民法典中的抵押和質押

⑴ 股權質押的效力

股權質押的效力，是股權質押制度的核心內容。股權質權的效力是指質權人就質押股權在擔保債范圍內優先受償的效力及質權對質押股權上存在的其他權利的限制和影響力。
一、對所擔保債權范圍的效力
因權利質押，法律未作特別規定的，准用動產質權的有關規定，所以與動產質權相同，股權質權所擔保的債權范圍，一般由當事人在質押合同中約定。但各國的立法大都有關於質押擔保范圍的規定。主要包括：主債權、利息、遲延利息、實行質權的費用及違約金。至於違約金，德國《民法典》第1210條，日本《民法典》第 346條均規定為質權擔保范圍。
中國台灣地區《民法》對違約金未作規定，但台灣有學者認為違約金代替因不履行之損害賠償時，為質押所擔保，對於不適當履行所約定的違約金，除當事人另有約定外，不屬於擔保范圍。中國《擔保法》第67條規定，「質押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金、質物保管費用和實現質權的費用」。
法律對質押擔保范圍的規定，有兩方面的作用：一是為當事人約定擔保范圍提供參考，或者說提供範本；二是在當事人對質押擔保范圍未作約定或約定不明時，援以適用。但法律對質押擔保范圍的規定，屬於任意性規范，當事人在約定時，可予以增刪。當事人在合同中對擔保范圍所作的約定與法律規定不一致時，應從其約定。
二、對質物的效力
股權質權對質物的效力范圍，一般應包括：
⑴質物。即出質股權。質物是質權的行使對象，當然屬於質權的效力范圍。
⑵孳息。即出質股權所生之利益。主要指股息、紅利、公司的盈餘公配等。如日本《商法》第209條第1項規定，「以股份為質權標的時，公司可依質權設定人的請求，將質權人的姓名及住所記載於股東名簿。且在該質權人的姓名記載於股票上時，質權人於公司的利益或利息分配、剩餘財產的分配或接受前條的金錢上，可以其他債權人之前得到自己債權的清償。」對以份額出質，日本《有限公司法》第24條規定準用《商法》第 209條第1項之規定。該項內容，在日本法上又稱「登錄質」，即出質股權只要做該條所要求的記載，則股權質權可及於該出質股權所生之利益。中國《擔保法》第68條規定，「質權人有權收取質物所生的孳息。」但該條之規定，仍是一種任意性規范，「質押合同另有約定的，按照約定」。
三、對質權人的效力
股權質權對質權人的效力，是指股權質押合同對質權人所生之權利和義務。首先，股權質權人所享有的權利，一般應包括：
⑴優先受償權。質權人可就出質股權的價值優先受償。這是質權人最重要的權利。這種優先受償權主要體現在：第一，質權人就出質股權之價值優先於出質人的其他債權人受清償。第二，質權人就出質股權優先於後位的質權人優先受清償。從理論上講，質權以交付佔有為設立要件，這就排除了出質人再就質物設立質權的可能性，但依外國的立法例，質物的移轉佔有，不以現實交付為限，而允許簡易交付、指示交付，這些變相佔有做法，使得在同一質物上設定兩個以上質權成為可能。
因此，日本《民法典》第355條規定，為擔保數個債權，就同一動產設定質權時，其質權的順位，依設定的先後而定。中國《擔保法》對能否在同一質物上設定兩個或兩個以上質權，未作明確規定。但中國《擔保法》以轉移佔有為動產質權之生效要件和對抗要件，故可以認為，在動產上設定兩個或兩個以上質權是不允許的。但對股權質押，中國《擔保法》並未要求必須轉移佔有，而是以進行登記為生效要件和對抗要件，所以在股權上設立兩個或兩個以上質權是可行的，而且，只要後位質權的當事人同意也應允許，以尊重當事人締約上的意思自治，充分發揮股權的擔保功能。第三，質權人就出質股權所生之孳息，有優先受償權。根據中國《擔保法》第68條第2款之規定，質物之孳息，應先充抵收取孳息的費用，而後才能用於清償質權人之債權。
⑵物上代位權。因出質股權滅失或其他原因而得有賠償金或代替物時，質權及於該賠償金或代替物。如日本《民法典》規定，質權人對債務人因其質物的出賣、租賃、滅失或者毀損而它受的金錢或其他物，也可行使質權。日本《商法》第208條規定，「股份的消除、合並、分割、轉換或收買時，以原股份為標的的質權，破在於因消除、合並、分割、轉換或收買，股東應得的金錢或股份上。」中國《擔保法》第73條規定，質物滅失所得的賠償金，應當作為出質財產。
⑶質權保全權。質權保全權，又被稱為預行拍賣質物權。是指因質物有敗壞之虞，或其價值有明顯減少的可能，足以害及質權人的權利時，質權人得預行處分質物，以所得價金提前清償所擔保的債權或代充質物。對股權質權，因股權價值的不穩定性，使股權價值易受市場行情和公司經營狀況的影響而發生較大變化，尤其對股票，此傾向更甚。所以股權質權人所享有的質權保全權，對確保其債權的安全極為重要。
四、對出質人之效力
出質人以其擁有的股權出質後，該股權作為債權之擔保物，在其上設有擔保物權，出質人的某些權利因此受到限制，但出質人仍然是股權的擁有者，其股東地位並未發生變化，故而出質人就出質股權仍享以下權利：
⑴出質股權的表決權。對出質股權的表決權，究竟由誰行使，國外有不同的立法例：一種以法國為代表，認為出質股權的表決權應由出質人行使。如法國《商事公司法》第163條第3款規定，「表決權由作抵押的證券的所有人行使。為此，受質人應其債務人的請求&；按法令確定的條件和期限寄存其抵押股份」。瑞士《民法典》也采此觀點。一種以德國為代表，認為抵押權人不得妨害股東表決權之行使，但應將作為抵押權標的的股份交付於有信用的第三人，如銀行或股東的代理人，經該股東之同意代為行使，違者負損害賠償責任。
另外，日本《商法》對於出質股權的表決權由誰行使未作明確規定，但中國有學者據日本《商法》第207條關於股份出質須轉股票佔有之規定，認為股權為用益權，應由用益權人行使表決權。我個人認為，股權的表決權是股東特有的權利，非持有股東之委託，他人不得代為行使。即使在股權質押期間，也不能例外。中國《擔保法》和《公司法》對此均未作出規定。但依照中國《擔保法》，股權質押並不以轉移佔有為必須，而是以質押登記為生效要件和對抗要件。質押登記只是將股權出質的事實加以記載，其目的是限制出質股權的轉讓和以此登記對抗第三人，而不是對股東名冊加以變更。在股東名冊上，股東仍是出質人。據此，可以推斷，出質股權的表決權，應由出質人直接行使。
⑵新股優先認購權。在股權的諸多權能中，包含新股優先認購權，該權能屬於股權中的財產性權利，是股東基於其地位而享有的一個優先權，非股東不能享有。所以在股權質押期間，該權能仍屬於出質人享有。
⑶余額返還請求權。股權質權實現後，處分出質權的價值在清償債權後尚有剩餘的，出質人對質權人有請求返還權。出質人的義務，在股權質押期間，主要為非取得質權人的同意，不得轉讓出質股權。

⑵ 抵押權與物的交換價值的關系

抵押權是以抵押物的價值保障債權實現的一種擔保物權，因此，在抵押權存續期間維持抵押物的價值對抵押權的實現極為重要。同時，抵押物處於抵押人的佔有之下，抵押人的行為可能會導致抵押物價值的減少。此外，抵押人以外的原因也有可能導致抵押物價值的減少。為維持抵押物的價值，保障抵押權的實現，法律規定了許多救濟措施，增擔保請求權就是其中的一種。

一是不區分抵押物價值減少的原因而統一規定增擔保請求權，法國、德國、義大利等採取這種立法例。這種立法例不考慮抵押物價值減少是否可歸責於抵押人，只要抵押物價值減少的，均產生增擔保請求權。《法國民法典》第2131條規定：「如現有的用於抵押的不動產或每一項動產全部滅失或受到毀損，從而不足以擔保債權的情況下，債權人得從現在起請求或訴請償還其債權，或者取得補充抵押。」《德國民法典》第1133條中規定：「因土地毀損致抵押權擔保受到危害時，債權人可以規定一個適當期限要求所有權人消除危害。期限屆滿後，如果未通過修繕土地或設定另一項抵押權而消除危害，債權人有權立即就土地取得清償。」《義大利民法典》第2743條規定：「當被設定質押或者抵押的財產滅失或毀損時，即使因意外事件滅失或毀損致使債權人缺乏安全保障時，債權人可以要求在其他財產上設定擔保；沒有設定其他擔保的，可以要求立即實現其債權。」

二是區分抵押物價值減少的原因而分別規定增擔保請求權，瑞士、阿爾及利亞、我國大陸及台灣地區等採取這種立法例。這種立法例區分了抵押物的價值減少是否可歸責於抵押人，並分別規定了增擔保請求權。《瑞士民法典》第809條規定：「出現價值減少的情況時，擔保權人可請求債務人擔保其請求權或恢復原狀。」「有價值減少危險時，擔保權人可請求提供擔保；在法官規定的期限內，前款的請求權未得到答復時，擔保權人可請求債務人清償足以擔保其利益的一部分債務。」第810條第1項規定：「對非因所有人的過失而發生的價值減少，擔保權人僅在所有人因損害而已受到補償的范圍內，有請求擔保或清償的權利。」《阿爾及利亞民法典》第899條規定：「如被抵押的不動產因抵押人的過錯滅失或減等，抵押權人得選擇請求抵押人提供足夠的擔保或要求立即清償其債權。如此等滅失或減等因不可歸責於債務人的原因引起，且債權人不同意讓其債權成為無擔保的債權，則債務人得選擇向債權人提供足夠的擔保或提前清償其債務。」《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）第51條規定：「抵押人的行為足以使抵押物價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押物價值減少時，抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值，或者提供與減少的價值相當的擔保。」「抵押人對抵押物價值減少無過錯的，抵押權人只能在抵押人因損害而得到的賠償范圍內要求提供擔保。抵押物價值未減少的部分，仍作為債權的擔保。」我國台灣地區「民法」第872條規定：「（1）抵押物價值減少時，抵押權人得請求抵押人回復抵押物之原狀，或提出與減少價額相當之擔保；（2）抵押物之價值因非可歸責於抵押人之事由致減少者，抵押權人僅於抵押人得受損害賠償之限度內，請求提出擔保。」

三是區分抵押物價值減少的原因而只規定一種增擔保請求僅，衣索比亞等採取這種立法例。這種立法例區分了導致抵押物價值減少的兩種原因，即可歸責於抵押人（債務人）或物上保證人的事由以及可歸責於從抵押人（債務人）或物上保證人處取得抵押物的第三人的事由，但增擔保請求權卻只有一種，即與抵押物減少的價值相當的增擔保請求權。《衣索比亞民法典》第3073條規定：「如果抵押人故意或因疏忽減少了被抵押的不動產的價值或使其價值受到危害，則抵押權人可要求新擔保；如果抵押人未在抵押權人為他合理確定的期限內提供此等擔保，抵押權人可要求清償適當部分的債務。」第3074條規定：「如果從抵押人取得被抵押的不動產的第三人減少或危害了該不動產的價值，則抵押權人可對抵押人行使第3073條規定的權利。」第3075條規定：「如果被抵押的不動產價值的現實的或可能的減少出於第3073條和第3074條規定的以外的原因，則抵押權人既不能要求新擔保，也不能要求清償部分債務。」第3107條規定：「如果物上保證人故意或因疏忽減少了被抵押的不動產的價值或使其價值受到危害，抵押權人可要求他提供新擔保；如果從物上保證人取得不動產的第三人故意或因疏忽減少了被抵押的不動產的價值或使其價值受到危害，抵押權人享有同樣的權利。」

上述三種立法例的主要差別在於：在第一種立法例下，只要抵押物價值發生減少，無論是否出於可歸責於抵押人的原因，抵押權人均可行使增擔保請求權；在第二種立法例下，不僅要區分抵押物價值減少的原因，而且要區分抵押人是否得到賠償，且將因不可歸責於抵押人的事由導致的抵押物價值減少的增擔保請求許可權制在抵押人所得的賠償額之內；在第三種立法例下，增擔保請求權僅發生在因抵押人（債務人）或物上保證人的故意或疏忽以及從抵押人（債務人）或物上保證人處取得抵押物的第三人的故意或疏忽而致抵押物價值減少的場合。從上述差別我們可以看出，第一種立法例下的增擔保請求權的適用范圍最寬，第二種立法例下的增擔保請求權的適用范圍次之，第三種立法例下的增擔保請求權的適用范圍最窄。因此，第一種立法例有利於抵押權人，而不利於抵押人；第三種立法例有利於抵押人，而不利於抵押權人；第二種立法例既考慮到了抵押權人的權利，又照顧到了抵押人的利益，兼顧了雙方權益，是一種較理想的立法選擇。

⑶ 怎樣在中債登辦理質押手續

債權質押 是指以可讓與之債權為標的設定質權。例如甲欠乙10萬元，為擔保該債權的清償，甲以其對丙的13萬元債權向乙設定質權，即為債權質權之設定。
我國《擔保法》對債權質權沒有作出一般規定。但理論界認為，由於我國擔保法規定的權利質權的標的范圍並沒有禁止性限制，而債權質權又是權利質權最普通的形式，各國立法也都對這一質押形式予以了確認，因此我國也應承認債權質權。
債權質押是指以可讓與之債權為標的設定質權。例如甲欠乙10萬元，為擔保該債權的清償，甲以其對丙的13萬元債權向乙設定質權，即為債權質權之設定。
我國《擔保法》對債權質權沒有作出一般規定。但理論界認為，由於我國擔保法規定的權利質權的標的范圍並沒有禁止性限制，而債權質權又是權利質權最普通的形式，各國立法也都對這一質押形式予以了確認，因此我國也應承認債權質權。對於設定質權的債權范圍，有學者認為，用以設定質權的債權可以是合同之債，也可以是不當得利之債、無因管理之債，而附條件和附期限的債權由於也具有其經濟價值，因此也可以入質。但是我國《物權法》第223條對普通債權設質作了限制，限定為「應收賬款」。
因此，在我國，可以設質的債權僅限於合同債權。依據我國《物權法》第228條的規定，以應收賬款設定質權，應遵循以下要件：
1.當事人以書面形式訂立質押合同。關於債權設質的形式要件，各國法的規定並不一致。其中德國民法和日本民法並不要求具備書面形式，如《日本民法典》第363條規定，以債權為質權標的的，如有債權證書時，質權的設定，因證書的交付而發生效力。在債權質權場合，債權證書的交付意味著債權的佔有移轉。而我國台灣地區「民法」則規定，一般債權質權的設定，應當採用書面形式。我國《物權法》也要求採取書面形式，其第228條第1款前半部規定：「以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。」
2.質權自信貸徵信機構辦理出質登記時設立。此乃《物權法》第228條的要求。但我國《物權法》沒有規定此時應有通知原債務人的義務。因為以債權設定質權涉及原債務人的利益，各國法律一般都規定出質人和質權人負有向原債定質權涉及原債務人的利益，各國法律一股郡規足出質人和庾權人負有同原債務人為通知的義務。但對於通知義務的法律效果，各國法的規定又有不同。其中《德國民法典》第1282條、《法國民法典》第2075條將通知義務規定為債權質權的成立要件，而《瑞士民法典》和《日本民法典》則將通知義務之履行作為質權生效的對抗要件。我們認為我國《物權法》可參考德國立法，規定債權人的通知義務。
出質方式
《擔保法》對普通債權出質的方式與生效要件亦未予明確，根據質權設立的一般原理，普通債權質押設定應具備的條件有：
1、質押人與質權人訂立書面的質押合同，約定質押的債權性質、債務人名稱、具體金額、到期時間等內容。
2、依《擔保法》原理，權利質權的設定應當公示，即以一定的方式將權利質權存在的事實表現於外部而使他人可能知曉，以防止第三人受不知的不利後果。《擔保法》規定「以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單出質的，應當在合同約定的期限內將權利憑證交付質權人。
質押合同自權利憑證交付之日起生效。」由此可見，證券債權質押以向質權人移交權利憑證的佔有作為公示方式。對於性質上不能以交付權利憑證而設定質權的財產權利，《擔保法》規定了以登記作為合同的生效要件，如股票、商標權、專利權出質以登記之日起生效。普通債權一般不具備特定的權利憑證，無法以權利憑證的交付作為公示方式，但《擔保法》亦未規定普通債權質押以登記作為生效要件，不能以雙方未交付權利憑證或登記作為普通債權質押不生效的理由，但質權人為保證自已質權的安全，應當在質押合同中約定設質人交付債權證明文件的義務，質權人可通過對債權證明文件的審查來控制風險。普通債權質押由於缺乏對其質權的公示方式，質權不應當具有對抗第三人的效力，筆者建議，能否通過公證方式以取得對抗第三人的效力。
3、質押人應當其質押的債權的債務人(又稱第三債務人)發出通知書，通知第三債務人該債權已質押的事實，並且明確質權人有保全質押債權的權利。
以非證券化憑證的普通債權質押的，債權質權人並不佔有出質債權的憑證，且該質權缺乏公示效力，出質人有可能免除第三債務人的債務，損害質權人的在先權利，此時只能通過訂立質押合同和通知第三債務人的方式明確質押人無權損害出質的債權，以確立質權人有保全質押債權的權利，如損害出質債權的，質押債權人有權申請法院撤銷債權出質人放棄出質債權或免除債務人的債務的行為。但是在出質債權未設定公示，於債權出質人向第三人有償轉讓出質債權時，債權質押人無權申請法院撤銷其轉讓行為，而只能要求債權質押人承擔相應的賠償責任。