刑法解釋的正當性依據

① 請問正當防衛的解釋越詳細雨越好

網路里有的我就不復制了。以下是其他來源的。
我國刑法第20條的規定：「為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。
正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。
對正在進行行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。」
我國刑法理論上幾乎一致認為正當防衛與防衛過當是密切相連的，沒有正當防衛的前提就沒有防衛過當的存在。防衛過當是防衛行為的正當性和損害結果的非正當性的統一。防衛行為的正當性是指，實施防衛行為時明確有不法侵害的存在；不法侵害正在進行；防衛的目的是為了保護合法權益不受非法侵害；防衛行為是針對不法侵害者本人實施。損害結果的非正當性是指，防衛行為的強度和力度明顯超過了不法侵害的強度和力度，對不法侵害人造成了重大損害，從而使合法的防衛行為變成了不法的侵害行為，也是正當性的行為轉化成非正當性的行為。 應該說此種觀點是完全符合立法意圖的，並且從刑法對防衛過當的刑事處罰的規定看--「應當減輕或者免除處罰」，也是對防衛行為正當性的特點的肯定，從而鼓勵公民見義勇為，維護公共秩序、保護社會。
當我們在概念上弄明白正當防衛的時候，我們的頭腦中就有了一條清晰的主線，但要想弄明白新刑法中正當防衛的界限，必須從正當防衛構成的要件入手，從我國刑法第20條對正當防衛的規定，可以把正當防衛的要件歸為以下幾點：一是實施正當防衛時，必須有不法行為的侵害性；二是實施正當防衛時，不法侵害的行為必須是正在進行著的，具有非常強的時間性；三是實施正當防衛時，不法侵害必須具有現實性，不能想當然；四是實施正當防衛時，公民必須具有防衛意識。從正當防衛構成的要件來說，也就界定了正當防衛的許可權。
從以下一個案例來談談正當防衛的界限。
［案例］被告人張津龍，男，29歲，河北省新樂縣人，系個體業主。2000年某日下午3時許，被告人張津龍在某市場賣布。剛飲過酒的被害人李志泉走過來指著一塊布要張拿給他，張問明情況將布拿給李志泉。李接過布簡單看了一下，嫌布小，即扔到張津龍的臉上，張拿過布也抽了李志泉的面部一下，雙方發生口角，後經他人勸開。張津龍為避免事態擴大，急忙收拾部分布離開市場。當日下午5時許，張津龍返回市場收拾餘下的布時，被等候多時的李志泉發現。李即追上去用拳頭擊打張的面部。將張的近視眼鏡打碎落地，眼鏡碎片劃破了張的眼皮，但張沒有還手。接著李又用右臂夾住張津龍的頸部，繼續毆打張。由於李身高體壯，張身體瘦小，張掙脫不開。張津龍為逃脫挨打，情急之下掏出隨身攜帶的水果刀朝著李志泉亂捅，將李的右手臂捅傷，但李仍未停止對張的毆打，張又將李的左腹部捅傷，李才將張放開，張也沒有再捅李。李志泉的腹部傷，經法醫鑒定為重傷。
［問題］本案在審理過程中，對被告人張津龍的行為屬於防衛性質沒有異議，但對其行為是否超過必要限度，構成防衛過當，有兩種不同意見。
第一種意見認為，張津龍的行為過了必要限度，屬於防衛過當，應當承擔刑事責任。理由是：被害人李志泉的侵害只是使用拳擊，並未使用凶器，而張津龍卻用水果刀對李志泉亂捅，按照防衛的手段、強度相適應的標准來衡量，張津龍的防衛行為顯然超過了必要限度。同時，李志泉的侵害行為尚未達到對張津龍的生命構成威脅的程度，張津龍卻使用凶器進行還擊，致使李志泉重傷。從這個角度看，張的防衛行為也是超過了必要限度，應承擔刑事責任。
第二種意見認為，張津龍的行為是正當防衛，不負刑事責任。理由是：只要防衛行為是為制止不法侵害所必要的，非此不可，無論使用什麼手段，也無論造成的損害是輕是重，防衛都是適當的。李志泉一隻手夾住張津龍的頸部，另一隻手用拳猛擊張的頭部，致使張無力反抗，掙脫不得，身體受到嚴重的威脅。李身強體壯，張身體瘦小，張是為了擺脫李的不法侵害才用水果刀亂捅的。亂捅中，李的手臂被劃傷，但仍未停止侵害，直到腹部被刺中，李才鬆手，張也隨即停止了反擊行為。由此可見，張津龍的防衛行為是制止不法侵害所必要的，並未超過必要的限度，造成不應有的危害，屬於正當防衛，不負刑事責任。
本案例中之所以產生以上不同意見，究其原因，是基於對以下問題理解不同所致。其一，關於正當防衛的時間條件。其二，關於正當防衛的限度。
一、准確理解正當防衛的時間條件，即不法侵害「正在進行」的起始時間。就本案來說，張津龍在李志泉打碎張的眼鏡，碎片劃破了張的眼皮，李又用右臂來住張的頸部，繼續毆打張，張掙脫不開時，即侵害行為的對象己經受到現實直接的迫在眉睫的威脅，張為逃脫挨打，才掏出水果刀朝李亂捅，也即如果無防衛措施，受害人的人身權利將會受到損害。因而本案被告人採取防衛行為是符合正當防衛的時間條件要求的，即：侵害行為己經開始，且人身危險己經直接迫近。
二、准確理解正當防衛的限度要從防衛的實際需要出發，進行全面衡量，應以有效地制止不法侵害的客觀實際需要作為防衛的必要限度。在本案中張津龍為逃脫挨打，情急之下掏出隨身攜帶的水果刀朝著李志泉亂捅，當張把李的左腹部捅傷後，李才將張放開，張也沒有再捅李。說明張用水果刀亂捅李，僅僅是有效地制止李對他的不法侵害，當李的不法侵害行為停止時，張的正當防衛也就隨之結束，而不應認為是過了必要的限度。
如何理解正當防衛的限度條件。
刑法第20條第2款規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。因此，沒有明顯超過必要限度造成重大損害是刑法對正當防衛設立的一個限度條件。理解該條件，必須首先解決何為「必要限度」的問題。關於必要限度，目前我國刑法理論界有不同的觀點：
第一種觀點為基本相適應說，認為防衛的必要限度，是指防衛行為必須與不法侵害行為相適應。所謂相適應，當然不是要求兩者完全相等，而是指防衛行為所造成的損害從輕重、大小等方面來衡量大體相適應。至於判定必要限度，主要根據侵害行為的性質、方法和強度以及防衛人所保護的利益的性質等具體情況來分析。
第二種觀點為必需說，認為防衛行為是否超過必要限度，一定要從防衛的實際需要出發，進行全面衡量，應以有效地制止不法侵害的客觀實際需要作為防衛的必要限度。因為正當防衛是同犯罪分子作斗爭，制止不法侵害，保護自己或他人合法權益（包括公共利益），既是正當防衛的基本原則，也是正當防衛的目的。為了達到這一目的，所使用的強度，就不應該被不法侵害的強度所限制。只要防衛在客觀上有需要，防衛強度就可大於、也可以小於、還可以相當於侵害強度。有的學者還指出，該種觀點並不主張對防衛手段不加任何限制，「有效地制止不法侵害所必需」，這就是限制。
第三種觀點為相當說或折衷說，認為所謂防衛的必要限度，是指防衛行為及其造成的損害是制止不法侵害所必要的，且防衛行為的性質、手段、強度、及造成的損害與不法侵害行為的性質、手段、強度及可能造成的損害基本相適應。
關於必要限度的理解，有學者正確地指出，「關於正當防衛的必要限度，實際上可以分為兩個互相聯系而又互相區別的問題：一是何為正當防衛的必要限度，二是如何確定正當防衛的必要限度。」這應當成為全面理解必要限度的一個出發點。基本相適應說只是基本上解決了如何判斷必要限度的問題，而忽視了對何謂必要限度的界定，由此造成刑法規定正當防衛制度鼓勵公民積極同違法犯罪行為作斗爭的立法宗旨的實現受到了削弱。因為該觀點以防衛強度與不法侵害的強度基本相適應作為必要限度的標准，將該標准適用於防衛案件中，防衛人在實行防衛行為時應當控制自己的防衛強度，使其與不法侵害的強度相適應，即便是該防衛行為根本不足以制止不法侵害行為也不應增加強度，否則就是防衛過當。這顯然在一定程度上約束了公民對正在進行的不法侵害實行正當防衛的能動性⑦。此外，防衛強度與不法侵害強度有時也存在著無法衡量的問題，如婦女為了免於被強奸而將歹徒殺死的情況。必需說雖然在一定程度上解決了何謂必要限度的問題，彌補了基本相適應說的不足，但沒有解決如何判斷必要限度的問題。同時其還具有以下缺陷：其一，沒有明確強調須以剛好制止住不法侵害為必要，好象是凡是能夠制止不法侵害的防衛行為都不過限；其二，忽視了防衛行為要保護的合法權益與損害的不法侵害人的權益的衡量。此兩方面的缺陷都容易導致防衛權的濫用。因此，才有了折衷兩者的相當說，既吸收了兩者的優點，又克服了其不足，因而是正確的。但該說在觀點的表述上不夠明確、具體。
我們認為，在正當防衛中，防衛行為是否超過必要限度是一個與社會相當性緊密相關的問題。刑法第20條第2款的規定，正是對社會相當性對正當防衛限度問題評價的一種反映。以社會相當性理論來指導必要限度的理解應當是一種正確的思路。從正當防衛的目的上考慮，所謂必要限度，防衛行為當然要以剛好制止住不法侵害、並有效地保護合法權益①為標准。這應當是一個原則。但是，也有例外，即為了保護輕微的合法權益而採用防衛行為造成了不法侵害人權益的重大損害，盡管是剛好制止不法侵害行為所必需的，也不能就具有了社會相當性，或者說是為社會大眾所容許、理解。當然，這里只是提出了一個把握必要限度的抽象標准，僅解決了何謂必要限度的問題。要使這一標准能夠運用於司法實踐，還必需解決如何判斷必要限度的問題。判斷必要限度，不可能脫離每個案件的具體情況。要根據具體案件中雙方行為的性質、手段、強度、人員多少與強弱、現場所處的客觀環境與形勢進行全面分析。需要指出的是，在判斷防衛行為是否超過必要限度時，應根據客觀事實進行，不應涉及防衛人的認識能力，即在防衛人處於緊張、驚恐狀態下，雖然客觀上防衛行為超過了剛好制止住不法侵害行為所必需的限度，但由於防衛人不可能冷靜地判斷如何實行不超過必要限度的防衛行為，因而綜合主客觀情況而認為防衛行為並未超過必要限度。
根據刑法的規定，並非防衛行為一超過必要限度就成立防衛過當，只有防衛行為「明顯超過必要限度造成重大損害的」，才是防衛過當。對於「明顯」，不能認為只要能夠清楚明白、確定的看出防衛行為超過了必要限度且造成重大損害的，就成立防衛過當。如果立法者是在此意義上使用「明顯」一詞的話，那麼該詞的使用就是不必要的；立法者之所以使用該詞，是因為考慮到在正當防衛案件中，在防衛人遭受不法侵害時，往往處於被動的境地，對防衛的限度要求過嚴，容易給防衛人造成不當的束縛，不能使其有效地實行正當防衛，而且這樣也會挫傷公民實行正當防衛的積極性。因此，我們認為，該詞的使用意在放寬對防衛限度的要求，即所謂「明顯」，不僅意味著能夠清楚明白、確定的看出防衛行為超過了必要限度，而且超過的程度不屬於輕微。當然究竟超過多大程度才屬於明顯超過，最終需要法官綜合具體案件的全部情況，立足於社會的通常觀念進行合理的判定。但是，不宜將「明顯」解釋為「非常顯著」，因為這容易在一定程度上造成刑法規定正當防衛的「必要限度」條件的虛置。至於「重大損害」，一般認為是指造成不法侵害人的重傷、死亡，還包括財產的重大損失。總之，只有正當防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的，才成立防衛過當；沒有明顯超過必要限度，就不可能造成過當所要求的重大損害，而不能成立防衛過當；雖然明顯超過了必要限度，但沒有造成重大損害的，同樣不能成立防衛過當。
防衛過當罪過形式的認定。
我們認為，之所以要追究防衛過當的刑事責任，是因為防衛人對防衛行為「明顯超過必要限度造成重大損害」這一結果存在罪過。那麼，解決防衛過當的罪過形式就在於探明防衛人對這一結果的認識和意志狀況。從實踐上看，防衛人在實施防衛行為時的精神狀態是不同的，有的比較慌張、驚恐，有的比較從容、鎮定。在防衛人處於慌張、驚恐的狀態下，行為人一般不可能對防衛行為是否過當產生認識，也不應該要求防衛人履行預見義務從而避免過當結果的出現，因此我們認為在這種情況下即便防衛行為造成了過當的結果，也應當認為行為人主觀上缺乏罪過而不負任何刑事責任。
在防衛人在處於從容、鎮定的情況下，對自己的防衛行為是否明顯超過必要限度造成重大損害則完全有可能認識，有時甚至認識得比較清楚。在有能力認識而沒有認識的情況下，行為人可能存在疏忽大意的過失（當然也不排除有時屬於意外事件）；在已經認識到自己的防衛行為可能或必然明顯超過必要限度造成重大損害的情況下而仍然實施防衛行為，在邏輯上就有直接故意、間接故意、過於自信過失存在的餘地。如果防衛人雖然認識到自己的行為可能過當，但由於某種條件的存在而輕信不會過當，就屬於過於自信的過失。如果已經認識到自己的行為可能過當，但出於保護合法權益心切而對過當結果是否出現放任不顧，就屬於間接故意；也有防衛人出於激憤等情緒，而故意使防衛行為造成過當的結果，這時當然其主觀上屬於直接故意。
總之，我們認為，在防衛過當的情況下，防衛人對過當結果的心理態度包括兩類：一是非罪過的的心理態度，強調這種情況，有利於避免司法實踐中一出現防衛過當的結果就追究防衛人的刑事責任的不當做法。二是罪過的心理態度，具體包括直接故意、間接故意、疏忽大意的過失和過於自信的過失。
其一，即便防衛人已經認識到自己的防衛行為會明顯超過必要限度造成重大損害，甚至故意使防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害，也不能否認其在遭遇正在進行的不法侵害時具有實行防衛的權利，不能否認其根據該權利實行防衛的正當性。其二，防衛目的的正當性並不排斥防衛人主觀上制止不法侵害或者對不法侵害人的人身或財產造成損害的目的存在。其三，如果否認防衛人對過當結果的故意或過於自信的過失是防衛過當的罪過形式，勢必對防衛人按通常的故意犯罪或過失犯罪定罪判刑，那麼不僅剝奪了其進行正當防衛的權利，而且對其處罰也是過於苛刻的。其四，在不少時候防衛人對自己的行為是否過當存在著不確定認識，如果一旦過當就按通常的故意犯罪或過失犯罪定罪判刑的話，客觀上會挫傷廣大公民同犯罪行為作斗爭的積極性，從而與設立正當防衛制度的精神相悖。
在研究正當防衛的界限時，我們必須要考慮以下犯罪能否可以實施正當防衛：1、過失犯罪；2、不作為犯罪；3、無責任能力人的侵害行為。
一、對過失犯罪能否實行正當防衛？
我認為，對過失犯罪不能實行正當防衛。理由是，過失犯罪都是結果犯，它以行為造成一定的危害結果為必備要件。過失犯罪的這一特徵決定了當過失犯罪成立之時，不法侵害也隨之結束，不法侵害既已結束，當然也就不能再對之實行所謂的「正當」防衛了。當然，對於那些給合法權益造成緊迫威脅的過失違法侵害，可以進行正當防衛。
二、對不作為犯罪能否實行正當防衛？
對不作為犯罪能否實行正當防衛，先舉個例子，扳道工在列車到來之前故意不扳道岔，意圖使列車發生傾覆的嚴重事故，其他人發現後，可以通過對該扳道工的身體造成傷害的方法逼使其履行作為義務。在該案例中，不作為犯罪行為具有給合法權益造成損害的緊迫性，防衛人也可以採用一定暴力施加於犯罪人，從而可能逼使其履行作為義務，避免危害結果的發生。
我認為，對於不作為犯罪，在具有給合法權益造成損害的緊迫性的情況下，可以實行正當防衛。但是，應當考慮兩個問題：一是避免防衛權的濫用；二是是否要求防衛行為具有效果不可一概而論，要結合社會相當性即是否要求防衛效果應考量社會通常觀念能否認同。
三、對無責任能力人的侵害行為可否實行正當防衛？
目前，我國刑法理論界的通說認為，無責任能力的人侵害行為，廣義上講也屬於不法侵害，原則上是可以對之進行正當防衛的；但是從刑法精神和社會道義出發，對無責任能力人的侵害行為實行正當防衛又需要加以一定限制，即只有在不知道行為人身份及在不得已情況下，才能實行正當防衛，如果明知侵害人是無責任能力人並有條件用逃跑等其他方式避免侵害的，則不得進行正當防衛。
這一規定說明了新刑法典賦予公民對特定不法侵害案件，享有正當防衛權。新刑法賦予公民對特定不法侵害的正當防衛權不是無限的，它亦有自己的界限，因為正當防衛的性質決定了防衛權有其限度。如果賦予公民以無限防衛權，一方面會產生防衛權同國家刑罰權相沖突的結果，因為防衛實質上是說是一種私刑權，或者說，它是國家將自己壟斷的刑罰權讓渡給個人；另一方面，也容易導致國家推卸保護公民人身、財產與其他權利的責任的結果，因為保護公民的基本權利是國家法定的義務，國家的這一責任不應當通過賦予公民無限防衛權而轉嫁給公民個人。

一、基本特徵
正當防衛的本質在於制止不法侵害，保護合法權益。它有以下基本特徵：
1、正當防衛是目的正當性和行為的防衛性的統一。
目的正當性是指正當防衛的目的是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害。行為的防衛性是指正當防衛是在合法權益受到不法侵害的時候，同不法侵害作斗爭的行為。他既是法律賦予公民的一種權利，又是公民在道義上應盡的義務，是一種正義行為，應受到法律的保護。目的正當性與行為的防衛性具有密切的聯系。首先，目的的正當性制約著行為的防衛性。其次，行為的防衛性體現著目的的正當性，是目的正當性的客觀表現。
2、正當防衛是主觀的防衛意圖和客觀上的防衛行為的統一。
防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。正當防衛在客觀上對不法侵害人造成了一定的人生或者財產的損害，因此具有犯罪的外觀。但是，正當防衛與犯罪具有本質的區別我們只有看到正當防衛制止不法侵害、保護國家和其他合法權益的本質，才能真正把握住正當防衛不負刑事責任的依據。
3、正當防衛是社會政治評價和法律評價的統一。
正當防衛的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而且客觀上具有制止不法侵害、保護合法權益的性質。因此，正當防衛沒有法益侵害性，這是我國刑法對正當防衛的肯定的社會政治評價;正當防衛不具備犯罪構成，沒有刑事違法性，因此，正當防衛不負刑事責任，這是我國刑法對正當防衛的肯定的法律評價。在這個意義上說，正當防衛是排除社會危害性和阻止刑事違法性的統一。

二、怎麼理解？
正當防衛(又稱自我防衛，簡稱自衛)，是大陸法系刑法上的一種概念，表示「對於現實不法之侵害，為防衛自己或他人之權力所為之行為」。其與緊急避難、自助行為皆為權利的自力救濟的方式。
我國刑法第二十條規定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。
正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

三、正當防衛與緊急避險解析

正當行為的本質是基於法益衡量說，即利益闕如(利益欠缺)與優越的利益的原理。
(一)正當防衛 →主要針對街頭暴力犯罪
1、正當防衛的條件
(1)起因條件：現實的不法侵害 (一般還要求有攻擊性、緊迫性、侵害性，但有例外);
問題：①大喊嚇走侵害人 (不是正當防衛，因為大喊不可能給侵害人造成損害)
②對物防衛 (不是正當防衛)→注意：對犯罪人指使的動物防衛不是對物防衛
③對過失的防衛 (可以正當防衛)
④對不作為的防衛 (一般不可以，但如果具有緊迫性則可以正當防衛)
⑤對自招行為的防衛 (引起者有忍受義務)
⑥對幼童和精神病人的防衛條件(可以防衛，但必須迫不得已)
―――假想防衛的主觀為過失或意外事件，但假想防衛過當可以成立故意犯罪;
(2)時間條件：法益侵害的緊迫性。→否則構成防衛不適時(事前防衛、事後防衛)
在財產性違法犯罪情況下(狀態犯，如搶劫、搶奪、盜竊、敲詐)，行為雖然已經既遂，但被當場發現並同時受到追捕的，一直延續到不法侵害人將其所取得的財物藏匿至安全場所為止，追捕者可以適用正當防衛。
例子：張三在李四家偷出物品一件背在身上，張三出了李四家,到離李四家100米的公共汽車站等候汽車，正好李四坐公共汽車下班回家，在車站發現了李四背的東西是從他家偷的，於是兩人發生廝打。-――對於此案中，張三發現李四偷東西的地方是公車站，屬於公共空間，因此不屬於當場發現，所以張三的行為不是正當防衛，而是自救行為，而且由於不是當場，因此李四的盜竊行為也不能轉化為搶劫。
(3)對象條件：對不法侵害者本人(對共犯中沒有實施不法侵害者不能正當防衛)
→否則構成對第三者防衛
(4)主觀條件：排斥防衛挑撥、相互斗毆、偶然防衛的正當性。→必須有防衛意圖
(5)限度條件：沒有明顯超過必要限度造成重大損害
2、防衛過當及其刑事責任：罪過形式：過失、間接故意(通說)
注意：「防衛過當」本身並不是一個獨立的罪名，明確如何對「正當防衛」進行定性與處罰，定性上應根據行為人明顯超過必要限度造成重大損害時的主觀罪過與客觀後果、援引相應的刑法分則條文，如故意傷害罪，過失致人死亡罪等，
防衛過當的處罰原則是「應當減輕或免除處罰。」
3、特殊正當防衛權：只有當暴力犯罪嚴重危及人身安全時,才適用特殊正當防衛的規定

四、正當防衛成立的時間條件、限制條件

時間條件
我國刑法第二十條第一款規定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛。依據刑法規定，正當防衛行為的實施必須在不法侵害正在進行之時，「正在進行」一般理解為不法侵害已經開始，但是尚未結束。
何謂已經開始，在法律界存在眾多不同見解，如「現場說」「臨近說」「著手說」等。本文選擇幾種有代表性的學說分述如下：
(1)「現場說」強調以不法侵害人進入到現場為標准來作為不法行為的開始標准，但行為人進入了現場到實施犯罪行為，需要一定的時間間隔，而且我們很難判斷行為人究竟是要實施犯罪還是其他，而此時任由防衛人主觀臆斷不法行為人已經進入現場，就實施所謂的正當防衛，很容易引起正當防衛的濫用,似乎不太合適。因此，該說側重保護了防衛人利益，但忽視了不法侵害人的一些的權利，有其不合理性。

② 刑法中的正當防衛條款

根據《刑法》 第二十條規定，為使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行中的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。

無限正當防衛，是指對正在進行行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，而採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，仍然屬於正當防衛，不負刑事責任。

正當防衛超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。

(2)刑法解釋的正當性依據擴展閱讀：

正當防衛的本質在於制止不法侵害，保護合法權益。它有以下基本特徵：

1．正當防衛是目的正當性和行為的防衛性的統一。

目的正當性是指正當防衛的目的是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害。行為的防衛性是指正當防衛是在合法權益受到不法侵害的時候，同不法侵害做斗爭的行為。

他既是法律賦予公民的一種權利，又是公民在道義上應盡的義務，是一種正義行為，應受到法律的保護。目的正當性與行為的防衛性具有密切的聯系。首先，目的的正當性制約著行為的防衛性。其次，行為的防衛性體現著目的的正當性，是目的正當性的客觀表現。

2．正當防衛是主觀的防衛意圖和客觀上的防衛行為的統一。

防衛意圖，是指防衛人意識到不法侵害正在進行，為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產等合法權利，而決意制止正在進行的不法侵害的心理狀態。正當防衛在客觀上對不法侵害人造成了一定的人身或者財產的損害，因此具有犯罪的外觀。但是，正當防衛與犯罪具有本質的區別，我們只有看到正當防衛制止不法侵害、保護國家和其他合法權益的本質，才能真正把握住正當防衛不負刑事責任的依據。

3．正當防衛是社會政治評價和法律評價的統一。

正當防衛的目的是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而且客觀上具有制止不法侵害、保護合法權益的性質。

因此，正當防衛沒有法益侵害性，這是我國刑法對正當防衛的肯定的社會政治評價；正當防衛不具備犯罪構成，沒有刑事違法性，因此，正當防衛不負刑事責任，這是我國刑法對正當防衛的肯定的法律評價。在這個意義上說，正當防衛是排除社會危害性和阻止刑事違法性的統一。

③ 正當防衛具有刑事違法性嗎 如果有，正當防衛屬於非法行為嗎

正當防衛不屬於刑事違法，也不屬於非法行為。正當防衛是為內了使公共利益、本人或容者他人的人身和其他權利免受正在進行的不法侵害, 採取的正當防衛行為。
《刑法》
第二十條【正當防衛】為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。
正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。
對正在進行行凶、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。

④ 何為刑法中的期待可能性

期待可能性，是指從行為時的具體情況看，可以期待行為人做出合法行為。

如果有期待可能性，即能夠期待行為人在行為時實施合法行為，行為人違反此期待實施了違法行為，即產生責任；如果無期待可能性，即行為人在行為時只能實施嚴重違法行為，不能期待其實施合法行為，此為阻卻責任事由，行為人不負刑事責任。

應當根據什麼標准判斷期待可能性是否存在，是在刑法理論上存在爭論的問題。對此，主要存在以下學說：

1、行為人標准說，即在行為時，該行為人能否作出其行為之外的適法行為的可能性。這是把行為人本身的情況作為判斷期待可能性的標准。

2、平均人標准說，即根據社會通常人的情況，將能否作出與行為人同樣的行為，作為判斷期待可能性的標准。

3、國家標准說，即從國家法秩序的立場出發，期待行為人作出合法行為，以此作為判斷期待可能性的標准。

(4)刑法解釋的正當性依據擴展閱讀

現行刑法，雖無任何「期待可能性」的字樣，卻是包含了豐富的期待可能性思想。試以刑法規定分析如下。

刑法第14條、第15條關於故意犯罪與過失犯罪的規定體現了有期待可能性的思想，換言之，刑法第14條、第15條以有期待可能性從積極的方面肯定了罪過的存在。與刑事司法中期待可能性是否存在尚須確認不同，刑事立法中的故意與過失體現了期待可能性思想。

行為人在明知自己的行為將會發生危害社會的結果的前提下，是否實施該行為具有可選擇性；行為人應當預見自己的行為將可能造成的結果或應當小心謹慎而不盲目自信從事，在是否盡適度注意或者小心謹慎從事方面也存在著行為的可選擇性（以上情況若無行為可選擇性，則成立意外事件或不可抗力）。

法律期待行為人抑止危害社會的行為或盡適度注意或小心謹慎從事，行為人卻違反此期待希望或放任了危害結果的發生或由於疏忽大意或由於過於自信導致了危害結果的發生。可見，犯罪故意、犯罪過失都體現出了期待可能性思想。刑法第16條體現了無期待可能性的思想，以無期待可能性從消極的方面否定了罪過的存在。

⑤ "坦白從寬，抗拒從嚴"為什麼是違法的，從刑法的角度分析

A 「坦白從寬，抗拒從嚴」為什麼是違法的？

一、「坦白從寬，抗拒從嚴」政策的「合法性」

所謂「坦白」，通常是指犯罪嫌疑人在被傳喚、訊問時，或者在被採取強制措施以後，或是法庭審理過程中，如實交代其所犯罪行的行為。

所謂「從寬」，應當是量刑時的寬大處理，具體應當包括從輕、減輕和免除處罰三種情況。

所謂「抗拒」，系指不如實回答司法機關或有關組織的訊問，採取不予配合的態度，它包含不坦白和假坦白兩種情形。

所謂「從嚴」，即為從重、加重處罰。

根據刑法量刑規定，對犯罪分子決定刑罰應當根據犯罪的事實、犯罪情節、犯罪的性質和對社會的危害程度等因素進行綜合考量，依照刑法的相關規定論處。這是現代法治國家刑法原則中普遍推行的「罪刑法定」原則的體現。縱觀我國的刑法總則，對量刑規定的條款主要在第四章，其中明確規定將自首和立功作為法定的從輕、減輕或免除處罰的情節，從而形成了健全的「自首立功制度」。但是該章節並未將犯罪嫌疑人或被告人的認罪態度（坦白亦或是抗拒）明確規定為法定量刑情節，故在司法實踐中往往只能將其列入酌定情節予以考慮，事實上「坦白從寬，抗拒從嚴」的政策便成了一句空話，既然現行的刑事法規中對此沒有作出明確的規定，從「罪刑法定」的原則出發，「從寬」和「從嚴」都缺乏有力的法律依據，也就失去了它存在的「合法性」。

二、「坦白從寬，抗拒從嚴」的「邏輯性」

「坦白」與「抗拒」都是在「有罪推定」原則下的表述，也就是把每個犯罪嫌疑人潛規則里設定為「罪犯」，而最新刑事訴訟法主張的是「無罪推定」，即不得強迫自證其罪，這一原則是把嫌疑人假定為無罪的基礎上推理、判定。當前我國刑法已將「無罪推定」作為刑法的基本原則之一，那麼在這個基本原則的引導下，對一個未經法院宣判的犯罪嫌疑人來說，所謂的「坦白」和「抗拒」又從何而來呢 ？

既然坦白和抗拒是以有罪推定為前提的，那麼從這樣一個錯誤的邏輯大前提出發，推出的結論又怎麼可能是合理的呢？

三、不得強迫自證其罪

被告人有權就案件事實作出有利或不利的陳述，但這種陳述必須是在意識到自己的行為後果的情況下作出其真實意願的陳述，不得將被告人非出於自願而迫於外部壓力所做的陳述作為定案的根據。現行刑事法律已經明確賦予犯罪嫌疑人選擇權，在充分告知其各種可能發生的法律後果後，由其自由選擇如實供述或沉默。無論其採取何種方式，都應當是當事人在充分了解其行為可能發生的後果的前提下作出的。當然，對於選擇坦白的，我們應當給予鼓勵，但對於沉默的，也同樣要尊重當事人的選擇。

我國於1998年簽署的聯合國《公民權利和政治權利國際公約》也規定：「任何人不受強迫自證其罪」。這個觀念其實很簡單——人人都有保護自己的心理趨勢，即便自己犯了罪，也會不自覺地隱瞞或者抗拒不說——這是人類自保的天性，司法應當尊重這種天賦的人權。

⑥ 法律有意明示了合法性條件的行為。如何理解刑法40

例子很多啊,正當防衛就是啊.

因為正當防衛而殺人,殺人是具有犯罪情節的,任何人無權內剝奪他人的生命權容,可是正當防衛在符合法律必備要件的時候,就不是殺人行為而成為正當防衛,由犯罪行為而變為合法行為.

這樣的例子很多很多.樓主自己仔細想想就好了.

⑦ 我國犯罪論體系的主要問題在哪裡德日、英美刑法的犯罪構成理論對我國有何借鑒意義

犯罪論體系也就是犯罪構成體系。
我國傳統的「耦合式」犯罪構成理論體系，由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面構成。這種一元的犯罪論體系在直觀上並不反映認識犯罪的邏輯過程，具有靜態的特徵。其缺陷在於：1. 它難以包容一些合法的抗辯事由問題，如正當防衛、緊急避險、脅迫等。在我國傳統的刑法理論中，違法性不是作為犯罪構成要件，而是作為犯罪的特徵而確立的，至於違法性阻卻事由，也不是放在犯罪構成的范圍內，而是作為排除社會危害性行為加以確立。如果一個行為人出於正當防衛的目的而造成正在進行行凶的不法侵害人死亡，根據刑法規定他的行為不構成犯罪。我們依據傳統的犯罪構成理論來分析，在犯罪客體上，行為人侵犯了為刑法所保護的人身權利；在犯罪客觀方面，具有殺人致死的行為；在犯罪主體上，行為人達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力；在犯罪主觀方面，行為人的殺人行為出於故意或者過失，行為人的行為充足了犯罪構成四要件，因而我們可以得出其行為成立故意殺人罪或過失致人死亡罪的結論。這導致犯罪構成理論不能充分發揮其服務於人類認識犯罪、作出定罪判斷的工具作用。2.不利於發揮刑法的人權保障功能。由於傳統犯罪構成理論體系具有耦合式的邏輯結構，在應用該理論分析某一具體犯罪時，往往通過對四要件的逐一遴選之後，就可以在認識階段上一次性的得出罪與非罪、此罪與彼罪的結論，而沒有進一步的違法性、有責性的排除分析，失去在定罪過程中應有的謹慎，未免有擴大定罪范圍之嫌，不利於限制司法權，保障被告人的權利。
以德國、日本為代表的「遞進式」犯罪構成體系， 由構成要件該當性、違法性和有責性構成。其三元的犯罪論體系雖然較我國犯罪構成理論顯得繁瑣，但直接反映了判斷犯罪成立與否的動態認識過程。
【http://www.chinacourt.org/html/article/200411/17/139225.shtml】

【http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display_spid.asp?ArticleID=27681】
我認為，引入大陸法系遞進式的犯罪構成體系，對於我國刑法理論的發展具有積極意義。

在《刑法學》一書中，我們認為，在犯罪的認定上必須採用排除法，構成要件的該當性、違法性和有責性之間，應環環相扣、層層遞進，各要件之間的邏輯關系必須明確。根據這種遞進式結構，在將某一行為認定為犯罪時，須進行三次評價，構成要件該當性是事實評價，為犯罪提供行為事實的基礎；違法性是法律評價，排除正當防衛等違法阻卻事由；有責性是主觀評價，為追究刑事責任提供主觀根據。以上三個要件，形成一個過濾機制，各構成要件之間具有遞進關系，形成獨特的定罪模式。構成要件該當性、違法性、有責性三者之間的關系是：構成要件該當性具有推定功能，只要行為符合構成要件，原則上可推定構成犯罪；存在違法性，原則上可推定行為人有責任。構成要件該當性、違法性考慮一般情況，其評價標准對所有人平等適用，違法阻卻、責任是考慮特殊、例外情況，當存在例外情況時，遞進式推理即中斷。以遞進式犯罪構成體系為框架的犯罪論體系能夠在一定程度上克服我國現行犯罪構成理論的缺陷。當然，引入大陸法系遞進式犯罪構成體系並非簡單地照搬與機械地套用，還應根據我國刑法規定與司法實踐加以融合。

林 燕《論英美法系的犯罪構成體系》
【http://www.bloglegal.com/blog/cac/1650012251.htm】
三、英美法系犯罪構成的特點
英美法系沒有大陸法系系統的犯罪構成理論，但長期的刑事司法活動也形成了具有自身特點的犯罪構成。
（一）"合法辯護"地位特殊
一般認為英美法系犯罪構成具有雙層次的特點，即有實體意義上的犯罪要件和訴訟意義上的犯罪要件。前者指犯罪行為和犯罪意圖，後者指"合法辯護"。大陸法系將後者內容置於犯罪構成范疇之內，從反面來填補犯罪構成要件，而英美法系則置於犯罪構成范疇之外獨立成章，直接定名為"合法辯護"，合法辯護作為廣義的犯罪構成要件中的消極要件而存在。英美法系刑事訴訟采當事人主義模式，強調雙方當事人在訴訟中的主體地位和訴訟作用，使他們在訴訟中積極主動互相對抗爭辯，而審判機關則只起著居中公斷的作用。刑事訴訟主要通過控辯雙方對證人的交叉詢問來推動。這樣的訴訟模式決定了其犯罪構成要件的特點，集中體現的就是"合法辯護"。
（二）沒有違法性這一實體要件
英美刑法最大的特點就是充分利用民間司法資源之於國家刑罰權的對抗作用，發揮被告人及其辯護人的積極性，在動態中實現國家權力和個人自由的平衡。英美法系是典型的判例法，三權分立和民主是其思想基礎。在這樣的體制下，一切是與非都交給法院來判決，警察只是負責維護社會的安全。因此違法性就安排在合法抗辯這個環節，即訴訟法的環節，這樣也是合理的。在大陸法系刑法理論中，通常將違法性作為犯罪構成要件，主要研究違法阻卻事由，例如正當防衛、緊急避險。而在英美法系刑法理論中，並沒有違法性這一實體要件，正當防衛、緊急避險作為合法辯護理由，在犯罪構成加以論述。而在訴訟中僅把其作為合法抗辯理由。而在我國和前蘇聯的犯罪構成理論中，違法性僅是犯罪的一個特徵，在恆定是否社會危害的時候用。
（三）舉證責任分配特殊
在訴訟中，實施了符合法定犯罪要件行為的人，即被推定是有實際危害和應承擔刑事責任的，控方的證據必須達到"排除合理懷疑"程度，被告人則沒有協助證明自己實施犯罪行為的義務。在行為特徵符合犯罪實體要件後，如果行為人能說明自己不具有責任能力，如是未成年人、精神病或者說明行為是合法的，如正當防衛、緊急避險，再或者是說明有其它免責的情況，如認識錯誤、被脅迫、警察圈套等，就不負刑事責任。可見英美法系在訴訟中直接融入了犯罪構成的內容，雙方當事人可以積極主動地參與訴訟活動，與訴訟活動的緊密聯系，增加了犯罪構成操作上的便利性。英美法系偏重自由主義和程序公正，認為如果犯罪構成僅僅反映犯罪而無法體現定罪過程，只能是刑法的社會保護機能。"刑法是犯罪人的人權宣言"社會保護機能的單方體現會忽視甚至會損害公民的合法權利。其犯罪構成正是應此理念設計。控方就被告人的行為和心態作出有罪指控，達到"排除合理懷疑"，辯方就指控提出辯護證明行為沒有實際危害或主觀責任，也就是所謂的"合法辯護"。合法辯護在此過程中發揮著突出作用，它從反面來說明行為負刑事責任的根據，實質則在於限制所能認定的犯罪的行為范圍，並且通過控辯雙方對抗的直觀審判進程來實現刑法的人權保護機能。

四、英美刑法犯罪構成體系對我國的借鑒意義
通過以上分析和比較，使我們對英美法系的犯罪論體系進行有了准確的把握。筆者認為其更為積極的意義在於，給我們反思我國的犯罪構成體系提供參照，並對其進行重構提供有益的素材和方法。與英美刑法犯罪構成體系相比，我國犯罪構成體系缺陷是比較明顯的，主要有幾點：
（一） 欠缺階層性與遞進性
我國犯罪構成體系由四大要件構成，這四個要件之間相互依存，一存俱存，一無俱無，不具有層次性和遞進性的內部結構特徵，四大要件的整體對犯罪成立與否具有決定作用，任一要件不能脫離其它要件而獨立存在。正是由於這一特點，要我國犯罪構成體系被學者們形象地稱之為"耦合式"的犯罪構成體系或平面的"齊合填充式"的犯罪構成體系。
（二）合法抗辯事由與體系分離
我國的犯罪構成體系合法抗辯事由是與體系分離的。在我國傳統的刑法理論中，違法性不是作為犯罪的構成要件，而是作為犯罪的特徵確立的，至於違法性阻卻事由，也不是放在犯罪構成的范圍內，而是作為排除社會危害性行為加以確立的。如果一個行為人出於正當防衛的目的而造成正在進行行凶的不法侵害人死亡，根據刑法規定，他的行為不構成犯罪。但是，如果我們依據傳統的犯罪構成理論來分析，很難說其行為不符合故意殺人罪或過失致死罪的犯罪構成。
（三）影響刑法人權保障功能的發揮
如前所述，由於我國犯罪構成體系具有"耦合式"的邏輯結構，在應用該理論分析某一具體犯罪時，往往通過對"四要件"的逐一遴選之後，就可以在認識階段上一次性地得出罪與非罪、此罪與彼罪的結論，而沒有進一步的違法性、有責性的排除分析，其結果失去在定罪過程中應有的謹慎，不僅不能明確違法的相對性，而且未免有擴大定罪范圍之嫌，不利於貫徹罪刑法定原則，從形式上保障被告人的權利。兩大法系理論的這種程序上的意義還集中體現在違法性、有責性的判斷與構成要件符合性內部結構的設置，而有責性因素在我國刑法犯罪構成系統中並非沒有或缺失，而是被設置於犯罪主體要件與主觀要件之中，我們不得不承認這種設置地位上的差異使得刑罰理念所一直倡導的保障人權的功能與大陸法系和英美法系犯罪構成理論對構成要件的設置更注重程序性相比，在實踐中取得的真正成效甚微。"它山之石，可以攻玉"筆者主張借鑒英美刑法犯罪構成體系的優點，對傳統的犯罪構成理論進行適當調整。例如引入消極構成要素（合法抗辯事由），對構成要件進行階層性改造等。從司法實踐的角度，特別是在實現程序正義和保障人權的刑法功能上尤值得我國借鑒。英美法系國家的犯罪構成理論，雖然與我國的犯罪構成理論淵源關系不深但近年來對我國的犯罪構成理論影響較大。其犯罪構成理論不注重抽象研究，也缺乏系統性，但在個案研究方面，挖掘的較深，從而發現和總結出普遍性的原則。此外在整個理論的著眼點方面更注重理論與實踐相結合，這些優點也值得我們學習和吸收。我們也要看到各國犯罪構成的形成深刻的受到本國的歷史文化，法律傳統及習慣的影響，只有符合本國習俗和觀念的犯罪構成才具有強大的生命力和執行力。因此，我們應立足於我國的社會現實狀況，充分考慮我國的歷史文化傳統和法律觀念即所謂的本土資源，關注人們的生活及需求的基礎上，借鑒大陸法系和英美法系犯罪構成，從而更好的構建和完善我國的犯罪構成理論及制度。

⑧ 日本刑法對於與未成年人發生性關系是怎麼定性的

根據日本刑法規定，日本的最低合法性交年齡為13歲。日本刑法第一百七十內七條強奸罪規定，以暴力來容脅迫進行性行為者犯強奸罪，未滿13歲者不論有無暴力脅迫皆算。但日本刑法強奸罪沒規定以金錢、條件脅迫的條件者違法。因此《兒童福祉法》第34條規定，以權力強制、條件脅迫讓未成年人讓其性交者有罪。但實際判決解釋是以權力強制、條件脅迫者讓未成年者與第三者進行性交才成立。另外規定禁止成年人與未滿18歲的人性交，罰則由各縣市自訂；若雙方都未滿18歲，則由父母決定是否提告。另外，日本各地方政府制定青少年保護育成條例，當中的「淫行條例」中亦制定禁止與未滿18歲的青少年性交。罰則則由各地方政府自行規定罰款或有期徒刑。若雙方都未滿18歲，則由雙方的監護人決定是否提出告訴。