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包容評價刑法

發布時間: 2021-01-16 04:58:02

A. 如何認識刑法中行為觸犯罪名時的"包容評價"的思維

一個行為觸犯了某個罪名,在觸犯該罪的同時觸犯了另外一個罪;這個時內候為了避免重容復評價,將較小的罪行包容與較大的罪行之中。

例如,強奸罪的過程中,必然發生猥褻行為,但是猥褻罪被強奸罪包容,不再評價;

綁架後殺人的,綁架罪包容殺人罪,直接按照綁架罪處理(未滿14周歲的除外)

B. 刑法中的吸收犯與包容犯有區別么

有,一般認為吸收犯的前後兩個或數個行為之間,是必經階段和當然發展專的關系。比屬如偽造假幣後出售的,是吸收犯。
包容犯主要是指兩個原本沒有聯系的犯罪行為,因為在實際中經常同時發生,立法將其中一個犯罪寫入另一個犯罪中,比較典型的就是結果加重犯、情節加重犯,如綁架後撕票是本身是兩個犯罪——綁架和故意殺人,但綁架罪包容了故意殺人,處死刑。拐賣婦女並強奸的,拐賣婦女罪包容強奸罪。

C. 刑法中包容犯有哪些情形

你好,主要有以下幾種情形:
1 綁架罪包容故意傷害、故意殺人行為專和非法拘禁行屬為;
2 拐賣婦女罪包容強奸行為;
3 拐賣婦女罪包容引誘,強迫賣淫行為。
4 搶劫罪包容故意傷害,故意殺人行為;
5 組織他人偷越國(邊)境罪包容妨礙公務,非法拘禁的行為;
6 運送他人偷越國(邊)境罪包容妨礙公務行為;
7 走私、販賣、運輸、製造毒品罪包容妨礙公務行為;
8 組織賣淫罪、強迫賣淫罪包容強奸行為
9 組織賣淫罪包容強迫引誘。容留。介紹賣淫行為。
謝謝!

D. 刑法的包容性評價什麼意思

一個行為,同時觸犯兩種罪名,這時候為了避免重復評價,將較小的罪行包容在較大的罪名之中。例如,綁架後殺人的,綁架罪包容殺人罪,就直接按綁架罪論處(從重)。望採納~

E. 刑法上的牽連犯/吸收犯/轉化犯/包容犯/集合犯/連續犯/繼續犯....

(一)連續犯

連續犯是指基於一個概括的犯罪故意連續實施數個性質相同的行為,觸犯同一罪名的情況。常見的連續犯,如持槍連續殺人,連續多次販賣毒品的;連續盜竊作案數起等等。連續犯,是實質數罪,但當作一罪來處理,不實行數罪並罰。

連續犯與繼續犯(持續犯)的區別就在於是一行為還是數行為。

關於連續犯,要注意以下二點:

1.追訴時效起算,犯罪行為有連續狀態的,追訴時效從行為終了之日起計算。

2.在刑法的溯及力方面,根據司法解釋,犯罪行為由新刑法(1997年刑法)生效前連續到新刑法生效後的,應適用新刑法,但新刑法規定處罰較重的,在量刑時可以適當從輕處罰。

(二)牽連犯

牽連犯是指行為人在實施某一犯罪時,其犯罪的手段行為(或者方法行為)和結果行為又觸犯了其他罪名的情況。牽連犯包括以下兩種情況:

1.手段行為與目的行為的牽連。如為了詐騙財物或者招搖撞騙,而偽造國家機關公文、證件、印章的行為。如在進行招搖撞騙犯罪過程中,為冒充國家機關工作人員身份而偽造國家機關工作人員的證件。

2.原因行為與結果行為的牽連。

牽連犯與想像競合犯的區別:類似於連續犯與繼續犯的區別一樣。關鍵區別是一行為還是數行為。牽連犯是數個犯罪行為觸犯了數個罪名,數個犯罪行為之間存在著牽連關系,是實質的數罪,處斷的一罪;而想像競合犯是一行為觸犯數個罪名,是實質的一罪,想像的數罪。

還要注意:有的刑罰規定的行為是復合行為,想像競合犯中有的復合行為視為一行為,而不是數行為的。

牽連犯的處理原則:擇一重罪定罪處罰,不實行數罪並罰。但刑法分則有例外規定的,應當依照該例外規定,實行數罪並罰。應當實行數罪並罰的例外規定主要是:

1.在犯走私罪的過程中,使用暴力手段抗拒緝私的,應當以走私罪和妨害公務罪數罪並罰。

但是,在走私毒品的過程中,武裝或者暴力抗拒緝毒的,作為量刑情節,只以走私毒品罪一罪處罰;在組織、運送他人偷越國(邊)境犯罪過程中,暴力抗拒緝查的,也只作為量刑情節以組織、運送他人偷越國(邊)境罪一罪處罰。

2.為了騙取保險金而殺害被保險人或損毀保險標的而構成其他罪的,以保險詐騙罪和故意殺人罪或者放火罪或者故意毀壞財物罪等數罪並罰。

3.挪用公款後又使用挪用的公款進行犯罪活動又構成其他罪的,如走私、販賣毒品、賭博、非法經營的,應當數罪並罰。

通常認為屬於牽連犯法律明文規定不數罪並罰的情況如下:(1)因受賄而徇私枉法或者枉法裁判的;(2)強奸後迫使賣淫的,法律規定強奸作為強迫賣淫罪的加重情節;(3)郵電工作人員私自開拆、毀棄郵件從中竊取財物的,以盜竊罪一罪從重處罰;(4)盜竊
信用卡又使用的以盜竊罪論處;(5)偽造貨幣又販運該偽造的貨幣的,以偽造貨幣罪一罪從重處罰。

法律、司法解釋中涉及的罪數的情況

(一)法律上把一個犯罪作為另一個犯罪的處罰的情節的情況

這種情況不要數罪並罰。主要有:

1.綁架並殺害人質的。

2.拐賣婦女又姦淫被拐賣的婦女的。

3.拐賣婦女又強迫、引誘、容留被拐賣的婦女賣淫的。

4.組織賣淫又有強迫、引誘、容留婦女賣淫的犯罪。

5.以強奸的手段迫使賣淫的。

6.組織他人偷越國(邊)境又非法拘禁被組織者的。

7.組織、運送他人偷越國(邊)境使用暴力抗拒緝查的。

8.走私、製造、販賣、運輸毒品時,武裝掩護的;或者以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕情節嚴重的。

(二)法定從一罪處罰不適用數罪並罰的情況

1.盜竊信用卡並冒用他人信用卡,以盜竊罪論處。

2.偽造貨幣又出售、運輸偽造的貨幣的,以偽造貨幣罪一罪從重處罰。

3.私拆、毀棄郵件從中竊取財物的,以盜竊罪一罪從重處罰。

4.受賄而循私枉法,民事、行政枉法裁判的,擇一重罪處罰,不實行數罪並罰(刑法第399條第3款)。

5.為走私而騙購外匯的,為騙購外匯而偽造有關公文的,如果實行了走私罪的,以走私罪一罪處罰。如果尚未實行走私行為的,以騙購外匯罪一罪處罰。

6.根據司法解釋,使用破壞的手段盜竊數額較大財物,又毀壞大量財物的,以盜竊罪一罪從重處罰。

7.犯搶奪、竊取國有檔案罪,同時又構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。

8.犯擅自出賣、轉讓國有檔案罪同時又構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。

(三)法定的轉化罪不是數罪,不實行數罪並罰

1.非法拘禁他人,故意暴力毆打致被拘禁人造成重傷、死亡的,以故意殺人罪、故意傷害罪論處。

2.刑訊逼供致人傷殘、死亡的,以故意殺人罪、故意傷害罪論處。

3.虐待被監管人造成重傷、死亡的,以故意殺人罪、故意傷害罪論處。

4.聚眾斗毆造成重傷、死亡的,以故意殺人罪、故意傷害罪論處。

5.非法組織賣血、強迫賣血致人重傷的,以故意傷害罪論處。

6.在盜竊、詐騙、搶奪過程中使用暴力、威脅轉化為搶劫罪的。

7.攜帶凶器搶奪的,以搶劫罪論處。

(四)法定應當數罪並罰的情況

1.組織他人偷越國(邊)境,運送他人偷越國(邊)境,對被組織人、被運送人有殺害、傷害、強奸、拐賣等犯罪行為,或者對檢查人員有殺害、傷害等犯罪行為的,依照數罪並罰的規定處罰。

2.以暴力、威脅方法抗拒緝私的,以走私罪和妨害公務罪,依照數罪並罰的規定處罰。

3.犯保險詐騙罪,投保人、被保險人故意造成財產損失的保險事故,或者投保人、受益人故意造成被保險人死亡、傷殘或者疾病,同時構成其他犯罪的,依照數罪並罰的規定處罰。

4.納稅人繳納稅款後,採取假報出口或者其他欺騙手段,騙取國家出口退稅款的,以偷稅罪定罪處罰;騙取稅款超過所繳納的稅款部分的,以騙取出口退稅罪定罪處罰,並且要數罪並罰。

5.犯組織、領導、參加恐怖活動組織罪,並實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的,依照數罪並罰的規定處罰。

6.收買被拐賣的婦女、兒童,又強奸被收買的婦女的,數罪並罰;收買被拐賣的婦女、兒童,又有非法拘禁、傷害、侮辱等犯罪行為的,數罪並罰。

收買被拐賣的婦女、兒童又出賣的,以拐賣婦女、兒童罪一罪處罰。

7.組織、領導、參加黑社會性質的組織,或者境外的黑社會組織的人員到中國境內發展組織成員,又有其他犯罪行為的,依照數罪並罰的規定處罰。

8.挪用公款後又使用挪用的公款犯罪的,數罪並罰。

F. 如何認識刑法中行為觸犯罪名時的"包容評價"的

一個行為觸犯了某個罪名,在觸犯該罪的同時觸犯了另外一個罪;這個時候為了避免回重復評價,答將較小的罪行包容與較大的罪行之中。

例如,強奸罪的過程中,必然發生猥褻行為,但是猥褻罪被強奸罪包容,不再評價;

綁架後殺人的,綁架罪包容殺人罪,直接按照綁架罪處理(未滿14周歲的除外)

G. 如何理解我國刑法中的包容犯

在刑法罪數形態理論中原本並無包容犯一說,但多數學者認為我國現行刑法存在包容犯立法例。這就要求我們對這種客觀存在的事物進行深入研究並及時作出理論回應,以指導司法實踐。目前我國刑法中比較典型的包容犯主要有以下四種情形:一是綁架罪對故意殺人罪的包容。二是拐賣婦女、兒童罪對強奸、引誘、強迫婦女賣淫等罪名的包容。三是組織他人偷越國(邊)境罪對過失重傷、過失致人死亡、非法拘禁、妨害公務等罪名的包容。四是強迫賣淫罪對強奸、過失重傷、過失致人死亡等罪名的包容。據此,筆者認為,所謂包容犯,是指行為人在實施一個犯罪行為(包容之罪)的過程中由於犯意的增加或轉化而實施另外一個犯罪行為(即被包容之罪且為異種罪名),而刑法明確規定只以其中一個罪(包容罪名或屬罪名)的加重構成定罪處刑的罪數形態。包容之罪和被包容之罪的發生在時空上存在密切的聯系,行為人犯一種罪行,在同一時間、地點或相當密切的時間、地點針對同一行為對象或相關對象又犯另一罪,而且實踐中這種數行為的並發還具有經常性,為了實現司法實踐中對此類並發犯罪處斷的統一,立法者便選擇結合犯或包容犯的立法例將這些並發性犯罪進行歸並性的重組。其中,立法對包容犯的重組表現出如下特徵:第一,行為人實施了包容之罪(由該罪基本構成所規定的)和被包容之罪這兩個相對獨立且完整的犯罪行為。行為人分別實施了符合包容之罪的基本犯罪構成和被包容之罪犯罪構成的兩個獨立行為,在本質上屬實質數罪,並且兩個行為之間不存在原因行為與結果行為、手段行為與目的行為的牽連關系,不符合牽連犯的成立條件。第二,刑法明確規定將構成實質數罪的兩行為按照包容之罪一罪論處。即對於包容犯刑法規定按照一罪處斷,而不實行數罪並罰。第三,刑法明確規定將符合兩個犯罪構成的兩個行為按照包容之罪的加重構成論處。為了實現罪刑相當,規定了比包容之罪基本犯罪構成更為嚴厲的法定刑,而將被包容之罪視為包容之罪的加重處罰條件,形成了包容之罪的加重構成。這是包容犯和一般的吸收犯在處斷原則上所體現出的區別。基於這些特徵,包容犯成為結果加重犯、情節加重犯、數額加重犯之外的一種新的加重的犯罪構成形式。如果對包容犯立法例所反映出的罪名之間如何相包容的規則進行初步的分析,筆者認為,目的性犯罪包容並發性犯罪,是所有包容犯立法例所遵循的一個規則。刑法分則條文一般是在規定了目的性犯罪之後,將在目的性犯罪過程中經常隨附並發的犯罪作為對目的性犯罪進行加重處罰的條件。如綁架罪中,綁架罪是行為人的目的性犯罪,「撕票」而殺害被害人的行為是並發性犯罪;在拐賣婦女、兒童罪中,拐賣婦女、兒童行為是目的性犯罪,姦淫被害人或強迫被害人賣淫的行為屬隨附性的犯罪。立法者基於數個犯罪行為經常性並發的事實而創制了包容犯立法例,不可否認,這種立法例承載了立法者一定的價值追求,也正是這種內在的價值追求驅動立法者進行包容犯立法:一是公正,即罪刑均衡,量刑公正、統一。以行為人在綁架過程中殺害被綁架人的行為為例,依據包容犯的立法例,對此行為應以綁架罪的加重構成論處,處絕對死刑,但若實行數罪並罰,則法官有可能在死刑、無期徒刑的量刑幅度內進行裁量,最終不同的法官可能作出不同的裁決。包容犯將數行為按照一罪處斷,以一罪的加重構成論處,這樣立法並不導致重罪輕判,而且這樣還可能避免不同的法院或法官對同樣的罪行因為在實行數罪並罰的過程中的裁量和考慮不同所導致的量刑失衡和不統一。二是效率,即適用法律過程中的便宜和高效。對密切聯系、同時發生的數行為是以一罪論處還是以數罪論處,還應考慮刑事司法的難易性。如果以數罪論處過於復雜,不利於司法機關定罪量刑,則應主張以一罪論處。由於包容犯的處斷原則是以一罪的加重構成論處,對數行為以一罪加重論處而不實行數罪並罰無疑便利了司法操作。 總之,對於包容犯立法例,在學界有積極提倡者,也有明確反對者,還不乏對其科學性、合理性提出質疑者。筆者以為,我們一方面應該對包容犯自身的基礎理論問題,如概念、構成、特徵、包容的根據與規則、利弊等,進行深入、細致的研究,形成系統、成熟的理論;另一方面也要結合採用包容犯立法例多年來的司法實效同數罪並罰制度和結合犯立法例進行比較論證,通過對比分析,權衡各種立法模式的利弊得失,選擇一種最適合我國國情並能獲得足夠的刑法理論支持的立法模式。在包容犯立法例被修改成結合犯或改按數罪並罰處理之前,有關包容犯的規定和處斷原則應該得到嚴格執行,這也是刑事法治理念的基本要求。

H. 我國刑法上的包容犯和吸收犯是同一種概念嗎,有什麼差別嗎

我國刑法抄上沒有包容犯一說,只有吸收犯。行為人實施兩個以上犯罪行為因具有吸收與被吸收的關系,僅以其中一罪定罪。比如說,一人入室盜竊,竊取財物之前他必須要入室,入室和盜竊有吸收關系,所以只要有盜竊行為,那非法入室必將被盜竊所吸收,以盜竊論。

I. 想像競合犯 結果加重犯 牽連犯 吸收犯 包容犯

這五個是相對獨立的概念,在理解概念的同時,熟記司法考試中經常考到的情形。

1、想像競合犯指實施一個犯罪行為同時觸犯數個不同罪名的犯罪形態,這一犯罪往往出於一個或者數個罪過。司法處斷上,從一重罪處斷原則。
(1)使用破壞手段盜竊數額較大財物,又毀壞大量財物的,以盜竊罪一罪從重處罰。
(2)犯搶奪、竊取國有檔案罪,同時又構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。
(3)犯擅自出賣、轉讓國有檔案罪同時又構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。
(4)行為人購買假幣後使用,構成犯罪的,以購買假幣罪定罪,從重處罰。

2、結果加重犯:行為人的一個犯罪行為在已經滿足一個基本犯罪的全部構成要件基礎上,又發生了法定的更為嚴重的結果,因而法律規定加重其刑的犯罪形態。而所謂的加重結果是指行為人的犯罪行為所造成的危害結果已經超出了基本犯罪的構成結果的界定范圍,根據罪責刑相適應原則,而要加重處罰。結果加重犯的結構是:基本犯罪 + 加重結果 = 基本犯罪的結果加重犯。如刑法第236 、 238 條第 2 款的規定。結果加重犯通常是依據分則條文規定確定的,即是法定的。
A、 常見的故意犯罪的結果加重犯
a.搶劫致人重傷、死亡的;
b. 強奸致人重傷的、死亡的;
c. 非法行醫致人重傷、死亡的;
d. 非法拘禁致人重傷、死亡,虐待致人重傷、死亡的; e. 暴力干涉婚姻自由致人死亡的;
f. 綁架致人死亡的;
g. 拐賣婦女、兒童造成被拐賣的婦女、兒童或者其親屬重傷、死亡或者其他嚴重後果的;
h. 放火、爆炸、投毒、破壞交通工具、破壞交通設施、破壞電力設備等造成人身傷亡或者重大財產損失的;
i. 生產銷售假葯嚴重危害人體健康;
j. 生產、銷售劣葯後果特別嚴重的;
k. 生產、銷售不符合衛生標準的食品對人體健康造成嚴重危害的;
l. 生產、銷售有毒、有害食品造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患的;
m. 劫持航空器致人重傷、死亡或者使航空器遭受嚴重破壞的;
n. 劫持船隻、汽車造成嚴重後果的;
o. 暴力危及飛行安全造成嚴重後果的;
p. 煽動群眾暴力抗拒國家法律、法規實施造成嚴重後果的;
q. 組織、運送他人偷越國(邊)境造成被組織人重傷、死傷的;
r. 挪用公款數額巨大客觀上不能退還的;
s. 徇私舞弊不征、少征稅款造成特別重大損失的。
〔特別提示〕
故意犯罪的行為人對加重的結果可能是故意的也可能是過失的。
(2) 常見的過失犯罪的結果加重犯
a. 危險物品肇事後果特別嚴重的;
b. 工程重大安全事故罪後果特別嚴重的;
c. 交通肇事後因逃逸致人死亡的。
(以上情形太多,可以根據大綱劃掉未列入考點即可。)

3、牽連犯:指以實施某一犯罪為目的,其方法和結果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態。
牽連關系的判斷:主觀上其數行為需具有犯罪目的同一性;客觀上存在目的行為與方法行為或手段行為或者原因行為與結果行為的牽連,即高度伴隨性。如:為了詐騙而偽造有關證件、印章,偽造金融憑證後進行非法使用,司法工作人員在收受賄賂後枉法裁判等。司法處斷上,一般情況下,從一重罪處斷,例外,刑法明確規定要數罪並罰的,數罪並罰。
數罪並罰常見的有以下十幾種:
(1)組織、領導、參加恐怖組織,並利用該組織實施殺人、爆炸、綁架等犯罪的,以組織、領導、參加恐怖組織罪與該具體的故意殺人、爆炸、綁架等罪實行並罰。(《刑法》 120 條第 2 款)
(2) 組織、領導、參加黑社會性質組織,或者入境發展黑社會組織,並利用該組織而犯其他罪行的,實行並罰(《刑法》 294 條第 3 款)。
(3)組織他人偷越國邊境,並對被組織人有殺害、傷害、強奸、拐賣等犯罪行為的,或對檢查人員有殺害、傷害等罪行的,實行並罰。(《刑法》 318 條第 2 款)。
(4)運送他人偷越國邊境,並對被運送人有殺害、傷害、強奸、拐賣等犯罪行為的,或對檢查人員有殺害、傷害等罪行的,實行並罰。(《刑法》第 321 條第 3 款)。
(5)生產、銷售偽劣商品以及假葯等特定的偽劣產品,同時又以暴力、威脅方法抗拒查處的,實行數罪並罰。
(6)走私犯罪並以暴力、威脅的方法抗拒緝私的,以具體的走私犯罪如走私普通貨物、物品罪、走私珍貴文物罪與妨害公務罪實行並罰(《刑法》 157 條第 2 款),注意這里的走私不包含走私毒品,走私毒品過程中,暴力抗拒抓捕等,情節嚴重的,以走私毒品罪的結果加重犯處理,屬於包容犯。
(7)非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪、非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴瀕危野生動物製品罪,非法狩獵罪,同時又以暴力、威脅方法抗拒查處的,以前一行為所觸犯的罪與妨害公務罪等實行並罰(最高法 2000 年 11 月 17 日《關於審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第 8 條)。
(8)保險詐騙行為與故意造成財產損毀、被保險人死亡、殘疾或疾病等保險事故的行為,如放火罪、故意殺人罪、故意傷害罪,應以保險詐騙罪與該行為之罪數罪並罰。(《刑法》 198 條第 2 款)。
(9)收買被拐賣的婦女兒童之後又非法剝奪限制人身自由、傷害、強奸、侮辱行為的,數罪並罰。(《刑法》 241 條第 4 款)。
(10)為實施其他犯罪(盜竊罪除外)而偷開機動車輛作為犯罪工具並將機動車輛據為己有或丟失的,以盜竊罪與所實施的其他犯罪實行並罰(最高法 1997 年 11 月 4 日 《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第 12 條)。
(11)挪用公款進行非法活動構成其他犯罪的,或者因挪用公款而索取、收受賄賂構成犯罪的,實行並罰(最高法 1998 年 4 月 6 日 《關於審理挪用公款案件具體應用法律若干問題的解釋》第 7 條)。

4 、吸收犯:指行為人的數個犯罪行為因為一個被另一個所吸收,而失去獨立存在的意義,僅以吸收之罪處斷的犯罪形態。如:甲為謀殺乙,將乙捆綁後,裝入麻袋,放在自家倉庫達十幾個小時,後於子夜時分拖到江邊,扔進江中淹死。司法處斷上:重犯吸收輕犯。

5、包容犯是指行為人在實施某一犯罪行為過程中,又實施了另一不同性質的罪行,但後者被前者包含,刑法明文規定不並罰而僅將後者作為前罪的加重處罰情形。例如:
(1)綁架罪包含故意傷害行為、故意殺人行為(刑法》 239 條);
(2)拐賣婦女罪包容強奸行為(《刑法》 240 條);
(3)拐賣婦女罪包容引誘、強迫賣淫行為(《刑法》 240 條);
(4)搶劫罪包容故意傷害行為、故意殺人行為(《刑法》 263條);
注意:如果行為人實施搶劫後,為了滅口而故意殺人的,則應以搶劫罪和故意殺人罪定罪,實行數罪並罰。(5)組織他人偷越國邊(境)罪包容妨害公務行為、非法拘禁行為(《刑法》 318條);
(6)運送他人偷越國邊(境)罪包含妨害公務行為(《刑法》 321條);
(7)走私、販賣、製造、運輸毒品罪包含妨害公務行為(《刑法》 347條);
(8)組織賣淫罪、強迫賣淫罪包含強奸行為(《刑法》 358條)。

以上內容僅供參考。

J. 什麼是刑法中的包容犯

對於什麼是包容犯,目前理論界有三種不同的表述:

第一種觀點認為,包容犯是法條競合的一種,是指整體法所規定的犯罪包含著部分法所規定的犯罪,兩者發生競合,應從整體法所規定的犯罪論處的情形。(註:陳興良.轉化犯與包容犯:兩種立法例之比較[J].中國法學,1993,(3).)

第二種觀點認為,包容犯是指行為人在實施某一犯罪的過程中又實施了另一犯罪,但刑法明文規定將後一犯罪作為前一犯罪的加重處罰的情節而不實行數罪並罰的情況。(註:初炳東,等.論新刑法中的包容犯與轉化犯[J].法學,1998,(6).)

第三觀點認為,包容犯是指對數個具有並發關系的不同種的犯罪行為在立法中規定為依據其中一罪定罪,並對全部犯罪行為和犯罪結果都追究刑事責任的一種犯罪形態。(註:曾芳文.新刑法分則對於數罪的處罰規定解析[J].中國檢察官管理幹部學院學報,1998,(2).)

筆者認為,上述第一種觀點實際上將包容犯與法條競合中的包容關系混為一談了。不可否認,包容犯是一種客觀存在的法律現象,反映著刑法分則條文之間的包容關系,即包容犯之所以能夠觸犯數個相互包容的犯罪構成,(註:筆者認為,法條競合的包容關系僅僅說明了包容犯的法律形式,並未揭示包容犯的內在本質。實質上,包容犯是犯罪構成要件的競合,亦即數個犯罪之間在構成要件上存在相互包容的關系。)

正是由於刑法分則條文間存在的法條競合中的包容關系造成的。但二者畢竟不是一回事。包容犯說明實際發生的犯罪行為,如何具體觸犯相互包容的法條,是從動態的角度揭示刑法分則內部條文的實際聯系,它強調的是以犯罪行為為前提,說明其行為的法律現象;而法條競合中的包容關系則是從靜態的角度分析刑法分則規定犯罪的條文之間的包容關系,說明刑法分則體系的某種特殊結構。由此可見,法條競合中的包容關系是一個問題,行為人的行為是否符合相互包容的犯罪構成是又一個問題,不可混為一談。

筆者認為,包容犯實際是一種犯罪形態,與結合犯、牽連犯等犯罪形態一樣,都是犯罪行為觸犯刑法分則某種比較特殊的條文結構的結果。基於上述認識,筆者認為,上述第一種觀點對包容犯概念的表述是不足取的。第二種觀點與第三種觀點具有一些共性,如都認識到了包容犯在犯罪構成上包含了兩種不同性質的犯罪,並且兩罪之間具有並發關系即在實施一犯罪的過程中又實施了相關聯的另一犯罪,同時,法律明文規定僅依據其中一罪定罪即包容犯是法定上的一罪。

兩種表述的區別在於:一是在定罪處罰上,第二種觀點強調刑法明文規定以前罪定罪,而將後罪作為前罪的加重處罰的情節而不實行數罪並罰;第三種觀點僅籠統地表述為依據其中一罪定罪,並對全部犯罪行為和犯罪結果都追究刑事責任。由此可見,第三種觀點既沒有強調依據並發中的何罪定罪,也沒有強調刑法明文規定將後罪作為前罪加重處罰的情節而不實行數罪並罰。二是在對包容犯本質的認識上,第二種觀點將包容犯表述為一種「情況」,而第三種觀點則將其表述為一種犯罪形態。對此,上文已有論述,包容犯在本質上與結合犯、牽連犯等一樣,是一種典型的犯罪形態,因而,將其表述為一種「情況」,不僅所含外延過於寬泛,而且似存對其本質認識不準之嫌。

筆者認為,對於包容犯概念的准確表述,有兩個問題需要解決:對包容犯依據並發中的何罪定性?對包容犯的處罰原則如何表述?基於上述認識及問題,筆者認為,包容犯的概念可作如下表述:行為人在實施某一犯罪(以下簡稱本罪)的過程中,又實施了與本罪具有並發關系的另一不同種犯罪(以下簡稱後罪),但刑法僅將後罪作為本罪加重量刑的情節而不實行數罪並罰的犯罪形態。

據此,包容罪具有如下基本特徵:

  1. 包容犯包含了兩種具有並發關系的不同種犯罪行為

  2. 首先,包容犯包含了兩種相互獨立的犯罪行為,即行為具有復數性。一個犯罪行為是不可能產生包容犯的,它包含了兩種行為,而且這兩種行為都分別構成獨立的犯罪。所以,行為的復數性,是包容犯所以為本來數罪的本質所在。例如,刑法第321條第1款規定了運送他人偷越國(邊)境罪,而在第2款第4項中規定,「以暴力抗拒檢查的」,按嚴重的運送他人偷越國(邊)境罪處理,即將妨害公務罪包容在了運送他人偷越國(邊)境罪之中。此例包容犯所含的運送他人偷越國(邊)境罪與妨害公務罪即是兩種獨立的犯罪行為。此含義是包容犯區別於實質上的一罪如繼續犯、想像競合犯、結果加重犯的關鍵所在。

  3. 其次,包容犯所包含的兩種互相獨立的犯罪行為,必須觸犯了刑法上的不同罪名,即行為的異質性。如果行為人的行為具備兩個相互獨立的犯罪構成,但犯罪構成的性質同一,不可能成立包容犯。此含義是包容犯區別於慣犯、連續犯的關鍵所在。

  4. 再次,包容犯中的包容關系應是重罪(本罪)包容輕罪(後罪)或者是重罪(本罪)包容重罪(後罪)的關系。要體現上述精神,包容犯中的包容關系只能是故意罪包容故意罪或者故意罪包容過失罪的關系,不能是過失罪包容故意罪的關系,否則,包容犯就顯得不倫不類,也與事物的性質是由占據主要地位的矛盾的主要方面所決定的唯物辯證法原理相悖。

  5. 有人認為,包容犯的數個犯罪行為都是故意犯罪。(註:曾芳文.新刑法分則中對於數罪的處罰規定解析[J].中央檢察官管理幹部學院學報,1998,(2).)筆者認為,此觀點與我國刑法立法相違背。因為,我國刑法中規定的包容犯包含了過失犯罪,例如交通肇事罪包容故意(間接)殺人罪,拐賣婦女、兒童罪包容過失致人重傷罪或者過失致人死亡罪等即是如此。

  6. 最後,包容犯包含的兩種相互獨立的不同種犯罪行為之間必須具有並發關系,即本罪與後罪之間,在時空上的聯系,行為人在實施本罪的過程中又犯後罪,也即行為人犯本罪,同一時間和地點或者在相當密接的時間、地點並發後罪。例如,上例所舉的在犯運送他人偷越國(邊)境罪的過程中又犯了妨害公務罪即是如此。並發的數罪未規定為包容犯時,成立實質數罪,應數罪並罰。

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