民法價值取向

『壹』 公法與私法的價值取向

中西法律——公法與私法的差異探討
2008年02月28日 星期四 10:17
法產生於夏朝，當時稱為「禹刑」，它最初主要是用來對付異族的反抗，是勝利了的民族強加於失敗者的專橫意志。因此刑罰異常殘暴，表現為奴隸制「五刑」（墨、劓、刖、宮、大辟）。刑在氏族內部是鎮壓的工具，在氏族爭戰中表現為對外誅伐的武力。三代的刑、秦漢的律，乃至唐律和明、清律仍然是刑法典。這說明，中國古代的法律一開始就與權力有緣而與權利無關，法律被看作是束縛和控制人的手段，這種狹隘性排除了法的民事功能，這並不是說它不能調節民事關系，而是說它不能離開國家、離開刑罰來處理民事關系。《唐律疏議》十二篇堪稱中國封建法律的典範，其特點是法律條文以刑為主，民事法律行為和道德行為也做刑事化處理，如：「諸祖父母，父母在，而子孫別籍異財者，徒三年」（《唐律疏議戶婚律》），又如：「諸侵巷街、阡陌者，杖七十。若種植墾食者，笞五十。各令復故」（《唐律疏議雜律》）。中國法的這種公法性質壓抑了人的個性，束縛了人的解放，也限制了法和社會的發展。
而在西方，古希臘、羅馬國家的法是在氏族內部斗爭及其改革過程中形成的，是各種社會力量相互妥協的結果。古希臘的人們把法看成是一種全社會的調節器，一種確定權利義務的尺度和保障權利的手段。法律一開始就被區分為公法、私法，分別調整不同的社會生活領域。如：「用人為的方法變更水流，以至他人財產受到損害時，受害者得訴賠償。」（《十二銅表法》第8條）又如：「樹的高度已達十五尺，為了不使它的陰影影響鄰地，鄰地所有人可訴請賠償。」（《十二銅表法》第9條）由於法在雅典、羅馬的早期形成過程中代表並等同於國家全部的政治制度，因而法的觀念便與中國截然不同，它的內涵和外延都比中國的法觀念（以刑為中心）更為豐富和廣泛。它不僅包含具體規則、規范的內容，還擁有正義、平等、道德的含義，像中國古代的「刑」只是它內容中的一個部分，且所佔比例較小。因此，法在西方從來就有廣泛性和普遍性的特徵。另一方面，雅典和羅馬國家的形成與發展正是通過一次次對法的變革來實現的，是社會妥協的結果，法在西方具有了社會進步的杠桿作用，也是歷史本身進步的表現。

公法和私法區分的意義在於，它們可以對社會和成員的雙重品格進行一個恰當的定位。私法是公法的基礎，私權是公權的基礎，公權源於私權的代理、委託。公法、私法都具有法律共同的價值，但他們各自的對象和作用的領域不同，私權的出現意味著承認個人平等獨立，私權神聖，公權是為私權服務的，要防止公權的濫用。所以，在古羅馬「從身份到契約」的運動表現在「每一個發展過程必有大量的個人權利和大量的財產從家庭審判庭中移轉到公共法庭的管轄權之內」 。而中國古代則無公法、私法的劃分，在中國傳統法律文化中，基本上是公法文化、刑罰文化居於絕對優位，法律在事實上也被認為只具有公法性質。由於國家的宗法倫理性，家族義務也深深滲入到所謂「公法」的領域中。中國古代社會是把本應適用於政治國家的公法用來調整市民社會中的法律關系，比如，官員任職須避父祖名諱，若在職期間父母亡故，法律則規定丁憂，違者均有刑罰。這種家族義務與國家義務的混而不分正好反映出中國古代公、私法不分的傳統。

由於公法、私法不分，中國傳統法律文化大異於西方法律文化，其典型特徵是其個人獨立人格之缺失，個人平等自由之不可得，個人的地位，只能存在於家、族等群體與等級之中。法律要求於每一個人的，首先是對於社會（家族、國家）的各種絕對義務，它主要表現為要求與禁忌，同時它又沒有或很少地賦予其權利。在中國傳統法律文化中，由於公、私法不分，從而法律不能夠也不可能以維護社會成員合法利益，維護其精神安寧，激發每個社會成員的積極性、主動性為出發點，從而使中國傳統法律文化不能以「權利」為本位，它只能朝著遠離現代理性法律文化的軌道發展。

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私法自治原則基本理論淺析

〖內容摘要〗
本文是我在完成民法總論部分的學習後，總結歸納我所學關於私法自治原則的基本知識寫成的。全文闡述了私法自治原則的概念、產生發展、主要內容、缺陷以及其與國家強制、法律行為等的關系問題。

一、私法自治的基本概念

法是調整社會關系的各種規范的總稱。根據它所調整的社會關系可以分為公法和私法。公法所調整的社會關系是以權力服從關系為基礎的，並以國家或公共團體作為當事人的一方或雙方為原則，憲法、刑法、行政法都是屬於公法的。而私法所調整的社會關系是以自由平等關系為基礎，我們所學的民法就是私法。公法既然是以權力服從為基礎，就沒有什麼個人自由意思可言，也沒有對應的權利義務關系，相反的是，私法恰恰是以個人自由意思為指導思想的，並以對應的權利義務為基本原則。也正是因為私法尊重個人自由意思，所以使得私法自治原則無論是在傳統私法還是現代私法中都具有重要地位，是最高的指導原則，成為了民法的三大奠基石之一。這一原則即是我國民法基本原則中的自願原則——《民法通則》第4條規定「民事活動應當遵循自願原則」。
所謂私法自治，又稱意思自治，顧名思義是指當事人依其個人的自由意志創設、變更和消滅私法上的權利義務關系、進行民事活動。在這一原則之下的法律，並未預設當事人應當遵循的強制規范，只是承認當事人依其自由意思所為的權利義務關系的法律效力並予以保護。

二、私法自治的產生

民法的很多原則、理念以至制度都能從羅馬法中找到其產生、形成的淵源，私法自治原則也不例外，它也是導源於羅馬法的。但這種導源只是間接的而非直接的，換言之，羅馬法孕育了私法自治原則的思想和精神，但並未提出私法自治的概念，並未將其抽象為私法原則。事實上，私法自治在產生時更准確的說法是「當事人意思自治說」（Theory of Autonomy of Parties），正式提出這一學說的是十六世紀的法國法學家查理·杜摩林。十六世紀的法國一方面仍處於封建割據狀態，各省立法極不一致，習慣法仍佔主要地位，而另一方面資本主義工商業有了相當的發展，尤其是地中海沿岸各港口已與南歐及亞洲、非洲的一些國家有了頻繁的商業交往，因而經常發生各地習慣法在適用上的相互沖突，一地商人與國內其他地方商人、國內商人與他國商人進行商業交往或發生商業糾紛時應適用哪地、哪國法律便成為越來越突出的問題，並成為商業發展的制約因素。為了解決這一新問題，查理·杜摩林順應形勢發展的要求，提出應適用由當事人自主選擇的一個法律來調整他們之間的契約關系、解決他們之間的經濟糾紛，這一主張立即受到商人們的歡迎，並逐漸為整個社會所接受，後被人稱之為「意思自治」學說。他認為]，對於合同應適用雙方當事人都願意讓該合同受其支配的那種習慣法；如果當事人沒有明確選擇哪個習慣法，則應推斷其默示的選擇法的意思。當事人可以以明示的方式選擇契約的准據法，即在合同中訂立法律適用條款，或在爭議發生後達成選擇適用某國法律解決其糾紛的協議；也可以是默示的選擇，即在當事人未訂立法律條款或達成法律選擇協議的情況下，如果發生糾紛，由受案法院根據某種理由對當事人選擇法律的意思進行推斷。無論是明示的選擇還是默示的選擇，其遵循的主旨都是當事人意志決定論，即當事人有權依其自我意志作出自由選擇，當事人的自我意志可以而且應該成為約束契約關系的准則，當事人可以而且應該對依其自我意志作出的選擇負責。該學說的法律價值在於：一方面有利於當事人根據自己選擇的准據法預見其法律行為的後果，維護法律關系的穩定；另一方面有利於契約爭議的解決，節約交易成本。可見，私法自治原則是順應當時經濟發展需要產生的，最初目的是為了解決使用習慣法的沖突。

三、私法自治的內容

私法自治原則具體到民法上主要有四個方面的內容：一是所有權自由，《民法通則》第71條規定「財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有佔有、使用、收益和處分的權利」，從該原則中可以看出，只要是在法律許可的范圍內，所有人可自由佔有、使用、收益、處分其所有物。二是結社自由，即組織社團的自由。這里的社團不是指我們平時所說的社會團體，而是指以社員為其成立基礎的法人（人的組織體）；公司、銀行是典型的營利社團，工會、商會是典型的公益社團。三是遺囑自由，《中華人民共和國繼承法》第16條規定「公民可以依照本法規定立遺囑處分個人財產，並可以指定遺囑執行人」。從私法自治的產生我們就可以看出，這一原則產生之初就是為了解決契約爭議，確立合同准據法。所以，最後一項內容也是最重要的一項內容就是契約自由，即合同自由。下面就來具體闡述契約自由
（一）主要內容
契約自治原則，即當事人得依其自主決定，經由意思合致而規范雙方的法律關系。契約因當事人雙方意思表示一致而成立，一方當事人自己受該契約約束，並同時約束另一方當事人。它包括：
締約自由，即當事人可以自由決定是否與他人締結契約合同；
選擇相對人的自由，即當事人可以自由決定與何人締結契約合同；
內容自由，即雙方當事人可以自由決定合同的內容；
變更或解除的自由，即當事人可以經由自由協商變更或解除契約合同，或可自由決定是否行使約定的、法定的解除權解除合同；
方式自由，即當事人有選擇合同形式的自由；
爭議解決方式自由，即當事人可以經自由協商，以確定雙方爭議解決的具體方式是提起訴訟還是申請仲裁。
（二）作用
締約自由及相對人選擇的自由，使得交易經由個人意思決定，體現了自由競爭原則。在市場經濟條件下，個人自由及自由競爭是資源配置的最有效的手段，將勞力與資本集中到能產生最大效益的地方，如由「政府」的強制干預，反而導致低效率的資源分配及利用。
內容自由之下，當事人只要不違反法律規范和公序良俗，就可以依自由的意志訂立契約合同，這充分體現了交易的靈活性。
在方式自由之下，當事人訂立契約的程式手續都簡化了，比如動產買賣契約就是不要式契約即口頭的合意也是有效的。這有利於促進了經濟活動的發展。

四、私法自治原則的缺陷

首先，私法自治是建立在平等原則的基礎上的。平等有兩個含義：即法律上的平等和事實上的平等。法律上的平等是指一切自然人、法人在法律人格上的平等及其內在意志的自由、自願，故又被稱為抽象的平等或形式上的平等。而事實上的平等，顧名思義是指當事人實際進行經濟行為、實現自由意志的機會和能力基本接近，也叫實質上的平等。受羅馬法影響，法律一直以來都是把人抽象地當作契約主體，不分自然人與法人、生產者與消費者、大企業與小企業而異其待遇，把法律上的平等等同於事實上的平等。然而在實際生活中，法律上的平等與事實上的平等經常是背離的，二者的一致只是偶然的或假設的理想狀態。比如在僱用合同中，勞方與資方在法律上的地位是平等的，但顯而易見，雙方在事實上是不可能平等的，因為勞方除了勞動力以外一無所有，他不得不訂立僱傭合同，唯一的自由是決定與誰訂立合同。當不平等的當事人之間進行交換時，處於弱勢的一方基於客觀需要的壓力而簽訂合同，合同雙方的給付就會在法律上失去平衡，優勢一方的意志就會淹沒弱勢一方的意志，事實上的不公平就會出現。
其次，在契約自由中也存在很多隱藏的弊病。一是完全憑借自由競爭也是不可能的，過於理想化。一定的競爭後，由於經濟利益的驅使必然就會產生壟斷，這時候所謂的締約自由和相對人的選擇自由也就不可能存在。二是內容自由在體現交易靈活性的同時，也帶來了契約正義的問題，即由當事人自由締結的契約會不會背離公平正義的要求。三是在方式自由帶來交易簡化的同時，給交易的安全性造成了很大的障礙。特別是口頭合意有效的情況下，一旦雙方發生爭議，一切無憑無據，第三人就無法探究真相了，即使是人民法院碰到這種問題也很棘手。

五、自治中的強制

私法自治原則雖然是市場經濟所必需的，但是從上述的缺陷中可以看出，如果單實行這一原則在一定程度上確實會給社會帶來一些弊端，單靠市場這只「看不見的手」是不能完全、自動加以協調的，因此，現代民法在堅持這一原則的同時，做出了各種限制性的規定。對意思自治原則的一般限制有：（1）法律性質上的限制。當事人只能選擇有關國家的任意法，不能避開應該適用的有關國家的強製法；被選擇的法律是實體法，而不是沖突法。（2）當事人主觀意念上的限制。當事人的主觀意志必須是善意和合法的。（3）選擇主體上的限制。為保護弱者一方當事人的利益，而不適用強者一方所選擇的法律。（4）國內的公共秩序上的限制，即不能同國內的公共秩序相抵觸。
然而，矛盾就在這里。傳統上私法自治與國家強制是兩個對立的概念。自治是從理性經紀人的假設出發，相信每個人會作出最有利於自己的決定而經由自由交易，有限資源即可在最低成本下產生最大利益。而國家扮演的角色，不是公共利益的界定者，也不是市場參與者，而只是單純財產權的界定者及市場秩序的維護者，包括對經濟活動中產生的爭議，作出裁決。國家管制的理念，或者從市場機制在某些領域會失靈出發，國家不僅參與市場而且干預人民的市場行為。表現在法律上，自治規范與管制規范一為裁判法、技術法，一為行為法、政策法，兩者有本質的不同。那麼該怎樣理解這個問題呢？
實際上，各種私權及基於自由意思形成的法律行為建構私人間的法律關系與國家管制的理念不但不對立，反而有某種微妙的牽連。民法中的許多強制規范源於刑法、行政法等公法中的規定，它對法律行為的控制僅止於法律和公序良俗，對事實行為的控制也只能擴張到法律和善良風俗，所謂「強制規范」並不是「管制人民的私法行為，而是為私法自治提供了一套游戲規則，從另一個角度支撐了私法自治。現代的私法自治和國家管制從來就不是壁壘分明的，民法本身就是國家管制的輔助工具或替代。以下要論述的意思表示、法律行為和私法自治的關系中將提到成立要件和生效要件的問題，這也是自治中強制的體現，從中也可以更好的理解強制這個問題。

六、意思表示、法律行為與私法自治

私法自治賦予當事人以自己的意思從事民事行為的權利，而這種自由意思又需要藉助於一定的行為表達出來。表意人將自己希望發生某種法律效果的內心意思以一定的方式表現與外部的行為，這就是民法上的意思表示。因當事人的意思表示而發生的法律事實就是法律行為。由此可知，法律行為是實現私法自治的手段，而意思表示又是法律行為的方法。當事人要實現私法自治，必須藉助於法律行為，而法律行為中又必須包含當事人的以發生一定私法上效果為目的的意思表示。
私法自治要達到的是兩層效果：一是達到當事人在意思表示中想要的效果，發生一定私法上的效果——法律行為的成立；二是達到在法律上有效力的效果——法律行為的生效。前者是直接由意思表示上升而成的，而後者是意思表示的終極效果。所以私法自治要解決兩個問題（1）意思表示怎樣上升為法律行為；（2）法律行為如何生效。
第一個問題其實就是法律行為的成立要件問題。成立要件，即法律行為的構成部分，它包括一般要件（必要部分）和特別要件（特定部分）。一般要件有三：（1）當事人，即從事法律行為的民事主體（2）標的，即有具體確定或至少可以確定的內容（3）意思表示。這些都是一切法律行為所共通的。而對於某些特定的法律行為，還有要式（必須履行一定方式）和要物（必須有交付行為）等特別要件。當事人的意思表示只要具有了以上的要件就可以上升法律行為，達到當事人想要的效果。
第二個問題則是法律行為的生效要件問題。生效要件，是指法律行為本身以外的效力要件，它其實是在成立要件的基礎上附加了產生法律效力的要求。它也分為一般要件和特別要件。（1）當事人必須具備相應的行為能力。意思表示是法律行為的基本要素，具有健全的理智才能作出合乎法律要求的意思表示。所以，當事人即表意人必須具備相應的行為能力。完全行為能力人可以以自己的行為取得民事權利和履行民事義務；限制行為能力人只能從事與其行為能力相適應的民事活動；無民事行為能力人原則上不能獨立實施民事行為。限制行為能力及無行為能力人的民事行為，未經法定代理人追認，不發生法律效力。但是他們可以獨立實施單純獲利的民事行為。（2）標的要適法妥當，即法律行為不違反法律、行政法規或社會公共利益。適法——規定「不違反法律、行政法規」是為了防止列舉式的規定難以涵蓋一切可能的不合法情況的弊病，增強法律控製法律行為合法性的涵蓋面。妥當——社會生活廣泛、經濟往來繁多、情況復雜,法律不可能將一切情況都規定無遺，所以規定不違反「社會公共利益」是立法的最後一道防線。（3）意思表示真實——當事人是在意志自由的前提下進行意思表示，且當事人的內心意思與外部表示行為相一致。將它作為法律行為的生效要件正是為了貫徹私法自治原則。對於這一點，法律已規定意思欠缺（意思和表示不一）和意思瑕疵（意思表示不自由）的非常態情況，這里就不多贅述了。

七、小結

我國一直就是個缺乏私法傳統的國家，又由於經濟上長期的計劃經濟，所以私法自治的發展較之其他國家和地區還比較落後，所以強調私法自治有著更為重要的作用。從現行的《民法通則》就可以看出，還是存在過多的政府幹預的色彩。比如，前面說的民法對法律行為和事實行為的限制僅止於法律和公序良俗，而在我國的《民法通則》中還附加了「國家政策」和「經濟計劃」的內容，如第6條和第7條的規定，這明顯是長期的計劃經濟的導致的。我們現在正在建設和完善社會主義法治，法治社會應是以權利為本位的社會的。任何人的權利都是神聖的，所以要保護私法自治，公法不宜過多干涉和限制。而要在我國現行體制下實踐私法自治原則，首要的就是必須建立不以改變人民的行為為目的，僅為司法者提供一套方便操作、易昭公信裁判規范的自治法。民法通則和合同法在這方面已先行一步，而物權法的初稿也已出台，新中國第一步民法草案也提交審議了，這至少說明我們已經有了長足的發展。

『貳』 經濟法與民法在價值取向上的聯系與差異

差異 秩序價值上的差異：經濟法維護的是一種制定經濟秩序。民法排斥國家版權力，主張以經權濟自律為基礎。自由價值上的差異：民法最基本的原理是私法自治原則。經濟法的社會本位屬性決定了它對自由的追求並且也對自由作出適當地限制。 效益價值上的差異：民法是市民社會的法，市民社會的本質是商品生產和商品交換。經濟法追求的是效益的整體性，它的目的是促進市場運行的整體效益，取得國民經濟整體效益的最大化。

『叄』 民事訴訟法的價值關系

我國民事訴訟價值取向變化趨勢是：秩序價值的地位在逐步下降，而公正價值、效益價值的地位在逐漸上升。民事訴訟價值取向的這種變化趨勢是符合現代法治精神的，必將進一步促進我國的民事司法改革和法治建設的順利進行。

一、公正價值與效益價值之間的沖突與處理

公正價值包含程序公正價值和實體公正，它與效益價值之間具有內在的一致性。首先公正的實現是以效益為基礎的。其次，效益是公正的效益，是以公正為條件的。在民事訴訟程序中，公正是人們永遠追求的價值，只有在公正的前提下，提高效益才有其意義。

民事訴訟的公正價值和效益價值可以共存，但又經常處於緊張關系之中。一方面。對於公正價值無限度的追求必然帶來效益的降低；另一方面，對效益的過度注重，限制了公正地實現。

在我國民事司法改革中，效益不應當居於訴訟價值體系的最高地位，躍居於訴訟的公正價值之上，使訴訟的公正價值屈從與效益價值。首先，程序公正是整個現代訴訟中最核心、最本質的東西。其次，當前我國的司法現狀決定了我國在訴訟中不能倡導效率優先。再者，效率價值優先不符合我國社會公眾對訴訟的價值選擇要求。因此，應將公正作為民事訴訟中優先選擇和實現的價值，只有在公正價值得到確立和實現的前提下，才能確立和實現效益價值，效益價值的追求和實現，不能限制和阻礙訴訟公正價值的實現。

二、程序公正價值與實體公正價值之間的沖突與處理

程序公正價值和實體公正價值分別屬於目的性價值和工具性價值，二者之間既具有一致性也有相沖突的一面。首先，程序公正價值與實體公正價值之間存在一致性。公正的程序有利於保障實體公正，實體公正的實現依賴於認定事實的准確和適用法律的正確。其次，程序公正與實體公正存在著相互沖突的一面。第一，程序公正是裁判的前提，但是公正的程序並不必然帶來公正的實體結果，不公正的程序也可能產生公正的結果。第二，程序公正具有獨立於實體的自身評價標准。

我國法律傳統上一直存在「重實體輕程序」的傾向，在我國現行民事訴訟法及有關司法解釋中，存在著許多否定程序公正價值的法律規定。在公證程序與公證的結果無法同時兼顧時，為了維護人們對訴訟程序的信賴以及考慮到程序正義價值的獨立意義，應當堅持程序正義優先，在訴訟中通過不公正的程序所得到的裁決結果即使是正確的，也應當對作出這一裁決的民事訴訟程序作出否定性評價。

『肆』 民法以公平為價值取向對不對

民法的價值取向就是公平、平等。
民法（Civil law），是規定並調整平等主體的公民間版、法人間及其他非法權人組織之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱。是國家法律體系中的一個獨立的法律部門，與人們的生活密切相關。民法既包括形式上的民法（即民法典），也包括單行的民事法律和其他法律、法規中的民事法律規范

『伍』 我國民法基本價值取向包括( )。 A、平等 B、自由 C、秩序和發展 D、強制

肯定是ABC，民法價值取向不可能是強制，刑法才是

『陸』 最新民法草案的立法價值取向

民法以公平為價值取向是對的。
民法（Civil law），是規定並調整平等主體的版公民間、法人間及其他權非法人組織之間的財產關系和人身關系的法律規范的總稱。是國家法律體系中的一個獨立的法律部門，與人們的生活密切相關。民法既包括形式上的民法（即民法典），也包括單行的民事法律和其他法律、法規中的民事法律規范

『柒』 商法的價值取向是什麼，及與民法的價值取向的區別

商法主要是保護貿易的公平,民法主要是保護公民的人身權,物權等基本權力不受侵害。

『捌』 民法和商法的立法價值取向有何不同

民法主要是保護公民的人生權物權等基本權利不受侵害，商法主要是保護貿易的公平

『玖』 民法法在調整對象，性質，地位，價值取向

民法法在調整對象，性質，地位，價值取向如下：‍
1,民法的版調整對象是指民權法所調整的各種社會關系，平等主體之間的社會關系、人身關系。民法所調整的社會關系包括財產關系、人身關系和兼有財產、人身二重性質的知識產權關系。
2,民法性質主要體現為市民社會法、私法和權利法，它的特點是一事物區別他事物的根本屬性。
3,維持我國民事立法中自然人民事權利能力"從出生時起到死亡時止"的現狀，以保持法的穩定性和連續性，重點探討出生前和死亡後人的民法地位問題，也就是說從未出生者一民法自然人(維持原概念不變)一死者這一鏈條上對人的民法地位做一個較為全面地探討。這是一個較大的研究領域，而且學者們已經發表了一些相關研究成果，對相關背景做了較詳細的介紹，對有關問題做了較深入的討論。
4,民法的價值取向是民事法律科學和民事法律制度全部內容的軸心。民法依據特定的價值取向對沖突的利益關系作出取捨、規范、安排或調整的過程，就是價值判斷的過程。民法問題是民法學問題的核心，價值判斷問題是民法問題的核心。作為社會治理的工具，民法就是通過對平等主體間沖突的利益關系設置必要的協調規則來維護社會秩序的和諧。