中的經濟利益的沖突。例如，勞動關系解除爭議，從其實質講，都是為了一定的利益而產生的爭議。（4）勞動爭議是主體權利或利 益主張的矛盾和沖突。因此，勞動爭議的處理也就成為解決這種權利或利益沖突的法定程序。（5）勞動爭議由於以勞動關系為基礎，而勞動關系又具有極強的社會 性特徵。因此，勞動爭議處理的程序公正會對勞資關系的穩定產生重要作用。
（二）勞動爭議的本質
勞動爭議的現象呈現出多重個別 性和不完整性。從世界范圍看，總結勞動爭議現象的個別性，可抽象出的共性是：權利或利益的要求是彰顯的，形式上表現為爭執和沖突。20世紀90年代以來， 我國的勞動爭議呈現出與社會變革相適應的時代特徵：一是勞動爭議案件數持續大幅增長；二是非國有企業勞動爭議數量急劇上升；三是集體勞動爭議大幅增加。以 上勞動爭議所呈現出的個別性特點，一方面說明了勞動權利義務配置的復雜性，不同的爭執涉及各個不同層次、不同屬性的權利請求權；另一方面也使得解決勞動爭 議的各種程序法更應具有操作性，更應符合程序正義。
沖突只是社會主體利益不協調的外部表現。雖然沖突表示「有明顯抵觸的社會力量之間的爭 奪、競爭、爭執和緊張狀態。」〔5〕但西方的沖突理論也認為，沖突具有社會整合功能，實際上，權利救濟本身的目的，正在於通過對沖突現象的價值評判，抑制 沖突的負面效應，減少沖突的發生或防止沖突的惡化，從而引導社會變革。因此，以法律解決或限制沖突的基礎在於確認權利，而以法律解決或限制沖突的前提則在 於權利本質屬性。對勞動爭議性質的分析，必須建立在對勞動關系本質的分析基礎之上。
勞動關系是在實現勞動過程中勞動者與用人單位所結成的一種社會經濟關系。這種社會經濟關系是一個矛盾體：追求生存機會與追求利潤的不同價值取向。勞動關系矛盾體要求法律對其的調整，既要實現人格的自由和平等，又要反映人的生存與發展，是二者和諧的統一。
從歷史分析方法著手，勞動關系不同於一般的民事財產關系和人身關系，具有極強的社會關聯性。從勞動關系的歷史發展線索考量，僱傭勞動時代，是勞動關系的 革命時代，自由主義者將勞動關系全面債權化，實現了勞動關系「從身份到契約」的轉變。利益的差別性和人格的獨立性，使勞動關系的矛盾性也日益凸顯。但是抽 象的平等性卻掩蓋了這種關系事實上的不平等，並在人權平等的幌子下，忽略了勞動關系沖突的積聚過程。而且，伴隨著工業的膨脹，勞動關系社會化加劇，自發和 自覺的雙重力量使勞動者群體力量逐步產生。進入20世紀後，隨著社會權利理念的確立，工會法及其團結權等制度賦予勞動關系更豐富的內容。以注重對勞動關系 的人身屬性和財產屬性有機調整的勞動法，也成為獨立的法律部門而被立法者所重視。從歷史的視角考察勞動關系，我們可以看出社會制度與其的聯系是如此緊密，而法律思想和法律理念的轉變：公法——私法——社會法的運行和融合軌跡，也從一個側面表明了勞動關系的本質及其在社會關系中的地位。

二、勞動爭議處理模式及其特徵

(一)勞動爭議處理模式
以上分析了勞動關系內部結構的不同利益取向以及外向性表現——權利沖突，並指出勞資爭執是勞動關系運行的必然結果。勞動關系的社會化及與社會經濟制度的 密切性，使得調整這種關系的實體法——勞動法頗具獨特性：集中體現勞動權本位思想，使私法中的自然人格在勞動法中得以擴張，而成為法律關懷下的真實人 格。〔6〕
西方各國勞動爭議處理程序之形成與發展，與各國所采勞動法制模式有緊密關聯。台灣著名勞動法學家黃越欽先生將這些模式劃分為四 種，即斗爭模式、多元放任模式、協調自治模式和統合模式。〔3〕73斗爭模式目前已無採用國家；多元放任模式主要指美國，與歐洲解決勞資問題大異其趣；協 議自治模式又分為勞資抗衡式和制衡式兩種，以法國和德國為代表；統合模式比較復雜，形成了社會統合模式、經營者統合模式和國家統合模式，分別以瑞典、日本 和我國台灣地區為代表。這些模式的差別主要在於勞資爭議及勞動條件改善所依託的力量：協議自治模式強化工會在其中的作用，而統合模式則強調國家、團體在其 中的作用。
(二)西方各國勞動爭議處理模式的特徵
1.普遍將勞動爭議分為權利爭議和利益爭議、個別勞動爭議和集體合同爭議，並採取不同的程序法救濟。
按照爭議標的不同，將勞動爭議分為權利爭議和利益爭議。權利爭議，是指勞資雙方依據法律、集體合同、勞動合同的規定，當事人主張權利存在與否或有無受到 侵害或有無履行債務等發生的爭議。按照「司法最終解決原則」，勞動爭議當可以公力救濟——訴訟解決。利益爭議，一般指因為確定或變更勞動條件而發生的爭 議。這類爭議並不具有法律上的可衡量性和可訴性。利益爭議在各國均以專門設計的調解、仲裁解決，在必要的時候，如日本、美國等採取公力強行介入的「緊急調 整程序」。權利爭議和利益爭議之劃分，成為程序立法乃至於管轄劃分的重要依據。
按照爭議主體的不同，將勞動爭議劃分為個別勞動爭議和集體合同勞動爭議。個別爭議發生於勞動者個人與僱主之間，爭議的內容一般是勞動合同所約定的勞動權利和義務。這種爭議涉及的是具體的勞動者直接的和切身的權益。其爭議主體是個別勞動關系中的勞動者和僱主。
集體合同勞動爭議，是指工會與用人單位或其團體之間因為簽訂、履行集體合同而發生的勞動爭議。集體合同勞動爭議的一方是工會代表，另一方是用人單位或其團體。
劃分個別勞動爭議和集體合同勞動爭議的意義在於，二者在爭議處理中採用不同的程序。 2.三方機制原則是勞動爭議程序法中的主要原則。三方機制原則在勞 動爭議程序法的體現，主要在不同的程序中予以構建。美國仲裁機構，雖分為特設仲裁機構和常設仲裁機構，均由三方人員構成；德國的權利爭議案件由勞動法院受 理，初審法院由1名職業法官和2名來自雇員和僱主的名譽法官組成，二審法官組成與初審相同，但二審中要求僱主方面必須有僱主協會的代表、雇員方面必須有工 會代表出庭應訴，當事人不能出庭。三審法官除與一、二審相同外，職業法官和名譽法官的比例都有所提高。利益爭議之調解仲裁機構，一般由邦勞工部長擔任主席 或任命，其他委員則由僱主團體與受雇勞動者團體組成。
3.健全的工會法律制度及集體談判法律機制。目前，世界上絕大多數國家都頒布有工會法 或工會法律制度。在西方一些國家，工會成為本國勞動法制模式中重要的因素。如以法國、義大利為代表勞資抗衡模式，推崇工會理想主義，強調勞資關系自治；以 德國、奧地利為代表的勞資制衡模式，推崇「產業民主化」，除經營參議會制度外，尚強化工會的維權作用；以瑞典為代表的社會統合模式，其最大特徵是工會在全 國勞動者中的領導地位，全國總工會與全國僱主聯盟之協調構成個別勞動關系的基礎，反對國家干預；以經營者統合模式為代表的日本，雖沒有像瑞典那樣有強大的 工會力量，但仍強調在企業層級的工會與僱主之間的協商機制。與以上工會的法律地位相對應，各國均建立了比較完善的集體判決法律機制。而且這種法律機制，絕 不僅僅是簽訂集體合同或團體協約，而是建立在結社權、締約權、行動權等「團結三權」基礎上的勞資協商的有機體系。
4.法定的和平義務。勞資 爭議之表象——沖突，決然不能只理解為械鬥，激烈的外部對抗。各國勞動法或勞動程序法對當事人均得以法定的和平義務。如對罷工權的行使，一般規定必須由工 會來行使，而且必須是談到破裂時當可行動。根據資料統計，瑞士有57%的團體協約中訂有絕對和平義務。〔3〕76而當勞資雙方以協商程序訂立集體合同或團 體協約後，則應全面履約，不得違背協約內容而加以爭議，否則違反和諧義務。

三、《勞動爭議調解仲裁法》不足及完善的初步探討

《勞動爭議調解仲裁法》對其以前的我國勞動爭議處理程序存在的諸如仲裁前置限制了當事人的訴權、仲裁機構與行政職能不分、程序周期過長及效率低、「三方 原則」存在虛擬性等問題和弊端進行了相當大程度的解決，出現了文章開頭所言的許多值得肯定的「亮點」。 但由於諸多條件的限制，這部新法仍存在一些突出的問題與不足，主要有：勞動爭議以個人勞動爭議為程序法構建重點，沒有將集體爭議列入勞動爭議處理程序中； 仍堅持實行強制仲裁製度（只是在個別情況下部分案件實行一裁終局），而且爭議仲裁范圍又只限權利爭議；立法技術還存在一定程度的缺陷等等。這些問題亟待進 一步研究和解決，以利於將要進行的《勞動爭議調解仲裁法》的配套立法工作。基於法理與比較法視角，《勞動爭議調解仲裁法》的完善應圍繞上述問題與不足從以 下幾方面問題著手：
(一)完善集體爭議處理機制
《勞動爭議調解仲裁法》中的勞動爭議針對的是個別勞動爭議與集體勞動爭議。由 於《勞動爭議調解仲裁法》中的集體勞動爭議是指10人以上具有共同訴求的勞動爭議，其本質仍屬個別勞動爭議，所以《勞動爭議調解仲裁法》實際上沒有涉及集 體合同勞動爭議，這實為一大遺憾。實質上，從集體合同勞動關系的產生原因看，它以個別勞動關系為前提，並對個別勞動關系進行內部機制約束，其主體、內容、 客體、運行的方式及范圍，對社會秩序和經濟秩序所產生的影響力，都與個別勞動關系有著差別。從一定意義上說，集體合同勞動關系的運行結果，影響著一國的經 濟基礎，進而會間接影響著上層建築的變化。集體合同勞動爭議也不僅僅只是集體合同履行糾紛，既包括集體合同的訂立、變更、解除糾紛，也包括罷工權的行使以 及確認不當勞動行為糾紛等。在我國，由於沒有罷工權立法和系統的不當勞動行為立法，實質上這兩種爭議已完全脫離權利救濟法的運行機制。而集體合同的締約糾 紛與履行糾紛在《勞動爭議調解仲裁法》中實際上沒有涉及，這就使得集體合同勞動爭議處理極不規范。
集體合同勞動爭議處理機制的不完善與對集體合同勞動關系的功能認識不到位有很大關系。實際上，無論是勞資抗衡模式抑或勞資制衡模式以及社會統合模式，均強調了勞資之間的自治功能。而這些模式之代表國家在市場經濟初期也與我國當前情形相類似，即主要依賴個別勞動關系法和勞動基準法來調整勞資關系。但由於勞動基準法的低標准性和剛性特徵，使得勞資之間的對立難以和 諧。二戰後，西方各國在新自由主義的影響下，開始尋求自治途徑，並逐步強化了工會法律制度和集體合同勞動爭議處理機制。目前，成熟的市場經濟國家對勞動關 系的調整基本上使用了三層法律結構：以個別勞動關系法為主線(中層結構)，以勞動基準法為基礎(下層結構)，以集體合同勞動關系法為重點(上層結構)。
完善我國集體合同勞動爭議處理機制的基礎是健全工會制度和強化勞動者的團體權。無論是企業內部的職工民主管理，還是集體協商，抑或集體合同勞動爭議，都 應以健全的工會制度和協調、談判機製作保證。由於我國實行一元工會制度，自上而下的工會結構體系在國有企業中發揮了重要的作用，但隨著私營企業的數量和規 模的擴大，在其中建立工會組織成為當前一個重要任務。私營企業勞資關系緊張，對立情緒較為嚴重，解決集體爭議的情緒化手段普遍。而在國有企業及國有控股企 業中，工會的代表性問題值得重點關注。代表性弱化或喪失代表性，實際上等於喪失了集體合同勞動爭議處理機制存在的基礎。就勞動者的團結權而言，應以法律規 范集體協商和集體合同，並就協商和集體合同爭議建立單獨的解決機制，強化「三方機制」，注重調解和集體合同勞動爭議仲裁。在當前法律還未賦予勞動者罷工權 的條件下，擬應在原解決因簽訂集體合同勞動爭議處理機制的基礎上擴大調解范圍。在相關法律中，將僱主與勞動者的協商談判課以義務。在集體勞動爭議中，宜將 利益爭議和權利爭議分開，利益爭議主要以調解機制解決，而權利爭議則應以仲裁機制解決。
(二)進一步改革勞動爭議仲裁體制及程序
我國以前勞動爭議實行強制仲裁製度，這實際上過度強調了仲裁程序作用，其立法之出發點概以為仲裁機關具行政依託性所致，由此又使得勞動仲裁行政化傾向加 重。《勞動爭議調解仲裁法》對部分案件實行一裁終局，這在一定程度上突破了強制仲裁製度，但這只是在個別情況下，實際上強制仲裁製度並未根本動搖，而且爭 議仲裁范圍又只限權利爭議。西方多數國家推崇訴權平等的憲法原則和權利，以「司法最終解決」為原則，構建了權利爭議與利益爭議訴求的不同解決機制，有著嚴 謹的學理基礎和制度基礎。20世紀80年代以後，雖因「訴訟爆炸」〔3〕320之現實影響，一些國家試圖以調解程序分解法院之壓力，但並未改變司法程序的 主要救濟功能。「勞動爭議仲裁製度在各國的實踐表明，勞動爭議仲裁並非是爭議解決的關隘和必經之路，實行強制仲裁的范圍大多被嚴格控制在影響公共利益和社 會秩序的范圍內的勞動爭議。」〔7〕對《勞動爭議調解仲裁法》的完善，宜應以個別權利爭議與集體爭議劃分為標准，在此基礎上分別構建個別勞動爭議處理程序 和集體爭議處理程序。個別勞動爭議(權利爭議)以司法解決為主途徑，集體爭議以「三方機制」主導下的仲裁程序為主途徑，兩個途徑均可配之以調解程序解決， 充分體現程序的公正價值。
(三)立法技術要高
我國現行勞動爭議處理程序法律制度中的許多規定是立法技術缺陷造成的。主要表現 為：（1）用絕對確定性規則的形式表達了相對確定性規則的內容,用相對確定性規則的形式表達了絕對確定性規則的內容。例如，《勞動法》第80條的規定： 「在用人單位內，可以設立勞動爭議調解委員會。」《勞動爭議調解仲裁法》第10條並未明確解決這一問題。既然勞動爭議調解機構的設置是「可以」，那麼，如 果一個企業里不設置勞動爭議調解委員會，該如何調解？等等，這一切都需要《勞動爭議調解仲裁法》明確規定。（2）目前存在的多頭制定勞動爭議處理程序的現 象，尤其是勞動行政主管部門及其辦事機構發布關於時效、管轄與主管、當事人制度、保全制度與先予執行制度等一系列事關仲裁製度、仲裁體制以及訴訟制度、訴 訟體制這樣一種狀況。（3）由於《勞動爭議調解仲裁法》沒有涉及勞動爭議訴訟制度、訴訟體制問題，那麼如何認定最高人民法院以司法解釋的方式先行確定勞動 爭議的基本制度、基本原則等重大問題的合法性？根據《立法法》的第8條「仲裁和訴訟制度只能制定法律」的規定，勞動爭議處理訴訟制度、訴訟體制也應當由全 國人大或其常委會來制定，以求法制權威統一。

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Ⅳ 如何區分效力性強制性規定與管理性強制性規定

您好！如何區分效力性強制性規定與管理性強制性規定，請您閱讀最高人民法院司法意見，全文如下：
伴隨我國經濟體制由計劃經濟向市場經濟轉軌的進程，最高人民法院在數十年來民商事審判的實踐中，越來越明顯地貫徹鼓勵交易、契約自由的合同法精神，傾向於保護合同效力，對認定合同無效的態度日趨謹慎。2009年《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條將「強制性規定」限定在「效力性強制性規定」范圍內，明確了管理性的強制性規定不影響合同效力。該司法解釋實施後，區分效力性強制性規定與管理性強制性規定，成為考量合同效力的關鍵，在理論界和實務界均引發熱烈討論。綜合最高人民法院司法文件和典型判例，可採取肯定性和否定性的正反兩個標准，區分效力性強制性規定與管理性強制性規定。詳析如下：

【強制性規定分類】
首先，強制性規定包括效力性規定與管理性規定，並非所有違反法律和行政法規強制性規定的合同均一概無效，應判斷該強制性規定是否構成效力性規定，只有違反效力性強制性規定的合同才當然無效。

2007年，最高人民法院副院長奚曉明首次在全國民商事審判工作會議的層面上，提出了應當區分效力性強制性規定與管理性強制性規定認定合同效力的觀點。奚曉明院長在該次會議中指出：「強制性規定又包括管理性規范和效力性規范。管理性規范是指法律及行政法規未明確規定違反此類規范將導致合同無效的規范。此類規范旨在管理和處罰違反規定的行為，但並不否認該行為在民商法上的效力。……效力性規定是指法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規范，或者雖未明確規定違反之後將導致合同無效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。此類規范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強制規范的，才應當認定合同無效。」

2009年《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》出台，首次以司法解釋的形式明確了人民法院不得僅以違反管理性強制性規定為由認定合同無效的司法態度。該司法解釋第十四條規定，「合同法第五十二條第（五）項規定的『強制性規定』，是指效力性強制性規定」。《最高人民法院關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發〔2009〕40號）第15條亦規定，「違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力」。

最高人民法院王闖法官對此作了詳細闡釋。王闖法官提出，我國民法理論界和司法實務界就效力性強制規定和管理性強制規定之間區分和效力形成的共識：強制性規定區分為效力性強制規定和管理性強制規定，違反效力性強制規定，合同無效；違反管理性強制規定，合同未必無效。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條的規定意味著，司法解釋將法律、行政法規的強制性規定作出效力性和管理性之區分，人民法院不得僅以違反管理性強制性規定為由認定合同無效。該區分原則的理論基礎在於：效力性強制規范著重於違反行為之法律行為的價值，以否認其法律效力為目的，違反效力性強制規范的，合同應被認定無效；而管理性強制規范著重於違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的，違反管理性強制規范的，合同未必無效。強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效；強制性規范規制的是當事人的「市場准入」資格而非某種類型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，此類合同未必絕對無效。

【如何區分】
其次，如何區分效力性強制性規定與管理性強制性規定。最高人民法院的觀點認為，二者主要區別在於追求的目的不同：不確認違法行為無效不能達到立法目的的，屬於效力性強制性規定；僅在防止法律事實上之行為的，屬於管理性強制性規定。前引奚曉明院長講話與王闖法官意見，也不同程度闡釋了這一觀點。

就具體如何識別強制性規定是否構成效力性規定，最高人民法院提出了應當採取肯定性和否定性的正反兩個標準的司法意見。在肯定性識別上，應區分以下兩個層次判斷。首先的判斷標準是該強制性規定是否明確規定了違反的後果是合同無效，如是，則該規定屬於效力性強制性規定。其次，法律、行政法規雖然沒有規定違反將導致合同無效的，但違反該規定如使合同繼續有效將損害國家利益和社會利益的，也應當認定該規定是效力性強制性規定。

在否定性識別上，應從以下兩個方面考慮。第一，從立法目的判斷，如強制性規定的目的是實現管理的需要而設置，並非針對行為內容本身，則可認定不屬於效力性強制性規定。第二，從調整對象判斷，一般而言，效力性強制性規定針對的都是行為內容，而管理性強制性規定很多時候單純限制的是主體的行為資格。

當然，採取上述正反兩個標准判斷效力性強制性規定不能以偏概全，還要結合合同無效的其他因素考慮。最高人民法院立案二庭葉陽法官提出，關於效力性規定的實質判定，可以從以下幾個方面考量：第一，違反效力性規定的結果是對公共利益造成直接、現實性的損害，如果僅僅是間接的、可能的損害，則一般不屬於效力性規定；第二，違反效力性規定的結果應當是對公共利益造成一定程度的損害，如果僅為輕微損害則不宜認定為效力性規定；第三，辨識效力性規定還應當綜合把握公共利益與交易安全、信賴利益等利益關系的平衡。

《最高人民法院關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發〔2009〕40號）以司法解釋的形式進一步明確了識別效力性強制性規定的標准。該意見第16條規定：「人民法院應當綜合法律法規的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等，綜合認定強制性規定的類型。如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規定規制的是當事人的『市場准入』資格而非某種類型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對於此類合同效力的認定，應當慎重把握，必要時應當徵求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院。」

【舉例】
如《合同法》第五十三條規定，合同中「造成對方人身傷害的」、「因故意或者重大過失造成對方財產損失的」免責條款無效。《海商法》第四十四條前段規定，「海上貨物運輸合同和作為合同憑證的提單或者其他運輸單證中的條款，違反本章規定的，無效」。《保險法》第三十一條第三款規定，「訂立合同時，投保人對被保險人不具有保險利益的，合同無效」。《著作權集體管理條例》第三十九條第二款前段規定，「著作權集體管理組織超出業務范圍管理權利人的權利的，由國務院著作權管理部門責令限期改正，其與使用者訂立的許可使用合同無效」。採用肯定性識別標准，上述法律、行政法規明確規定了違反的後果是合同或合同條款無效，屬於效力性強制性規定。

又如《城市房地產管理法》第四十五條規定，商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。採用否定性識別標准，該規定的立法目的是為實現管理的需要，並非針對民事行為內容本身。《城市房地產管理法》第六條明確，當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，不予支持。

《商業銀行法》第三十九條規定，商業銀行貸款應當遵守資本充足率不得低於百分之八等五項資產負債比例管理的規定。採用否定性識別標准，該規定的立法目的是為實現管理的需要，並非針對民事行為內容本身。最高人民法院在《關於信用社違反商業銀行法有關規定所簽借款合同是否有效的答復》（法經[2000]27號函）中明確，《商業銀行法》第三十九條是「關於商業銀行資產負債比例管理方面的規定，它體現中國人民銀行更有效地強化對商業銀行（包括信用社）的審慎監管，商業銀行（包括信用社）應當依據該條規定對自身的資產負債比例進行內部控制，以實現盈利性、安全性和流動性的經營原則。商業銀行（包括信用社）所進行的民事活動如違反該條規定的，人民銀行應按照商業銀行法的規定進行處罰，但不影響其從事民事活動的主體資格，也不影響其所簽訂的借款合同的效力」。最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話中即舉此例，「例如《商業銀行法》第三十九條即屬於管理性的強制規范」。

《國際海運條例》第七條第一款規定，「經營無船承運業務，應當向國務院交通主管部門辦理提單登記，並交納保證金」。採用否定性識別標准，該規定的調整對象是限制主體的行為資格，並非針對行為內容。最高人民法院在《關於未取得無船承運業務經營資格的經營者與托運人訂立的海上貨物運輸合同或簽發的提單是否有效的請示的復函》（[2007]民四他字第19號）中明確，根據《國際海運條例》的規定，經營無船承運業務，應當向國務院交通主管部門辦理提單登記，並交納保證金。本案中當事人在未取得無船承運業務經營資格的情況下簽發了未在交通主管部門登記的提單，違反了《國際海運條例》的規定，「受理案件的法院應當向有關交通主管部門發出司法建議，建議交通主管部門予以處罰」。但當事人「收到貨物後應托運人的要求簽發提單的行為，不屬於《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項規定的違反法律、行政法規的強制性規定的情形，該提單應認定為有效」。

在最高人民法院的司法實踐中，亦有對法律法規有關規定是否構成效力性強制性規定的判例。這些判例中亦體現了對效力性強制性規定的判斷方法。如（2003）民二終字第14號民事判決，最高人民法院認定「《金融資產管理公司條例》關於金融資產管理公司收購不良資產時要按照國務院規定的范圍和額度進行收購，超出確定的范圍和額度要由國務院專項審批的規定，是基於行政管理作出的規定，違反該規定並不必然導致債權轉讓合同的無效」。上述認定的核心觀點為，債權轉讓合同違反《金融資產管理公司條例》基於行政管理作出的規定，不屬於違反法律強制性規定，不能認定合同無效。又如最高院人民法院公報案例（梅州市梅江區農村信用合作聯社江南信用社訴羅苑玲儲蓄合同糾紛案），人民法院認定「國務院《儲蓄管理條例》第二十二條和第二十三條的規定，是對金融機構管理性規定，不是對儲蓄機構對外簽訂、履行儲蓄存款合同的效力性規定，不影響儲蓄機構在從事民事活動中的行為的效力，不能以儲蓄機構違反該項規定為由，確認涉案儲蓄合同關於存期的約定無效」。上述認定的核心觀點為，針對特定主體的對內管理行為、不涉及公共利益的規定，不屬於效力性強制性規定。

【總結】
將效力性強制性規定與管理性強制性規定作出區分，在實務界與學術界均漸成共識。但亦有不同觀點，認為區分效力性強制性規定與管理性強制性規定並無實義。有學者提出，「效力規范與純粹管理規范的區分是一記『馬後炮』，其實質不過是對強制規范對合同影響之判斷結果的一種描述，並無能力指導法官的預先判斷」，「要真正識別出效力規范與純粹管理規范是離不開實質的利益衡量方法的。如果舍棄了實質的判定，效力規范抑或純粹管理規范的區分幾乎就無法展開。而一旦我們採取了實質的判定標准，效力規范抑或純粹管理規范的區分也就失去了意義」。對此最高人民法院立案二庭葉陽法官回應，「這一觀點雖不無道理，但從司法實踐角度，強調將違法作為判定合同無效的標准無疑意義重大。一方面，公共利益本身性質決定了其抽象性和不確定性，難以從實體上界定。如脫離違法的層面而單以利益作為判定合同無效的標准可能導致法官因其個人認知的不同而使得合同無效判決隨意化，造成當事人之間權利義務的顯著不公。……另一方面，合同無效的本質乃是損害公共利益，而違法則包含了損害公共利益的絕大多數情形。」

綜合最高人民法院司法文件和典型判例可見，合同不因違反管理性強制性規定而當然無效，只有違反效力性強制性規定的合同，才當然無效。應當採取肯定性和否定性的正反兩個標准綜合衡量，判斷強制性規定構成效力性規定還是管理性規定。

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【(6)王闖民法擴展閱讀】
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Ⅶ 效力性強制性規定和管理性強制規定的區別王澤鑒

伴隨我國經濟體制由計劃經濟向市場經濟轉軌的進程，最高人民法院在數十年來民商事審判的實踐中，越來越明顯地貫徹鼓勵交易、契約自由的合同法精神，傾向於保護合同效力，對認定合同無效的態度日趨謹慎。2009年《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條將「強制性規定」限定在「效力性強制性規定」范圍內，明確了管理性的強制性規定不影響合同效力。該司法解釋實施後，區分效力性強制性規定與管理性強制性規定，成為考量合同效力的關鍵，在理論界和實務界均引發熱烈討論。綜合最高人民法院司法文件和典型判例，可採取肯定性和否定性的正反兩個標准，區分效力性強制性規定與管理性強制性規定。詳析如下：
【強制性規定分類】
首先，強制性規定包括效力性規定與管理性規定，並非所有違反法律和行政法規強制性規定的合同均一概無效，應判斷該強制性規定是否構成效力性規定，只有違反效力性強制性規定的合同才當然無效。
2007年，最高人民法院副院長奚曉明首次在全國民商事審判工作會議的層面上，提出了應當區分效力性強制性規定與管理性強制性規定認定合同效力的觀點。奚曉明院長在該次會議中指出：「強制性規定又包括管理性規范和效力性規范。管理性規范是指法律及行政法規未明確規定違反此類規范將導致合同無效的規范。此類規范旨在管理和處罰違反規定的行為，但並不否認該行為在民商法上的效力。……效力性規定是指法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規范，或者雖未明確規定違反之後將導致合同無效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。此類規范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強制規范的，才應當認定合同無效。」

2009年《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》出台，首次以司法解釋的形式明確了人民法院不得僅以違反管理性強制性規定為由認定合同無效的司法態度。該司法解釋第十四條規定，「合同法第五十二條第（五）項規定的『強制性規定』，是指效力性強制性規定」。《最高人民法院關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發〔2009〕40號）第15條亦規定，「違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力」。

最高人民法院王闖法官對此作了詳細闡釋。王闖法官提出，我國民法理論界和司法實務界就效力性強制規定和管理性強制規定之間區分和效力形成的共識：強制性規定區分為效力性強制規定和管理性強制規定，違反效力性強制規定，合同無效；違反管理性強制規定，合同未必無效。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條的規定意味著，司法解釋將法律、行政法規的強制性規定作出效力性和管理性之區分，人民法院不得僅以違反管理性強制性規定為由認定合同無效。該區分原則的理論基礎在於：效力性強制規范著重於違反行為之法律行為的價值，以否認其法律效力為目的，違反效力性強制規范的，合同應被認定無效；而管理性強制規范著重於違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的，違反管理性強制規范的，合同未必無效。強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效；強制性規范規制的是當事人的「市場准入」資格而非某種類型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，此類合同未必絕對無效。

【如何區分】

其次，如何區分效力性強制性規定與管理性強制性規定。最高人民法院的觀點認為，二者主要區別在於追求的目的不同：不確認違法行為無效不能達到立法目的的，屬於效力性強制性規定；僅在防止法律事實上之行為的，屬於管理性強制性規定。前引奚曉明院長講話與王闖法官意見，也不同程度闡釋了這一觀點。
就具體如何識別強制性規定是否構成效力性規定，最高人民法院提出了應當採取肯定性和否定性的正反兩個標準的司法意見。在肯定性識別上，應區分以下兩個層次判斷。首先的判斷標準是該強制性規定是否明確規定了違反的後果是合同無效，如是，則該規定屬於效力性強制性規定。其次，法律、行政法規雖然沒有規定違反將導致合同無效的，但違反該規定如使合同繼續有效將損害國家利益和社會利益的，也應當認定該規定是效力性強制性規定。

在否定性識別上，應從以下兩個方面考慮。第一，從立法目的判斷，如強制性規定的目的是實現管理的需要而設置，並非針對行為內容本身，則可認定不屬於效力性強制性規定。第二，從調整對象判斷，一般而言，效力性強制性規定針對的都是行為內容，而管理性強制性規定很多時候單純限制的是主體的行為資格。

當然，採取上述正反兩個標准判斷效力性強制性規定不能以偏概全，還要結合合同無效的其他因素考慮。最高人民法院立案二庭葉陽法官提出，關於效力性規定的實質判定，可以從以下幾個方面考量：第一，違反效力性規定的結果是對公共利益造成直接、現實性的損害，如果僅僅是間接的、可能的損害，則一般不屬於效力性規定；第二，違反效力性規定的結果應當是對公共利益造成一定程度的損害，如果僅為輕微損害則不宜認定為效力性規定；第三，辨識效力性規定還應當綜合把握公共利益與交易安全、信賴利益等利益關系的平衡。

《最高人民法院關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發〔2009〕40號）以司法解釋的形式進一步明確了識別效力性強制性規定的標准。該意見第16條規定：「人民法院應當綜合法律法規的意旨，權衡相互沖突的權益，諸如權益的種類、交易安全以及其所規制的對象等，綜合認定強制性規定的類型。如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效。如果強制性規定規制的是當事人的『市場准入』資格而非某種類型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對於此類合同效力的認定，應當慎重把握，必要時應當徵求相關立法部門的意見或者請示上級人民法院。」

【舉例】

如《合同法》第五十三條規定，合同中「造成對方人身傷害的」、「因故意或者重大過失造成對方財產損失的」免責條款無效。《海商法》第四十四條前段規定，「海上貨物運輸合同和作為合同憑證的提單或者其他運輸單證中的條款，違反本章規定的，無效」。《保險法》第三十一條第三款規定，「訂立合同時，投保人對被保險人不具有保險利益的，合同無效」。《著作權集體管理條例》第三十九條第二款前段規定，「著作權集體管理組織超出業務范圍管理權利人的權利的，由國務院著作權管理部門責令限期改正，其與使用者訂立的許可使用合同無效」。採用肯定性識別標准，上述法律、行政法規明確規定了違反的後果是合同或合同條款無效，屬於效力性強制性規定。
又如《城市房地產管理法》第四十五條規定，商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。採用否定性識別標准，該規定的立法目的是為實現管理的需要，並非針對民事行為內容本身。《城市房地產管理法》第六條明確，當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規規定辦理登記備案手續為由，請求確認合同無效的，不予支持。

《商業銀行法》第三十九條規定，商業銀行貸款應當遵守資本充足率不得低於百分之八等五項資產負債比例管理的規定。採用否定性識別標准，該規定的立法目的是為實現管理的需要，並非針對民事行為內容本身。最高人民法院在《關於信用社違反商業銀行法有關規定所簽借款合同是否有效的答復》（法經[2000]27號函）中明確，《商業銀行法》第三十九條是「關於商業銀行資產負債比例管理方面的規定，它體現中國人民銀行更有效地強化對商業銀行（包括信用社）的審慎監管，商業銀行（包括信用社）應當依據該條規定對自身的資產負債比例進行內部控制，以實現盈利性、安全性和流動性的經營原則。商業銀行（包括信用社）所進行的民事活動如違反該條規定的，人民銀行應按照商業銀行法的規定進行處罰，但不影響其從事民事活動的主體資格，也不影響其所簽訂的借款合同的效力」。最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話中即舉此例，「例如《商業銀行法》第三十九條即屬於管理性的強制規范」。

《國際海運條例》第七條第一款規定，「經營無船承運業務，應當向國務院交通主管部門辦理提單登記，並交納保證金」。採用否定性識別標准，該規定的調整對象是限制主體的行為資格，並非針對行為內容。最高人民法院在《關於未取得無船承運業務經營資格的經營者與托運人訂立的海上貨物運輸合同或簽發的提單是否有效的請示的復函》（[2007]民四他字第19號）中明確，根據《國際海運條例》的規定，經營無船承運業務，應當向國務院交通主管部門辦理提單登記，並交納保證金。本案中當事人在未取得無船承運業務經營資格的情況下簽發了未在交通主管部門登記的提單，違反了《國際海運條例》的規定，「受理案件的法院應當向有關交通主管部門發出司法建議，建議交通主管部門予以處罰」。但當事人「收到貨物後應托運人的要求簽發提單的行為，不屬於《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項規定的違反法律、行政法規的強制性規定的情形，該提單應認定為有效」。

在最高人民法院的司法實踐中，亦有對法律法規有關規定是否構成效力性強制性規定的判例。這些判例中亦體現了對效力性強制性規定的判斷方法。如（2003）民二終字第14號民事判決，最高人民法院認定「《金融資產管理公司條例》關於金融資產管理公司收購不良資產時要按照國務院規定的范圍和額度進行收購，超出確定的范圍和額度要由國務院專項審批的規定，是基於行政管理作出的規定，違反該規定並不必然導致債權轉讓合同的無效」。上述認定的核心觀點為，債權轉讓合同違反《金融資產管理公司條例》基於行政管理作出的規定，不屬於違反法律強制性規定，不能認定合同無效。又如最高院人民法院公報案例（梅州市梅江區農村信用合作聯社江南信用社訴羅苑玲儲蓄合同糾紛案），人民法院認定「國務院《儲蓄管理條例》第二十二條和第二十三條的規定，是對金融機構管理性規定，不是對儲蓄機構對外簽訂、履行儲蓄存款合同的效力性規定，不影響儲蓄機構在從事民事活動中的行為的效力，不能以儲蓄機構違反該項規定為由，確認涉案儲蓄合同關於存期的約定無效」。上述認定的核心觀點為，針對特定主體的對內管理行為、不涉及公共利益的規定，不屬於效力性強制性規定。

【總結】

將效力性強制性規定與管理性強制性規定作出區分，在實務界與學術界均漸成共識。但亦有不同觀點，認為區分效力性強制性規定與管理性強制性規定並無實義。有學者提出，「效力規范與純粹管理規范的區分是一記『馬後炮』，其實質不過是對強制規范對合同影響之判斷結果的一種描述，並無能力指導法官的預先判斷」，「要真正識別出效力規范與純粹管理規范是離不開實質的利益衡量方法的。如果舍棄了實質的判定，效力規范抑或純粹管理規范的區分幾乎就無法展開。而一旦我們採取了實質的判定標准，效力規范抑或純粹管理規范的區分也就失去了意義」。對此最高人民法院立案二庭葉陽法官回應，「這一觀點雖不無道理，但從司法實踐角度，強調將違法作為判定合同無效的標准無疑意義重大。一方面，公共利益本身性質決定了其抽象性和不確定性，難以從實體上界定。如脫離違法的層面而單以利益作為判定合同無效的標准可能導致法官因其個人認知的不同而使得合同無效判決隨意化，造成當事人之間權利義務的顯著不公。……另一方面，合同無效的本質乃是損害公共利益，而違法則包含了損害公共利益的絕大多數情形。」
綜合最高人民法院司法文件和典型判例可見，合同不因違反管理性強制性規定而當然無效，只有違反效力性強制性規定的合同，才當然無效。應當採取肯定性和否定性的正反兩個標准綜合衡量，判斷強制性規定構成效力性規定還是管理性規定。

Ⅷ 什麼是法律強制性規定

問題一：什麼是法律法規強制性規定？ 1、法律強制性規定與任意性規定相對。強制性規范是指必須依照法律適用、不能以個人意志予以變更和排除適用的規范。2、舉例：法律規定：「宅基地不得轉讓」，若甲、乙均分屬兩個不同的集體村民組織，甲與乙簽定一份買將宅基地的合同，約定甲將自有宅基地一塊轉讓於乙。甲、乙之間的合同約定則因違反法律強制性規定而無效。3、強制性規定隨處可見，在法律條文中多表現為：不得……，禁止……，等等，不勝枚舉。

問題二：什麼是法律的強制性作用 首先說法律與道德的關系， 法律是道德的最低底線 所以違法的行為一定違背道德，而違背道德並不全部違反法律， 法律也就是社會容忍的最低底線， 積極效果就是規范人們的行為， 因為沒有絕對的自由，絕對的沒有限制的自由其實就等於不自由，因為你可以隨心所欲為所欲為，別人同樣也能夠如此， 所以用法律強制約束是為了讓人們的自由能夠得到保證。
只有別人無法侵犯別人，你的自由才會在這個限度內得到保證， 所以，有法律保護的自由才是自由，
消極影響就，人都是趨利動物，所以希望無限的得到利益，以至於人們普遍對於限制自己的強制性法律有抵觸感，而產生抵觸心理。
所以用強行法規定道德的最低底線 ，終極目標是為了保證人們的自由和權力，而影響也因為對象的不同而不同。 不能以一言以斷之。

問題三：違反法律 行政法規 強制性規定 有哪些 你好，違反法律、行政法規的強制性規定,導致合同無效,我們應該怎樣去認定?要包括內容上違法,也包括形式上違法。

問題四：效力性強制性規定，與規范性強制性規定的法律區別結果分別是什麼？ 應該是效力性強制規范和管理性或者取締性強制規范。前者指一個法律行為違反了法律強制性規定或者違反了社會公共利益，所以這個行為一定是無效的，比如說賣淫就不能產生合法的效果。而後者則是指一個法律行為雖然違反了法律規定但不一定違反社會公共利益，只是侵害了當事人的利益，比如說黃牛賣車票。前者是絕對無效的，或者在行為作出後可以有效。所以說，買黃牛的車票不違法。

問題五：什麼是效力性強制性規定? [法律] 對於「強制性規定」,《最高人民法院關於合同法司法解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋二》)把「強制性規定」的用語進一步明確其是指「效力性強制性規定」。強制性法律規范原本進一步包含「管理性規范」和「效力性規范」。《合同法解釋二》用這一限制性解釋,把管理性規定從強制性規定中剔除,在判定合同效力時「強制性規定」專指「效力性強制性規定」。這樣,科學地縮小了判定合同無效的依據范圍。避免了因把「強制性規定」同合同效力一律關聯,疏於區分立法目的、過分干涉意思自治,造成對違反法律「強制性規定」的合同皆武斷做出無效處理局面的繼續出現。《合同法解釋二》完善了合同無效制度,援引違反法律、行政法規的「強制性規定」來判定合同無效,就需要進一步確定「強制性規定」到底屬於「管理性」的規定(又稱「取締性」)還是「效力性」的規定。違反效力性強制性規定,合同確定無效。違反管理性強制性規定,合同效力一般不作無效處理。
2 對已有認定方法的簡述准確認定強制性效力性規定,實施起來是個復雜的事情。強制性規定一般以三種情況出現。第一種情況:強制性規定本身直接規定了違法行為的效力。第二種情況:強制性規定本身沒有直接明確規定違法行為的效力,但引致或結合其他法律條文,其他法律條文明確規定了該違法行為效力。第三種情況:強制性規定本身沒有直接明確規定違法行為的效力,也沒有引致到其他具體的法律條文中,更沒有其他法律條文對其效力予以明確規定。
對於強制性效力性規定的區分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法規規定違反該規定,將導致合同無效或不成立的,為當然的效力性規定;第二,法律、法規雖然沒有規定:違反其規定,將導致合同無效或不成立。但違反該規定若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益,這也屬於效力性規定;第三,法律、法規沒有規定:違反其規定,將導致合同無效或不成立,雖然違反該規定,但若使合同繼續有效並不損害國家利益和社會公共利益,而只是損害當事人利益的,屬於取締性規定(管理性規定)。
以上規定,從正面歸納了什麼是效力性強制性規定,簡明、有序,有助於區分效力性強制性規定。但是,此分法還只是對《合同法》第五十二條規定的概括。法律明確規定無效的,合同當然無效是應有之義。《合同法》第五十二條有下列情形之一的,合同無效:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國家利益;(四)損害社會公共利益;上述歸納的第二種情況正好合同法第五十二條第一項和第四項一致,但是如何認定「國家利益」、「社會公共利益」至今缺乏明確的標准,從而導致第二種情況同第三種情況還是無從准確區分。 可見,上述論述有積極的意義,但依然沒有滿足到可以判斷所有強制性規范的程度。
還有學者認為,可以從強制性規定所針對的對象來對效力性和取締性規定進行分類。也共分三類。第一類禁止性規定禁止的是「某一類型的合同行為」,當事人不得為該合同行為,因為對於此類型的合同行為,只要發生就會損害國家利益或者社會公共利益。第二類禁止性規定禁止的是市場准入的主體、時間和地點問題,它與合同行為無關,相應的合同行為本身依然為法律所允許。第三類禁止性規定禁止的是合同的履行行為,合同本身依然有效,不能履行所要承擔的是違約責任。這三類行為中,第一類為強制性效力性規定,後兩者為管理性規定。
這些歸納給出了以禁止對象為分類的思路,具有積極意義,但其不周延更加明顯,從而導致應用性的欠缺。因為「某一類型的合同行為」同「市場准入的主體、時間和地點問題」沒有進一步區分。沒有給怎樣「對號入座」一個可以判定的特徵導向。如對保險業、金融業的從業主體資格限制,違法從事保......>>

問題六：法律強制性的規定有哪些 1、法律強制性規定與任意性規定相對。強制性規范是指必須依照法律適用、不能以個人意志予以變更和排除適用的規范。2、舉例：法律規定：「宅基地不得轉讓」，若甲、乙均分屬兩個不同的集體村民組織，甲與乙簽定一份買將宅基地的合同

問題七：合同法中哪些是強制性規定 很少
違約金約定20%以上無效
合同法關於租賃合同期限20年，超過無效
這個要靠自己總結才好

問題八：合同法中哪些條款屬於效力性強制性法規，哪些屬於管理性強制性法規 決定合同效力的，也就是違反法律行政法規強制性規定中的效力性條款將導致合同無效，這里強制性規定中的效力性條款並不在《合同法》中。
論違反法律行政法規強制性規定合同的效力
遼寧開智律師事務所 那 偉 張麗榮
實踐中，合同糾紛經常出現當事人以合同違反法律、行政法規強制性規定為由主張無效的情形，根據《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項的規定，「違反法律、法規強制性規定」的合同確屬無效合同，那麼，如何適用該條確定合同的效力，違反法律、行政法規強制性規定的合同是否應一概無效呢？因大量的強制性規定存在於各法律、行政法規中，絕對化的適用該條，不僅將導致大量不應無效的合同被認定為無效；且因以該條主張合同無效的當事人中，其中不乏以獲取不當利益為目的惡意主張，如此也將導致惡意主張人獲取了不當利益，不利於社會正常秩序的維護和交易的穩定安全。什麼樣的規定才屬於「強制性規定」、當事人惡意主張無效能否支持，我國現行法律沒有明確規定。筆者認為，適用違反強制性規定確認合同無效應當慎重，具體從違反的強制性規定必須是強行性規定中的效力性規定、當事人主張無效主觀上不能具有惡意兩方面進行衡量後，再作出認定。現就此觀點闡述如下：
一、必須是違反了強行性規定中的效力性規定，才會導致合同無效。
（一）合同違反禁止性規定中的取締性規定是相對無效，只有違反效力性規定才絕對無效。
強行性規定包括強制性規定與禁止性規定，強制性規定是法律和行政法規要求人們必須為某種行為；禁止性規定則是法律和行政法規要求不得為某種行為。其中禁止性規定又分為效力性規定和取締性規定。
效力性規定是指法律及行政法規明確規定違反了這些禁止性規定將導致合同無效或者不成立，或者是法律及行政法規雖然沒有明確規定違反這些禁止性規定後將導致合同無效或者不成立，但違反了這些禁止性規定後如果使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。違反效力性規定的合同，是絕對無效的合同。
取締性規定又稱管理性規定，是指法律及行政法規沒有明確規定違反此類規定將導致合同無效或者不成立，違反此類規范後如果使合同繼續有效也並不損害國家或者社會公共利益，只是損害當事人的利益的規范。違反該規范的，並不當然導致合同絕對無效，只有損害國家或社會公共利益的，才能無效。
（二）禁止性規定中效力性規定與取締性規定的區分
對於法律、行政法規中的禁止性規定，其是效力規定還是取締規定，應當探求其目的而定，即「非使違法行為之法律行為為無效，不能達其立法目的者，為效力規定；而僅在防止法律行為事實上之行為者，為取締規定。二者的具體區分標準是：
其一看法律規范的內容。如規范中明確規定違反禁止性規定將導致合同無效或者不成立的，該規范屬於效力性規范。
其二看合同違反的禁止性規定是針對一方當事人還是針對雙方當事人。如針對一方當事人的，則不屬於效力性規定。因為禁止規范是作為對該方當事人的「約束條款」來規定，只有違反方才應負該規范所確定的行政責任，另一方不需負行政責任，既然不需負行政責任，自然也就不應在民事上承擔不利後果。
其三看合同規范所禁止的對象。如果規范所禁止的對象是行為效果，則是效力性規定；如規范所禁止的對象不是行為效果，只是行為手段或行為方式，或者禁止的是行為的外部條件如經營資格、經營時間、經營地點等，而允許有資格經營者或允許依其他手段、方式或時間、地點作出行為的，因此時規範本已不在於禁止行為效果的發生，而在於規范人們的行為舉止，這類規范是管理......>>

問題九：效力性強制性規定和管理性強制規定的區別 您好！如何區分效力性強制性規定與管理性強制性規定，請您閱讀最高人民法院司法意見，全文如下：
伴隨我國經濟體制由計劃經濟向市場經濟轉軌的進程，最高人民法院在數十年來民商事審判的實踐中，越來越明顯地貫徹鼓勵交易、契約自由的合同法精神，傾向於保護合同效力，對認定合同無效的態度日趨謹慎。2009年《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條將「強制性規定」限定在「效力性強制性規定」范圍內，明確了管理性的強制性規定不影響合同效力。該司法解釋實施後，區分效力性強制性規定與管理性強制性規定，成為考量合同效力的關鍵，在理論界和實務界均引發熱烈討論。綜合最高人民法院司法文件和典型判例，可採取肯定性和否定性的正反兩個標准，區分效力性強制性規定與管理性強制性規定。詳析如下：
【強制性規定分類】
首先，強制性規定包括效力性規定與管理性規定，並非所有違反法律和行政法規強制性規定的合同均一概無效，應判斷該強制性規定是否構成效力性規定，只有違反效力性強制性規定的合同才當然無效。
2007年，最高人民法院副院長奚曉明首次在全國民商事審判工作會議的層面上，提出了應當區分效力性強制性規定與管理性強制性規定認定合同效力的觀點。奚曉明院長在該次會議中指出：「強制性規定又包括管理性規范和效力性規范。管理性規范是指法律及行政法規未明確規定違反此類規范將導致合同無效的規范。此類規范旨在管理和處罰違反規定的行為，但並不否認該行為在民商法上的效力。……效力性規定是指法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規范，或者雖未明確規定違反之後將導致合同無效，但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。此類規范不僅旨在處罰違反之行為，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有違反了效力性的強制規范的，才應當認定合同無效。」
2009年《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》出台，首次以司法解釋的形式明確了人民法院不得僅以違反管理性強制性規定為由認定合同無效的司法態度。該司法解釋第十四條規定，「合同法第五十二條第（五）項規定的『強制性規定』，是指效力性強制性規定」。《最高人民法院關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發〔2009〕40號）第15條亦規定，「違反效力性強制規定的，人民法院應當認定合同無效；違反管理性強制規定的，人民法院應當根據具體情形認定其效力」。
最高人民法院王闖法官對此作了詳細闡釋。王闖法官提出，我國民法理論界和司法實務界就效力性強制規定和管理性強制規定之間區分和效力形成的共識：強制性規定區分為效力性強制規定和管理性強制規定，違反效力性強制規定，合同無效；違反管理性強制規定，合同未必無效。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十四條的規定意味著，司法解釋將法律、行政法規的強制性規定作出效力性和管理性之區分，人民法院不得僅以違反管理性強制性規定為由認定合同無效。該區分原則的理論基礎在於：效力性強制規范著重於違反行為之法律行為的價值，以否認其法律效力為目的，違反效力性強制規范的，合同應被認定無效；而管理性強制規范著重於違反行為之事實行為價值，以禁止其行為為目的，違反管理性強制規范的，合同未必無效。強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應當認定合同無效；強制性規范規制的是當事人的「市場准入」資格而非某種類型的合同行為，或者規制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，此類合同未必絕對無效。
【如......>>

問題十：什麼叫《法律強制性規定》? 1、法律強制性規定與任意性規定相對。強制性規范是指必須依照法律適用、不能以個人意志予以變更和排除適用的規范。
2、舉例：法律規定：「宅基地不得轉讓」，若甲、乙均分屬兩個不同的集體村民組織，甲與乙簽定一份買將宅基地的合同，約定甲將自有宅基地一塊轉讓於乙。甲、乙之間的合同約定則因違反法律強制性規定而無效。
3、強制性規定隨處可見，在法律條文中多表現為：不得……，禁止……，等等，不勝枚舉。