論述題商法基本原則

Ⅰ 求文檔: 當代世界出版社出版的《商法》論述題題庫

《商法》輔導題（論述部分）
（一）試述現代商法的提高經濟效率原則。
參考答案：
當事人只有在意志自由的情況下，才可能充分地發揮主觀能動性，以明智的決策和積極的努力，去謀求盡可能大的經濟效益，法律應充分尊重當事人的意思自治。這樣的法律制度必須具備三個最基本的條件，一是產權的保護，二是信用的維護，三是交易的便捷。
1. 產權的保護。
按照當代經濟分析法學創始人科斯教授的見解，產權的界定是市場交易的基本前提。科斯認為，經濟系統中使用的資源幾乎都是稀缺的。市場的作用，就是通過價格機制，將資源分配給能夠最有效地使用資源（即運用資源取得最大效益）的人。資源的市場流動過程就是一個財產權轉讓的過程。因此，實現這一過程，就必須界定產權和保護產權。
界定產權的意義在於確定交易者之間的利益邊界，同時通過適當的權利載體，實現相互間的利益交換和利益分配。
保護產權的意義在於使已經界定的權利具有法律上的權威性。它使交易者產生這樣一種合理預期：在將來發生權利爭議或權利侵害時可以得到法律的保護。這樣，交易者就不必因為擔心將來可能發生的種種不利而放棄交易，或者為了避免這些不利而預支額外的成本。
2. 信用的維護
信用維護的意義在於節約信息的成本。現代的商事交易通常都是以未來的財產利益為對象的。正如美國著名法學家龐德所說：「在現代社會中，財富多半是由允諾構成的。」這種情況在資本市場和金融市場中表現尤為突出。人們在從事以未來利益為對象的交易時，不能不考慮這種收益取得的可能性。實踐中，要確切把握這種可能性需要大量的信息。而且，這些信息總是不可避免地帶有一定的或然性。對此，可選擇的替代工具就是信用。
法律對信用的維護作用主要表現為，利用人們趨利避害的本能，通過賦予違約者以不利後果並保護守約者獲取應得利益，來抑止違約和鼓勵守約，並通過這種行為導向使社會的信用意識得到加強。可以說，在商業社會中，信用的維護多半是依賴於人們對法律後果的預知，而不是對高尚道德境界的追求。
3. 交易的便捷
交易便捷的意義在於節約時間成本。節約時間意味著減少費用和加快流轉。為此，現代商法主張盡可能地免除一切不必要的手續、限制和干預，使交易者以充分的自由空間。現代商事立法大量採用任意性規范和彈性規則，體現了這樣一種思想：法律給予交易者必要的提示和指導，而具體交易條件和交易形式由他們自己決定。

（二）試述現代商法為實現交易便捷，採取的主要措施。
參考答案：
（1）商事交易的技術手段。實現交易便捷有時要藉助一定的技術支持，包括法律上的技術支持。例如，權利證券化和流通化（如股票、債券、匯票、支票），可以達到簡化手續，方便轉讓的目的。
（2）默示行為在商法上的法律效力。民法關於合同成立的規定一般不認為沉默能構成承諾的意思表示。但是，在商法上，為了實現交易便捷，往往賦予沉默以積極的法律效果，即規定在一定情況下達到一定期限的沉默構成同意。例如，《德國商法典》第362條規定，合同訂立過程中，如果受要約人是商人，而其業務涉及對他人事務的管理，那麼在其不打算接受要約時，必須作出明確表示，否則，其沉默將被視為同意。
（3）商法上的證明形式自由。商事合同的證明形式比較自由。商法並不以雙方簽署書面合同為唯一有效的證明形式；允許通過證據或者依據相關事實的推斷證明合同的存在。法國曾在1980年的一項法律中規定，對於商人，除非法律另有規定，商事合同可以通過各種方法締結。無論合同的價值大小，一般只要有證人證明即可。藉助雙方當事人的來往信函、帳冊、副本等等，以及一切足資推斷的情況，都是可行的。但是，對於某些特定行為，法律要求採用書面形式，例如公司董事會決議、運輸合同。證明形式自由可能帶來一定的風險。
（4）商法上的短期時效。對於商事行為所生的債權，實行短期時效制度，可以達到促使當事人迅速行使權利，了結債務的目的。在法國，商事合同的債權，消滅時效為10年，而民法上的消滅時效為30年。在我國，一般民事權利的訴訟時效為2年，而《票據法》規定的持票人對前手的追索權為6個月。我國保險法規定，被保險人從通知保險人發生保險事故之日起3個月內不向保險人提供各種有關文件和資料的，視為放棄索賠權。
（5）商事仲裁。商人們常常願意將他們的商事糾紛提交仲裁。對於商人們來說，仲裁有如下好處：第一，迅速了結糾紛，這意味著可以減少訴訟成本和機會成本的損失；第二，請專家進行仲裁，這將使那些主要圍繞專門性、技術性問題的糾紛能夠得到更公正的裁判；第三，為當事人保密，由於商事仲裁是不公開進行而且其案情不允許公布，這有利於防止當事人的信譽受到糾紛的影響。

（三）試述破產法上的債權人自治原則。
參考答案：
破產法上的債權人自治原則：
1、說明債權人自治的概念。債權人自治，是指全體債權人通過債權人會議，對破產程序進行中涉及債權人利益的各重大事項做出決定，並監督破產財產管理和分配的一系列權利，以及保障這些權利實現的有關程序制度。實行債權人自治，是破產法的一項重要原則。
2、說明債權自治的意義。債權人自治原則是確定債權人會議地位的基本依據。根據這一原則，有關債權人權利行使和權利處分的一切事項，均應由債權人會議獨立地做出決議。債權人在債權人會議上應享有充分的自由表達和自主表決的權利。債權人會議做出的關於債權確認、與債務人和解、破產財產變價和分配等重大事項的決議，是程序進行的重要根據。債權人會議還應享有監督破產財產管理和處分的權利。

（四）試述追索權兩方當事人。
參考答案：
追索權涉及兩方當事人，追索權人和被追索人。
1．追索權人
匯票上可行使追索權的人有兩種，一為持票人，持票人為最初追索權人，當所持匯票不獲承兌或不獲付款，或有其他法定原因無從請求付款，或承兌時，持票人即可行使追索權。但持票人為發票人時，對其前手無追索權；持票人為背書人時，對其後手無追索權。我國《票據法》第69條規定：「持票人為出票人的，對其前手無追索權。持票人為背書人的，對其後手無追索權。」
二是因清償而取得票據的人。票據債務人（被追索人）清償了其後手（包括原追索權人）的追索金額後，便取得了持票人的地位，可以向其前手行使追索權，即再追索權。再追索權人包括：背書人、保證人和參加付款人。我國《票據法》第68條第三款就有被追索人清償債務後，與持票人享有同一權利的規定。
2．被追索人
即償還義務人，包括：（1）發票人。發票人負有擔保承兌和付款的責任，在匯票不獲承兌或不獲付款時，應負償還票據金額的義務。但發票人發票時，在匯票上作了免除擔保承兌記載的，持票人不得在到期日之前對其行使追索權。（2）背書人。背書人也同樣負有擔保承兌和付款之責，自然具有償還義務。同樣，如果背書人背書時，作了免除擔保承兌記載的，持票人不得對其行使期前追索權，如作了免除擔保付款記載的，則其就不能為被追索人。（3）保證人。保證人與被保證人負同一責任，因而在追索過程中，也是被追索人。

Ⅱ 商法論述題

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商品經濟的產生導致了票據制度的出現，而商品經濟在近現代的繁榮更是促進了票據制度的完善。票據是指出票人依票據法簽發的、由本人或委託他人在見票時或在票載日期無條件支付確定的金額給收款人或持票人的一種有價證券。 票據是一種流通證券，具有很強的流通性，一張票據可以在許多人之間流轉。在現代，票據除作為流通工具之外，還擔負著多種經濟職能，如匯兌職能、信用職能、支付職能、結算職能和融資職能。為了充分發揮票據的這些職能，票據法必須促進票據流通。票據法以票據流通為基礎，要求票據流通的簡便、靈活和迅速，因此，票據法必須體現票據行為的無因性。
票據行為無因性，也稱票據行為的抽象性和無色性，是指票據行為有無效力，取決於其形式要件是否具備，而不取決於票據原因。這包括兩方面的含義。一方面是指票據是否有效，只取決於票據的形式要件，持票人是否享有票據權利，取決於票據的形式要件是否完備和持票人本人接受票據時的行為和主觀心態如何。另一方面是指票據行為與作為其發生前提的實質性原因相分離，從而使票據行為的效力不再受原因關系的有無及其存廢的影響。這一點在法律關繫上的體現，就是使票據基礎關系與票據法律關系相分離。票據的基礎關系是否存在，是否有效，與已經生效的票據和已經形成的票據法律關系無關（直接當事人除外），票據基礎關系不影響票據的效力。以上兩個方面是相互關聯的：正是因為票據行為的有效與否只取決於票據的形式要件是否完備，因此票據行為的效力不受票據原因關系影響。票據行為的無因性具體表現為以下三個方面：（1）一個票據行為只要符合法定的形式要件，其效力就獨立存在；（2）持票人不負證明給付原因的責任；（3）票據債務人不得以原因關系對抗善意第三人。
票據行為無因性，不僅是各國票據法理論共同遵守的規則，也是各國票據立法確定的一項重要原則。票據行為無因性加速了票據的流通，充分發揮了票據的各種經濟職能。但是，票據行為無因性又不是絕對的，因為流通要以必要的安全性為其基礎和保障。當票據行為的無因性有可能導致損害交易安全時，則應對票據行為無因性加以限制。對此，有些國家規定得比較寬松，對票據行為無因性限制較少，如大部分英美法系國家；有些國家規定得比較嚴格，對票據行為無因性限制較多，如很多大陸法系（日內瓦統一法系）國家。這就形成了不同的立法風格。但這種限制只是票據行為無因性原理的例外，票據行為無因性原理在整個票據法中的重要地位是不容質疑的。

Ⅲ 商法 論述題：談談中國制定商法典的可能性及面臨哪些難題

美國不承認中國的市場經濟地位！這就與國際接軌很難！

Ⅳ 論述我國商法未來的立法走向和前景。（論述題）

我也在做這個題啊，你是哪個學校的？