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下列哪一选项不属于法律规定的责任和类型

发布时间: 2021-02-25 08:48:10

㈠ 下列责任中,不属于民事责任的是

来下列责任中,不属于民事责任自的是罚款
民事责任,对民事法律责任的简称,是指民事主体在民事活动中,因实施了民事违法行为,根据民法所承担的对其不利的民事法律后果或者基于法律特别规定而应承担的民事法律责任。民事责任属于法律责任的一种,是保障民事权利和民事义务实现的重要措施,是民事主体因违反民事义务所应承担的民事法律后果,它主要是一种民事救济手段,旨在使受害人,被侵犯的权益得以恢复。

㈡ 法律责任可分为哪几种类型

法律责任根据不同种情,分以下几种类型:

1、根据责任行为违反的法律性质,分为民事责任、刑事责任和行政责任、违宪责任;

2、根据主观过错在法律责任中的地位,分为过错责任和无过错责任;

3、按照行为主体的名义,分为职务责任、个人责任。

法律责任的特征为:

1、法律责任是因违反法律上的义务(包括违约等)而形成的法律后果,以法律义务存在为前提;

2、法律责任即承担不利的后果;

3、法律责任的认定和追究,由国家专门机关依法定程序进行;

4、法律责任的实现由国家强制力作保障。

(2)下列哪一选项不属于法律规定的责任和类型扩展阅读:

法律责任的构成要件是指构成法律责任必须具备的各种条件或必须符合的标准,它是国家机关要求行为人承担法律责任时进行分析、判断的标准。

根据违法行为的一般特点,我们把法律责任的构成要件概括为:主体、过错、违法行为、损害事实和因果关系五个方面。

1、主体。法律责任主体,是指违法主体或者承担法律责任的主体。责任主体不完全等同于违法主体。

2、违法行为或违约行为。违法行为是指违反法律所规定的义务、超越权利的界限行使权利以及侵权行为的总称,一般认为违法行为包括犯罪行为和一般违法行为。

3、损害事实。损害事实即受到的损失和伤害的事实,包括对人身、对财产、对精神(或者三方面兼有的)的损失和伤害。

4、主观过错。过错即承担法律责任的主观故意或者过失。

5、因果关系。因果关系即行为与损害之间的因果关系,它是存在于自然界和人类社会中的各种因果关系的特殊形式。

参考资料:网络—法律责任

㈢ 下列哪一个选项不是权利的特征A.平等性B.强制性C种类多样D.主题普遍

下列哪一个选项不是权利的特征?(B、强制性。)

A、平等性;版

B、强制性;

C、种类多样;

D、主题权普遍;

以上4个选项当中,应该选的是B选项,公民的权利是多种多样的,公民的权利是平等的,但是权力是可以放弃的,不具有强制性所以应该是选择,B、强制性。

强制性标准,保障人体的健康、人身、财产安全的标准和法律、行政法规定强制执行的标准,如药品标准、食品卫生标准。强制性标准:在一定范围内通过法律、行政法规等强制性手段加以实施的标准,具有法律属性。


(3)下列哪一选项不属于法律规定的责任和类型扩展阅读:

强制性范围:

1、有关国家安全的技术要求;

2、保障人体健康和人身、财产安全的要求;

3、产品及产品生产、储运和使用中的安全、卫生、环境保护要求及国家需要控制的工程建

设的其他要求;

4、工程建设的质量、安全、卫生、环境保护按要求及国家需要控制的工程建设的其他要求;

5、污染物排放限值和环境质量要求;

6、保护动植物生命安全和健康要求;

7、防止欺骗、保护消费者利益的要求;

8、国家需要控制的重要产品的技术要求。

㈣ 根据《宪法》和法律规定,关于人民代表大会制度,下列哪一选项是不正确的

  1. D.错误。

  2. 这个问题的前半部分是对的,但是后半部分是错误的。国家权内利机构是由人民来监督容的,相应由能代表全体公民行使监督权的监督机构执行。地方各级国家权力机关应该对最高国家权力机关负责,但应该受到全体公民监督。

㈤ 下列选项中属于法律的是

c
a是某个单位的规定.
b是一份报告.
d是一份纲要.

任何单位的规定,都不能凌驾与法律之上,不然无效.
《中华人民共和国立法法》
原 则
第三条 【立法原则】立法应当遵循宪法的基本原则,以经济建设为中心,坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论,坚持改革开放。
第四条 【法制原则】立法应当依照法定的权限和程序,从国家整体利益出发,维护社会主义法制的统一和尊严。
第五条 【民主原则】立法应当体现人民的意志,发扬社会主义民主,保障人民通过多种途径参与立法活动。
第六条 【实际与科学原则】立法应当从实际出发,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。

㈥ 下列责任形式中,属于民事责任形式的是( )

下列责任形式中,属于民事责任形式的是;B、赔偿损失

民事责任形式有:

1、停止侵害,侵权人要立即停止对原告的权利侵害;

2、排除妨碍,侵权人要立即停止对原告的行为或物件妨碍;

3、消除危险,侵权人应立即改善消除掉所有物可能造成的隐患危险;

4、返还财产,侵权人应立即归还原告人的财产;

5、恢复原状,侵权人要将破坏的财物恢复成原貌;

6、修理、重做、更换,侵权人将损坏的物件进行修理、重做还有更换;

7、赔偿损失,侵权人对原告的损失进行经济赔偿;

8、支付违约金,侵权人赔偿违约对原告造成的经济损失;

9、消除影响、恢复名誉,侵权人对原告进行名誉损毁必须澄清事实消除影响,恢复原告的名誉;

10、赔礼道歉,侵权人向原告当面赔礼道歉;

11、以上10条每条都能单独适用,如果存在多种民事侵权的,多条条款同时适用;

(6)下列哪一选项不属于法律规定的责任和类型扩展阅读:

民事责任构成要件

1、损害事实的客观存在。损害是指因一定的行为或事件使民事主体的权利遭受某种不利的影响。权利主体只有 在受损害的情况下才能够请求法律上的救济;

2、行为的违法性。指对法律禁止性或命令性规定的违反。除了法律有特别规定之外,行为人只应对自己的违法行为承担法律责任;

3、违法行为与损害事实之间的因果关系。作为构成民事责任要件的因果关系指行为人的行为及其物件与损害事实之间所存在的前因后果的必然联系;

4、行为人的过错。行为人的过错是行为人在实施违法行为时所具备的心理状态,是构成民事责任的主观要件。

㈦ 下列哪一个选项不属于民事权利义务关系a行政法律关系b租赁关系c债权关系d买卖

律师咨询

律师法律知识通过了检验(通过司法考试)、实战经验丰富(经版常打官司)、思权维清晰(一脑子浆糊的话还是早日改行)、语言表达能力强(语无伦次谁会信任你),当然是最好的约询好对象。巴特,世上没有包治百病的神医,也没有通晓全部法律领域的神奇律师,就如什么病得问什么医生,找什么人约询,得看你咨询的是啥问题:

法官

法官的法律功底不用多说。

法务

法务也是饱受多种法律实务摧残过的,特别是企业、公司经营管理法律实务这块。

政府官员

特别是某一领域政策管理类、执法类的官员,他们对政策等规范性文件的掌握广度和熟练程度超过律师。

法学老师

法学理论及法学前沿研究翘楚当然是非他们莫属了。

除此之外,还有。

㈧ 下列哪种原则不属于侵权责任归责原则

你好!我的答案是B。我国民法通则规定的侵权行为归责原则有三种:1、过错责任原则2、无过错责任原则3、公平原则下面是侵权行为归责原则的解释: 侵权行为归责原则
1、过错责任原则
1) 含义:是指当事人的主观过错是构成侵权行为的必备要件的归责原则。过错是行为人决定其行动的一种故意或过失的主观心理状态。
2) 适用过错责任的意义:
① 在一般侵权中,只要行为人尽到了应有的合理的注意义务,即使发生损害也不负赔偿责任。
② 在过错责任下,对一般侵权责任实行“谁主张谁举证”的原则。
③ 适用过错责任原则时,第三人或受害人的过错对责任承担有重要影响。
A) 在第三人对损害也有过错时,构成共同过错;此时按过错大小分担民事责任,并负连带责任。
B) 如受害人有过错的,即构成混合过错,依法可减轻加害人的民事责任。
3) 过错推定责任
① 含义:指一旦行为人的行为致人损害就推定其主观上有过错,除非其能证明自己没有过错,否则应承担民事责任。(体现在民通126条)
② 此是过错责任的一种特殊形式,实行举证责任倒置原则。它只有在法律明确规定的情形下使用。
③ 举证倒置原则的含义:
A) 受害人只要证明加害人实施了加害行为,造成了损害后果并存在因果关系,无需对加害人的主观情况证明,就可推定加害人主观上有过错,承担相应责任。
B) 受害人为免除责任,应由其自己证明主观上无过错。
④ 法条上的体现:民通126条:建筑物或其他设施及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或管理人应当承担民事责任,但能证明自己无过错的除外。
2、无过错责任原则
1) 含义:指当事人实施了加害行为,尽管其主观上无过错,便根据法律规定(民通106条系3款)仍应承担责任的归责原则。
2) 适用情形(民通规定):
① 从事高度危险活动致人损害的行为
② 污染环境致人损害的行为
③ 饲养动物致人损害的行为
④ 产品不合格致人损害的行为
3) 适用的注意事项
① 无过错原则的适用必须是法律的明确规定
② 适用无过错原则,受害人不须证明加害人的过错,加害人也不能通过证明自己无过错而免责,但原告应证明损害事实及因果关系。
③ 我国实行的是有条件的、相对的无过错责任原则,在出现法定免责事由时,有关当事人可全部或部分免除其民事责任。(如不可抗力的自然灾害,及时采取合理措施仍不能避免造成环境污染的,免于承担)
3、公平责任原则
1) 含义:指损害双方的当事人均无过错,但如不补偿受害人的损失又显失公平的,法院可根据具体情况和公平观念,要求当事人分担损害后果。
2) 适用中的注意事项:
① 适用的前提是当事人既无过错,又不能推定过错,也不存在法定的承担无过错责任的情况。
② 当事人如何分担责任,由法官根据个案的具体情况,包括损害事实与各方当事人的经济能力进行综合衡量,力求公平。
③ 在法条中的体现(民通和民通意见):紧急避险致人损害的(险情由自然原因形成;行为人采取的措施无不当);为对方利益或共同利益中致人损害的(可责令对方或受益人给予受害人一定的经济补偿)。

㈨ 下列选项中,不属于民法解释方法的是

民法解释方法的运用

如前所述,民法的解释有广狭二义,狭义的民法解释指民法对社会生活有相应之法律条文,但其含义不明确或不清楚,或前后有冲突,因而对该法律条文进行的解释,其目的在于明确该法律条文的准确意义,确定其内涵与外延,进而正确适用法律。

1.文义解释方法的运用

文义解释也称字面解释、字义解释、文理解释,是最基本、最初步的解释,它是按照民法规范条文所用的文字、词句、用语使用方式等,阐释民法规范的意义内容。如将“饲养的动物”解释为由人工喂养而非处于自然状态的动物,即属此类。一般情况下,法律解释仅靠文义解释是不够的,是很难确切地阐释法条的真意的,还需借助其他解释方法。但文义解释是其他解释方法适用的前提,如果连法律规范使用的概念、术语等的字面意义都未解释清楚,则不可能适用别的解释方法。

准确、合理、严格的文义解释能够保证法律规范所使用的语言文字内涵和外延的统一性,进而保证法律适用的可预期性和安定性,避免对同样的语言文字作出不同解释的现象,进而避免同案异判的情形,也可防止法官和仲裁员在解释法律时的恣意。

但准确、合理、严格的文义解释不仅依赖于司法者的个人专业素养,更依赖于一国之内民法学的理论水平、研究方式和民法学者的学理解释。例如,我国《民法通则》、《合同法》等法律都规定了不可抗力,并在法律条文中对其含义进行了初步的说明,但不可抗力到底包括哪些自然现象和社会现象,法律规范本身未作列举,其外延应当如何确定存在争议,如政府行为、社会动乱、动植物疫情、技术风险等是否属于不可抗力的范畴,需要首先在学理上阐述清楚,才便于文义解释方法的运用。

文义解释的具体方法有:

(1)依语言文字固有之义解释。多数法律条文中的概念、术语及其他词句直接渊源于社会生活,人们对其含义有通常之理解,应依此种通常之意义予以解释。如欺诈、乘人之危、追认、催告等。

(2)依某一专业学科的通行理论或学说解释。法律条文中常借用其他学科或专业领域的概念或名词术语,则须依该学科或专业领域的通行理论或学说解释此类概念和名词术语。例如,《民法通则》规定自然人自出生取得权利能力,因死亡丧失权利能力,但何为“出生”,何为“死亡”,乃医学上之概念,须按照医学的一般意义予以解释,如现代医学所称出生是指婴儿离开母体并能独立呼吸,所谓死亡是指自然人心脏停止跳动和脑电图消失。又如,《消费者权益保护法》规定的“消费者”概念来自于消费经济学,其含义是指为个人生活消费之目的而购买产品或接受服务的个体成员。

(3)依法律用语的特定含义解释。日常生活之用语被使用于民法领域并被赋予特定含义时,则只能依此特定含义进行解释,此种民法中之专业术语甚多,是理解民法规范的重要概念。如民法中所称“善意”,不能依其语词意义解释为“善良意愿”或“慈善”,而是指“不知情”;同样,民法中所称“恶意”也非指“恶劣意愿”或“罪恶意图”,而是指“知情”。 [11]

2.体系解释方法的运用

体系解释是指以法律条文在该法律规范体系中的地位以及上下相关条文为依据,对条文内涵与外延进行解释。

体系解释的特点和意义在于:

(1)以法律规范的逻辑关联为解释起点。体系解释着眼于法律条文在整个法律规范以至整个法律体系中的地位,可以避免割裂该条文与其他相关条文的内在逻辑联系,进而得出更符合立法意旨的解释。例如,《担保法》在关于保证人的资格的规定时明确了国家机关不得作为保证人,此无疑义,但在抵押担保中对国家机关使用的房屋、设备等能否设立抵押未作规定,此生疑窦,然根据前述关于禁止国家机关作为保证人的规定的立法意旨可以解释为此等财产不能设立抵押担保,此即体系解释的结果。

(2)有利于克服法律条文之间的不协调和冲突。体系解释的最主要功能在于当发生数个法律条文相互冲突或不协调而导致法律适用上的困难时,可以通过体系解释寻找最合理的判断,以避免法律适用效果的抵销,维持法律规范体系内部的和谐。例如,《合同法》第94条规定在当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务时,对方可以解除合同,第68条规定应当先履行义务的当事人有确切证据证明对方转移财产、抽逃资金以逃避债务的,可以中止履行自己的义务,若当事人一方发现对方转移财产以逃避债务故认为其系以自己的行为表明不履行主要债务而提出依第94条解除合同,但对方提出此时只能依第68条之规定中止履行而不能解除合同,根据这两个条文在总则中的相互关系可以解释为二者并不排斥,当事人既可根据第68条的规定行使不安抗辩权,也可以根据第94条行使解除权,法律赋予其选择权,而对方不享有此选择权。

3.目的解释方法的运用

(1)目的解释是法律解释活动的最高境界

立法乃代表全民利益之国家活动,是有意识的人类行为,任何立法活动均有其目的,这种立法目的最终体现和隐含在具体的法律条文中,故法律条文均有其目的。当法律条文之含义发生岐义,则解释该条文时如能探寻到立法者的本意或宗旨,则不惟体现了立法权中心主义的国家权力分配之原理,防止司法对立法的僭越,也恰当地通过创造性的司法释法活动实现了立法者的立法意图,并便于人们理解立法目的所包含的价值取向,乃理想之结果。所谓目的解释,就是以法律规范包含和追求的目的为根据阐释法律疑义的解释方法。

目的解释往往是在运用了文义解释、体系解释的方法仍不奏效的情形下适用,其解释难度与解释风险均大于文义解释和体系解释。目的解释的前提是司法者须理解立法和法律规范追求的一般价值,如公平、正义、安全、效益等,同时理解具体规范所对应的价值追求。例如,《合同法》第54条规定对可变更可撤销的合同,当事人请求变更的,法院和仲裁机构不得撤销,但未规定当事人请求撤销的,法院和仲裁机构能否变更,若当事人以显失公平为由请求法院撤销,未请求变更,法院经审理未支持撤销的请求,但认为确属显失公平而予以变更,是否妥当?从立法目的解释,第54条规定当事人请求变更的法院和仲裁机构不得撤销,系基于安全与效益的价值取向,不轻易否定已经形成的交易和权利义务关系,以此目的推论,应解释为法院和仲裁机构可以予以变更。

目的解释在学理上可以分为主观目的解释和客观目的解释,前者强调法律解释应当以阐释立法者于制定法律时的真实意图为边界,不能逾越此边界,否则解释法律就有可能嬗变为制定法律;客观目的解释强调法律解释不仅需要探寻立法者的真实意图,更需要探寻法律自身的合理目的和社会功能,当二者有所矛盾时应优先考虑法律规范自身的合理目的和社会功能。客观目的解释的实质是法律规范的合宪性问题,即以宪法原则作为解释法律规范效力的最高位阶准则, [12]解释的结果与宪法相冲突,则不能采此释义。显然,客观目的解释赋予司法者过大的自由释法权,使法律解释具有太大的不确定性和风险性,而主观目的解释又对司法者有过多的桎梏,容易陷入“恶法亦法”的泥沼。故将二者妥为折衷才是理想之境界。例如,《合同法》第74条规定合同保全撤销权的适用对象之一是债务人无偿转让财产给债权人造成损害,此处之“无偿转让财产”是否包括所有的转让财产的行为,特别是是否包括债务人向公益事业的捐赠行为,设若某债务人拖欠债权人巨额合同价款,却向一慈善组织捐款,债务人能否请求撤销?从客观目的解释的角度捐助行为属于乐善好施的公益行为,符合公序良俗,应予保护,但从主观目的解释角度,该条的立法意图乃防止债务人责任财产的不当减少而给债权人造成损害,捐助行为同样属于无偿转让财产的行为,债务人在拒绝履行其法定义务的前提下实施的施善行为有悖于公序良俗,此种行为不能得到法律的鼓励,故该条所称“无偿转让财产”应当解释为所有的无偿转让财产的行为,而不问其动机与目的。

(2)目的解释之扩张与限缩

在运用目的解释方法时,对法律规范之目的常需作出扩张立法目的或限缩立法目的的选择与判断,前者称之为目的性扩张或扩张解释,后者称之为目的性限缩或限缩解释。扩张解释是指当法律条文所使用的词句的意义过于狭窄或规定的事项过于狭窄而不足以表达立法真意时,扩张其文义,以实现法律之真意。例如,《民法通则》第63条规定“公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。”公民、法人以外的其他民事主体如合伙、个人独资企业、非法人团体等能否通过代理人实施法律行为则未予规定,此时即应作出扩张解释,解释为除自然人、法人以外的非法人组织也可以通过代理人实施法律行为。限缩解释是指条文所使用的词句的意义过于宽泛或规定的事项过于笼统而有违立法真意时,缩小其文义,以实现法律之真意。例如,《合同法》第52条规定“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同为无效合同,但法律、行政法规非强制性规定类型多样,数目繁复,包括很多纯粹属于政府管理手段的强制性规定,此时必须对“强制性规定”作出限缩解释,将其限缩在极少数基于社会公共利益和公序良俗的效力性强制性规定,否则有违立法之本意。

由此可见,扩张解释和限缩解释不是独立的解释方法或解释规则,而只是目的解释方法中的不同路径以及由此得出的不同结论而已,正如学者指出的:“实际上,被扩张或缩小的是言词,所依据的恰恰是被发现的精神,因为的法律的意志在于的精神而不是在于言词。” [13]在法律漏洞填补中的目的性扩张与目的性限缩的填补方法与此种扩张解释与限缩解释有所不同,尽管二者有异曲同工之理。

4.历史解释方法的运用

历史解释是指根据制定法律当时的具体历史条件、背景等,和记载与反映这种历史条件、背景的立法素材如法律正式公布前的草案、立法理由书等立法文件,对法律规范中的疑义进行解释。亦称为法意解释或沿革解释。历史解释方法的运用须注意以下诸方面:

(1)此处的“历史”是狭义上的历史概念,仅指存有疑义的法律规范和法律条文制定时的历史。换言之,它既非一国的历史,亦非一国法律的历史,甚至不是一国某一法律部门的历史,而是制定具体法律的当时的历史,属于静态的历史而非动态的历史。历史解释不是要从浩如烟海的历史长河中去细研法律之全部,而只是截取历史的某一横断面,其切入点仅是存有疑义的法律规范的制定时间。

(2)历史解释方法所需考察历史的载体既包括以文字形式记载的制定法律当时的法律草案、立法理由书等,也包括抽象意义上的制定法律当时的历史条件和背景。在我国,改革开放后早期的民事立法大都缺少法律草案、立法理由书等,故考察抽象意义上的“历史”更为必要。例如,《民法通则》在第二章第四节规定了“个体工商户、农村承包经营户”,但条文很少,且非常概括和笼统,“两户”到底享有哪些民事权利、对外债务如何承担、如何确定以个人财产经营抑或以家庭财产经营等,实务中常生疑义,此须考究《民法通则》制定当时的历史背景即我国改革开放刚刚开始、农村中刚刚推行家庭联产承包责任制、城市中刚刚允许居民自谋职业等基本情况,方能对疑义问题作出合理的解释。

(3)历史解释方法的运用要求立法机关制定法律时尽可能采取民主立法程序,并规范立法手段,完善立法技术,阐释立法理由,保存立法资料,以便于司法实务中出现法律条文的疑义时司法者采用历史解释方法得出合理的结论。说到底,历史解释方法就其本质仍属目的解释的范畴,解释法律时考究法律制定当时的各种立法资料与背景信息是为了更好地实现立法目的。

5.比较解释方法的运用

比较解释方法是指在解释存有疑义的法律条文时借鉴学理、判例以及国外相关立法或判例,进行比较,以寻求法条之真意。此处之“比较”乃广义之比较,即参酌诸种法律知识范围内的资料与信息,包括学理、判例、惯例、域外立法例等,兹分述如下:

(1)关于参酌学理与学说进行解释。若采文义解释、体系解释、目的解释、历史解释等仍存疑义时,或无法采上述诸种解释方法时,或不需采上述诸种解释方法时,可以参酌、借鉴关于争议条文的学理、学说作出解释。学理本为立法发展与完善之土壤,学理通说本应函括在法律条文中,但一则法律条文相对凝固而学理时在变新之中,二者立法时由于立法者的疏漏或其他原因而未采学理通说,此时采纳学理通说常有利于疑义之精析。正如学者指出:“法律制定后,在适用上遇有疑义时,多借学说理论加以阐释。学说虽非属法源,不具法律上拘束力,但对于法律的发展及法院审判,甚属重要,其主要理由系为成文法传统,法律解释适用有待学说的阐释;法官多在大学受法律教育,长期受到学者见解的影响。” [14]如,《合同法》第58条规定合同被认定无效后因该合同取得的财产应当予以返还,但若第三人善意取得该财产是否亦须负返还义务,法律未予明确,但关于此,学理通说皆认标的物为动产时应当适用第三人善意取得。

(2)关于参酌判例进行解释。我国非判例法国家,判例的先例效力未得到立法的肯认,但此种情形并不妨碍在法律条文发生疑义难以适用而已有妥适之判例时借鉴该判例进行解释。当然,理论上言,若不承认判例法,则第一个判例便无从产生,又谈何适用判例进行解释,但事实上最高人民法院已经根据立法精神、学理、域外立法例等对某些有争议的法律条文的适用通过案例予以了解释(如关于公司人格否认方面的案例、关于商标信托方面的案例等),此种由高人民法院正式通过并以一定方式公布的案例应当赋予其先例的效力,至于将其参酌为法律解释的渊源则更不应有疑义。

(3)关于参酌域外立法例进行解释。这主要是我国的民事立法本身都存在借鉴国外立法例或进行法律移植的必要性,于此情形,当某些从域外借鉴而来的法律条文出现疑义时,参酌相关国家的立法例和判例进行解释顺理成章。如《合同法》中的预期违约规范、缔约过错责任规范、不安抗辩权规范、债的保全代位权规范等。当然,参酌域外立法例和判例无疑应当结合我国的具体情况,不可削足适履或生搬硬套。

上述民法解释的诸种方法或规则尽管理论上而言应有适用之先后顺序,但司法实务中法官和仲裁员当依发生疑义的法律条文和法律规范之具体情形,选择最为贴切、最为妥当、最相匹配之任何一种方法或同时适用数种方法,皆属正常,均无不可。

㈩ 下列哪一项不属于违约责任的基本形式( )

总述 违约责任违约责任的形式,即承担违约责任的具体方式。对此,民法通则第111条和合同法第107条做了明文规定。合同法第107条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。据此,违约责任有三种基本形式,即继续履行、采取补救措施和赔偿损失。当然,除此之外,违约责任还有其他形式,如违约金和定金责任。 继续履行1.继续履行的概念。继续履行也称强制实际履行,是指违约方根据对方当事人的请求继续履行合同规定的义务的违约责任形式。其特征为:(1)继续履行是一种独立的违约责任形式,不同于一般意义上的合同履行。具体表现在:继续履行以违约为前提;继续履行体现了法的强制;继续履行不依附于其他责任形式。(2)继续履行的内容表现为按合同约定的标的履行义务,这一点与一般履行并无不同。(3)继续履行以对方当事人(守约方)请求为条件,法院不得径行判决。 2.继续履行的适用。继续履行的适用,因债务性质的不同而不同: 金钱债务:无条件适用继续履行。金钱债务只存在迟延履行,不存在履行不能。因此,应无条件适用继续履行的责任形式。 非金钱债务:有条件适用继续履行。对非金钱债务,原则上可以请求继续履行,但下列情形除外:(1)法律上或者事实上不能履行(履行不能);(2)债务的标的不适用强制履行或者强制履行费用过高;(3)债权人在合理期限内未请求履行(如季节性物品之供应)。 采取补救措施1.采取补救措施的含义。采取补救措施作为一种独立的违约责任形式,是指矫正合同不适当履行(质量不合格)、使履行缺陷得以消除的具体措施。这种责任形式,与继续履行(解决不履行问题)和赔偿损失具有互补性。 违约责任2.采取补救措施的类型。关于采取补救措施的具体方式,我国相关法律做了如下规定:(1)合同法第111条规定为:修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等;(2)消费者权益保护法第44条规定为:修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用、赔偿损失;(3)产品质量法第40条规定为:修理、更换、退货。 3.采取补救措施的适用。在采取补救措施的适用上,应注意以下几点:(1)采取补救措施的适用以合同对质量不合格的违约责任没有约定或者约定不明确,而依合同法第61条仍不能确定违约责任为前提。换言之,对于不适当履行的违约责任形式,当事人有约定者应依其约定;没有约定或约定不明者,首先应按照合同法第61条规定确定违约责任;没有约定或约定不明又不能按照合同法第61条规定确定违约责任的,才适用这些补救措施。(2)应以标的物的性质和损失大小为依据,确定与之相适应的补救方式。(3)受害方对补救措施享有选择权,但选定的方式应当合理。 赔偿损失1.赔偿损失的概念与确定方式。赔偿损失,在合同法上也称违约损害赔偿,是指违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益的责任形式。赔偿损失具有如下特点: (1)赔偿损失是最重要的违约责任形式。赔偿损失具有根本救济功能,任何其他责任形式都可以转化为损害赔偿。 (2)赔偿损失是以支付金钱的方式弥补损失。金钱为一般等价物,任何损失一般都可以转化为金钱,因此,赔偿损失主要指金钱赔偿。但在特殊情况下,也可以以其他物代替金钱作为赔偿。 (3)赔偿损失是由违约方赔偿守约方因违约所遭受的损失。首先,赔偿损失是对违约行为所造成的损失的赔偿,与违约行为无关的损失不在赔偿之列。其次,赔偿损失是对守约方所遭受损失的一种补偿,而不是对违约行为的惩罚。 (4)赔偿损失责任具有一定的任意性。违约赔偿的范围和数额,可由当事人约定。当事人既可以约定违约金的数额,也可以约定损害赔偿的计算方法。 赔偿损失的确定方式有两种:法定损害赔偿和约定损害赔偿。 2.法定损害赔偿。法定损害赔偿是指由法律规定的,由违约方对守约方因其违约行为而对守约方遭受的损失承担的赔偿责任。根据合同法的规定,法定损害赔偿应遵循以下原则: (1)完全赔偿原则。违约方对于守约方因违约所遭受的全部损失承担的赔偿责任。具体包括:直接损失与间接损失;积极损失与消极损失(可得利益损失)。合同法第113条规定,损失“包括合同履行后可以获得的利益”,可见其赔偿范围包括现有财产损失和可得利益损失。前者主要表现为标的物灭失、为准备履行合同而支出的费用、停工损失、为减少违约损失而支出的费用、诉讼费用等:后者是指在合同适当履行后可以实现和取得的财产利益。 (2)合理预见规则。违约损害赔偿的范围以违约方在订立合同时预见到或者应当预见到的损失为限。合理预见规则是限制法定违约损害赔偿范围的一项重要规则,其理论基础是意思自治原则和公平原则。对此应把握以下几点:①合理预见规则是限制包括现实财产损失和可得利益损失的损失赔偿总额的规则,不仅用以限制可得利益损失的赔偿;②合理预见规则不适用于约定损害赔偿;③是否预见到或者应当预见到可能的损失,应当根据订立合同时的事实或者情况加以判断。 (3)减轻损失规则。一方违约后,另一方应当及时采取合理措施防止损失的扩大,否则,不得就扩大的损失要求赔偿。其特点是:一方违约导致了损失的发生;相对方未采取适当措施防止损失的扩大;造成了损失的扩大。 3.约定损害赔偿。约定损害赔偿,是指当事人在订立合同时,预先约定一方违约时应当向对方支付一定数额的赔偿金或约定损害赔偿额的计算方法。它具有预定型(缔约时确定)、从属性(以主合同的有效成立为前提)、附条件性(以损失的发生为条件)。 违约金1.违约金的概念和性质。违约金是指当事人一方违反合同时应当向对方支付的一定数量的金钱或财物。 依不同标准,违约金可分为:(1)法定违约金和约定违约金;(2)惩罚性违约金和补偿性(赔偿性)违约金。合同法施行之前,我国的违约金制度兼容以上各种形态,合同法则做了全新的规定。 根据现行合同法的规定,违约金具有以下法律特征:(1)是在合同中预先约定的(合同条款之一);(2)是一方违约时向对方支付的一定数额的金钱(定额损害赔偿金);(3)是对承担赔偿责任的一种约定(不同于一般合同义务)。 关于违约金的性质,一般认为,现行合同法所确立的违约金制度是不具有惩罚性的违约金制度,而属于赔偿性违约金制度。即使约定的违约金数额高于实际损失,也不能改变这种基本属性。关于当事人是否可以约定单纯的惩罚性违约金,合同法未作明确规定。通说认为此种约定并非无效,但其性质仍属违约的损害赔偿。 2.违约金的增加或减少。违约金是对损害赔偿额的预先约定,既可能高于实际损失,也可能低于实际损失,畸高和畸低均会导致不公平结果。为此,各国法律规定法官对违约金具有变更权,我国合同法第114条第2款也做了规定。其特点是:(1)以约定违约金“低于造成的损失”或“过分高于造成的损失”为条件;(2)经当事人请求;(3)由法院或仲裁机构裁量;(4)“予以增加”或“予以适当减少”。 定金责任所谓定金,是指合同当事人为了确保合同的履行,根据双方约定,由一方按合同标的额的一定比例预先给付对方的金钱或其他替代物。对此担保法做了专门规定。合同法第115条也规定:当事人可以依照担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。据此,在当事人约定了定金担保的情况下,如一方违约,定金罚则即成为一种违约责任形式。 定金应当以书面形式约定,定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%。

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