无资质实际施工人法律责任
① 没有资质的实际施工人挂靠具体包括哪些情形
挂靠协议因为违法而无效,作为实际施工人,可以起诉要求被挂靠单位专索要工程款项属。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
② 承包人无资质,发包人是否承担连带责任
承包人无资质,而发包人已经知道但是未采取措施的情况下,发包人要承担连带责专任。
《最高人民法院关于属人类人事损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”
《劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反劳动合同法招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
③ 实际施工人涉及的法律法规
目前,建筑市场施工主体数量多,建设工程项目少,竞争激烈;同时工程掮客无处不在,可以说是“处处转包,层层分包”,导致产生了很多的无效施工合同。无效合同中的实际施工人虽然普遍存在于建筑施工领域,但很多由于不具备施工资金、技术及组织能力,工程施工能力差,十分容易与发包人产生各种各样的纠纷。也正是基于这样的现状,《最高院施工合同司法解释》才创设了“实际施工人”的概念,并规定了其拥有的相应权利和义务,但在实践中时仍存在一些问题,为了解决实践中的相关问题,特进行以下研究。
一、实际施工人的界定
实际施工人是指在施工合同无效情况下实际履行工程施工义务的主体,即转包合同、违法分包合同、借用资质与他人签订建设工程合同的承包人。但并不是所有的施工合同均会产生实际施工人,只有在发包人将工程发包给了承包人,承包人是借用资质或又进行了违法分包或转包时,才会有实际施工人,若只是发包人和承包人之间的合同无效,并不涉及第三方合同主体,则不可将承包人称为实际施工人。
但是建筑施工领域,普遍存在“层层转包”的情形,是不是每一次转包都会产生一个实际施工人呢?实际施工人制度的设立最终在于保护农民工的利益,因此只有实际投入资金、材料和劳力等从事工程施工承包人才属于实际施工人。在实践中,可能一些承包人既实际进行了施工,又进行了分包,所以在一个工程中可能会存在多个实际施工人,但是对于只进行转包并不进行施工的中间人,不能认定为实际施工人。
二、关于实际施工人向发包人、总承包人提起诉讼的问题
《最高院施工合同司法解释》第26条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可追加转包人或者违法分包人为本案当事人”。
该条法律规定突破了合同的相对性,其立法目的主要在于解决由农民工组成的实际施工人在与其有合同关系的相对人,因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力,实际施工人又投诉无门的情况下,为其以实际施工人身份主张工程价款提供特殊的救济途径。在实践中,该规定保护了许多实际施工人的利益,但是也有部分当事人滥用该规定损害发包人的合法权益。
根据合同相对性的基本原则,应严格审慎适用《最高院施工合同司法解释》第26条第二款规定,可按照以下观点进行处理:
(1)应严格认定实际施工人,不可随意扩大实际施工人的标准;其次,原则上应坚持合同相对性,由与实际施工人有合同关系的上一手承包人给付工程款,不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼,只有在实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化,才能准许实际施工人以发包人、总承包人为被告提起诉讼;
(2)适用《最高院施工合同司法解释》第26条第2款规定时,原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。如果总承包合同有效,按照合同法原则,有效合同就应当全面实际履行;发包人在有效合同中只对合同相对人负有履行义务,对合同之外的人不负担履行义务;如果不是这样,那么合同的效力就不完整,就有缺陷,合同相对人除负担合同义务外,还要负担合同以外的义务,这对合同当事人而言是不公平的,是签约时无法预料的,不能保障交易安全。
(3)不准许借用实际施工人名义,以适用《最高院施工合同司法解释》第26条第2款为名,提起以发包人或总承包人为被告的诉讼,恶意损害他们的合法权益。
(4)发包人与承包人就工程款已经或者可以结算清楚,欠付工程款范围明确,方可依法判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担给付责任。
三、关于实际施工人是否享有优先受偿权
要想解决这个问题,首先应明确施工合同无效的情形下,承包人是否享有工程价款优先受偿权,法律没有规定施工合同无效的情况下,承包人是否享有工程价款优先受偿权,在实践中,关于施工合同无效,承包是否享有工程价款优先受偿权也存在争议。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格的,承包人请求参照合同约定支付工程价款应予支持。
根据该条规定,承包人在合同无效的情形下可以享有工程价款的请求权,而建设工程价款优先受偿权作为实现工程价款请求权的重要手段和保障,应该赋予承包人在合同无效的情况下拥有工程价款优先受偿权,这不仅符合法理和立法宗旨,同时也有利于社会稳定和公平合理。故,无效施工合同的优先受偿权问题可参照适用《最高院施工合同司法解释》第2条的规定,如果工程竣工验收合格,承包人的优先受偿权应得到支持;如工程未验收合格的,承包人不具有工程款请求权,自然也不能享有优先受偿权。
实际施工人是基于无效施工合同产生,且实际履行施工义务的人,其在工程中投入了资金、人员、材料、设备等,根据上述分析,施工合同无效,承包人有权行使优先受偿权,即实际施工人享有优先受偿权。
四、关于实际施工人的管辖问题
《民事诉讼法司法解释》第28条明确了建设工程施工合同纠纷由工程所在地人民法院管辖,改变了以前建设工程施工合同协议管辖有效的规定。但是在实践中,发包人和承包人之间、转包人(违法分包人)和实际施工人之间往往会约定仲裁管辖,那么在这种情况应如何确定管辖呢?应按以下情况进行处理:
(1)若实际施工人仅以转包人被告主张权利,则应以实际施工人与转包人的管辖约定为准,转包人(或违法分包人)与发包人的管辖约定对实际施工人没有约束力。
(2)若实际施工人以发包人及转包人(或违法分包人)为共同被告主张权利的,若发包人与转包人(或违法分包人)、实际施工人与转包人(或违法分包人)的均有管辖约定,则以实际施工人与转包人(或违法分包人)管辖约定为准。
在将来,随着建筑市场的不断规范,包括淡化资质、强化业绩、重视社会信用等,实际施工人可能会慢慢的消失,但是在目前解决实际施工人的问题上,很多法院对于实际施工人的条文仍存在理解上的偏差和适用上的差异,仍需要实务界和学术界的不断总结和研究,以期用相对成熟的法律更好的解决实际施工人的相关问题。
④ 承包人无资质 发包人是否承担连带责任
承包抄人无资质,而发包人袭已经知道但是未采取措施的情况下,发包人要承担连带责任。
《最高人民法院关于人类人事损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”
《劳动合同法》第九十四条规定“个人承包经营违反劳动合同法招用劳动者,给劳动者造成损害的,发包的组织与个人承包经营者承担连带责任。”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
⑤ 一级建造师法规中关于无资质的“实际施工人”利益受到侵害时应如何处理
实际施工人的权益受到侵害时,其可以向合同相对方主张权利,甚至可以向建设工程项目的发包专方主张权利,属实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉时,人民法院应当依法受理,实际施工人以发包人为被告主张权利时,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任
⑥ 企业无资质承担工程的危害
《建筑法》规定,发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的,或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的,责令改正,处以罚款。未取得资质证书承揽工程的,予以取缔,并处罚款;有违法所得的,予以没收。《建设工程质量管理条例》进一步规定,建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的,责令改正,处50万元以上100万元以下的罚款。发包人将工程发包给没有资质的承包人存在的风险,主要有三种:第一,承包人出现工程事故的连带责任。第二,合法权益无法保障的民事责任因发包给不具备施工资质的承包企业导致的合同属于无效合同,施工合同特别是分包合同无效,则合同约定对双方当事人没有约束力,无法追究逾期竣工违约金、未达到质量标准违约金等违约责任。第三,承包人欠付工程款,对实际施工人承担直接赔偿责任。法律依据:《中华人民共和国建筑法》第六十五条发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的,或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的,责令改正,处以罚款。超越本单位资质等级承揽工程的,责令停止违法行为,处以罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。未取得资质证书承揽工程的,予以取缔,并处罚款;有违法所得的,予以没收。以欺骗手段取得资质证书的,吊销资质证书,处以罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
⑦ 无资质的实际施工人承包施工了工程,该工程已经验收合格应如何结算工程款
最高人复民法院关于审理建设工程施工合制同纠纷案件适用法律问题的解释
第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的
第二条 建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。
第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
按合同规定,可向转包人要求支付工程款;如发包方欠付工程款,则可要求发包方在欠付范围内对实际施工人承担补充清偿责任。
⑧ 建设施工合同纠纷案件中的“实际施工人”如何认定
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二十六条明确规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”
该条款突破了合同相对性原则,赋予实际施工人以诉权,维护了实际施工人利益,体现了对农民工权益的特殊保护。
“实际施工人”的认定:
司法实践中,实际施工人包括五类:
1、转包的承包人
2、违法分包的承包人
3、未取得建筑施工企业资质的承包人
4、超越资质等级及没有资质而借用有资质的建筑施工企业名义从事建设工程施工的承包人
5、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的建设工程施工合同的承包人
⑨ 无资质的实际施工人,在工程存在质量验收不合格时 如何承担修复义务
既然是实际施工人,就应该承担全部的修复义务,而名义施工人(有资质的企业)要承担连带责任。