论国际商事惯例法律效力

❶ 论述国际商事惯例的法律效力。谢谢了。

国际商事惯例法律效力的表现形式
国际商事惯例取得什么样的法律效力取决于国内法和国际条约的具体规定，各国国内法和国际条约的规定可归纳为三种情况： ⒈契约性效力 一般说来，有关国内法和国际条约都赋予国际商事惯例以契约上的效力。所谓契约上的效力，是指国际商事惯例只有在当事人同意适用时才对当事人产生约束力，即国际商事惯例的拘束力源于当事人适用该惯例的合意。它是相对于具有强制拘束力的法律而言的。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第9条就赋予国际商事惯例以契约上的效力，而不是强制性拘束力。这种契约上的法律效力往往是通过国内法和国际条约对当事人意思自治原则的承认而间接赋予的。 ⒉强制性效力
如果一个国家通过立法赋予国际商事惯例以普遍约束力，该国际商事惯例就有强制性效力。《国际贸易术语解释通则》在西班牙和伊拉克已取得国内法的效力。还有些国内法和国际条约虽未将特定国际商事惯例全盘移植，但也对其效力作了强制性规定。 在上述情况下，国际商事惯例的法律效力直接源于法律的规定，不再需要借助当事人意思自治原则。也就是说，不管当事人是否协议选择，已取得了等同于国内法效力的特定国际商事惯例都必须适用，其效力是强制性的。 ⒊替补性效力
有些国家的国内法确定了国际商事惯例的替补性效力，即在有关国内法和国家缔结或参加的国际条约对有关事项未作相应规定时，适用特定国际商事惯例填补其空缺。

❷ 在国际货物买卖领域，国际商事条约和国际商事惯例之间是什么样的适用顺位为什么在线等

一般来说都是条约大于惯例，因为条约具有法律效应，而惯例是通行法则，只具有一定的约束性

❸ 国际商法在法律体系中的地位

国际商法作为调整国际商事关系的法律规范的总称，是有自己特有的调整对象的，即国际商事关系。所谓国际商事关系，是以营利为目的的国际商事主体参与的商品流转关系，其主体不论是个人、法人、国家政府或国际组织，只要这种商事关系的当事人分属于两个以上不同的国家或国际组织，或其所涉及的商事问题超越一国国界的范围，这种关系就可称之为国际商事关系。国际商法的调整对象不仅在空间上超越了一个国家的国界，而且在内容上也以“商事”①为质的规定性，从而决定了国际商法既不同于以主权国家地域内的社会关系为调整对象的国内法体系，也与以国家之间非商事关系为调整对象的国际法不同。

国际商事关系是一个发展的、历史的范畴。相应地，作为调整这种社会关系的法律规范也是一个不断发展的范畴。只有用历史的、辩证的观点分析国际商法的演变，才能正确认识国际商法在现代社会中的地位。国际商法是国家间商事交往发展到一定规模后产生的。11世纪起，随着欧洲商业的复兴和发展，在地中海沿岸出现了一些国际性的商业中心城市，这些城市中的商人从封建领主那里买得了自治权，组建商人法庭，适用他们在商事交往中形成的习惯规则调整商事交易关系，由此而形成的法律被称为“商人法”，以区别于当时占主导地位的封建法、教会法等法律体系。后来，随着欧洲航海贸易的发展，商人法逐步扩及到西班牙、法国、德国、英国等国家，实际上成了商人在欧洲各地港口或城市用以调整他们之间经济贸易活动的法律和国际惯例。商人法从产生之时起就与当时占主导地位的封建法、教会法截然不同，以自己特有的调整对象和调整手段成为一个特殊的、独立的法律部门。这种打破地域限制的跨国界商事交易法的形成和发展，极大地促进了欧洲各国间的经济贸易往来，为各国商业的发展创造了良好的法律环境，而国际商事交易的发展反过来又为国际商法的进一步完善提供了物质基础。

讨论国际商法的地位和体系，必须把国际商事法律规范与国际商法的渊源区分开。国际商法的渊源，指国际商事法律规范的表现形式，其与国际商事法律规范之间是形式和内容的关系。我们说国际商法是一个独立的法律部门，是基于国际商事法律规范的内容、性质进行的分类，而非就其表现形式进行的分类。近代以来国际商法的渊源出现了新的变化，但并不影响国际商法的独立性。相反，法律渊源的丰富反映了国际商法体系在随着国际商事关系的发展而不断完善，在不同的法律渊源间的相互作用下，国际商法成为一个有机的整体。

由于中世纪有限的国内立法基本不涉及国际商事关系，因此商人法在法律渊源上以不成文的商事惯例为主。16世纪起，随着欧洲民族国家的产生，重商主义理论逐渐开始在欧洲盛行。在重商主义者看来，货币是一个国家财富的唯一表现形态，对外贸易是获得财富的真正来源，只要在对外贸易中多卖少买就可以给国家带来财富。各新兴主权国家开始干预本国涉外商事交往，采取不同的方式将商人法纳入本国的国内法体系[2]（P210）。一些大陆法系国家则采取民商合一的立法形式，把商法包含在民法典内，作为民法的一部分制定下来。新生的民族主权国家通过把系统、灵活、强调公平合理的商人习惯法纳入国内法体系，促进了各国国内传统法律的现代化改造，有利于统一和维护国内商业秩序，促进了各国国内商业的发展。这一国内化进程对国际商法自身也产生了重大而深远的影响，使国际商法的渊源和结构发生了巨大变化。

具有国际性的商人法被纳入主权国家国内法体系后，使得各国国内商法成为调整本国对外商事关系的重要规则。从资产阶级夺取国家政权直到19世纪末以前，在国际商事交易中，国内商事立法一直是国际商法主要的法律渊源。国内法本质上属于主权法的范畴，为法学理论中的“强制性规范”，即以国家强制力保障实施的规范。从这一角度说，商人法的国内化实质上是从主权原则和民族主义出发的商人法的民族化。从历史的观点看，这对促进本国商品交易和商品流通秩序的正常化起了积极作用，但以发展和未来的观点来看，却是与商事活动的国际性、跨国性相违背的。由于各国内商法主要是根据本国经济发展的要求制定的，而不是从国际商事活动的需要出发。因此，各国的商法不但很难充分涉及国际商事方面的问题，而且其中某些法律规定甚至与传统的国际商事惯例背道而驰。国家法越多，各国交往中的法律冲突也越多，在发展国际贸易方面的法律障碍也越多。尽管这些法律冲突可以按照国际私法规则予以解决，但毕竟给顺利进行国际商事交往增添了麻烦和障碍。因此，从19世纪末起，随着欧洲主要资本主义国家从自由资本主义向垄断资本主义过渡，在国际商事交易活动日益发展的形势下，各国政府都积极介入了统一国际商事交易规则的工作，以双边条约或多边公约的方式推动着国际商事交易规则的国际统一化进程，使国家成为推动传统国际商法变革的最重要力量。

目前，各国已在统一国际投资、国际货物、服务和资本交易、国际技术转让以及与这些活动密切相关的国际货币、金融和财政制度、国际民事诉讼和国际商事仲裁规则方面取得了重大成就。国家参与制定的条约、公约已取代国内立法和国际商事惯例成为国际商法最重要的渊源，正是在国家的推动下，各国之间涉外商法的差异日渐缩小，国际商法的内容也不断丰富和完善，国际商法统一化进程日益加快，为适应并促进国际经济一体化发挥了积极作用。目前，国家之间的关系、国家与国际组织之间的关系已成为国际商事关系的主导因素。国际商法渊源结构的变革推动了传统法学的变革，正是在国家成为推动国际商法变革的最重要力量的历史背景下，二战后兴起了一门专门研究国际经济关系中“重要而突出的法律关系，即以国家为主体的法律关系的新兴的学科———国际经济法学”。国际经济法的发展必将会推动国际商法在更高水平上的变革与统一化进程。目前，国际商法在法律渊源方面已形成了国际条约、国际贸易惯例（两者我们可合称为国际法渊源）、国内法并存的局面。具体讲，凡调整跨国界商事关系的法律规范，不论它以国际公法规范、国际经济法规范表现出来，还是以当事人自愿接受的国际商事惯例、国内商法中的国际性规范形式表现出来，在本质上都属于国际商法的范畴。

国际商法渊源的丰富和发展，也开始了各种渊源间的互动机制。上述国际商法渊源体系中，国际商事惯例规范、国际法规范、国内法规范并不是互不发生关系的三种并行的法律规范。而是彼此之间存在互相依赖、互相补充、互相转化、互相作用的互动机制。首先，国际条约、公约调整和制约纯粹以国家或国际组织作为主体双方的商事法律关系，诸如国家政府之间或国家政府与国际组织之间有关投资、贸易、信贷、结算、保险等方面的商事法律关系，这是不言而喻的。据国际法的基本原则，无论何种条约，一经批准，就必须遵守“有约必守”的原则，其效力优于国内法。据此，国际法规范也可能被自然人、法人所直接适用而转化为国内规范。在我国，《民法通则》第142条2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定”。我国《票据法》第96条也规定：“中国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。本法和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”这就为国际商事领域的国际法规范转化为国内法规范对我国公民、法人有直接约束力提供了法律依据。其次，国内法规范在一定情况下也可以被国际化。如有关国家和私人之间的合同就可以通过依从国际法而被国际化。一些本属于国内法范畴的规则通过依从国际法而被转化为国际法规范的例子很多。如1958年沙特阿拉伯美国石油公司一案的最终裁决，就是选择国际法作为裁决的准据法的。

国际商法在法律渊源方面的多样性、复杂性特点，为人们认识和把握国际商法的体系带来了困难。而科学合理的体系结构划分无论对于国际商法的统一、法的实施，还是对于法典编纂、法律清理、法规汇编、法学教育实践都具有重要的理论指导意义。同时，一个有机的法律体系的存在也是国际商法独立性的最好证明。因此，研究、运用国际商法必须正确认识和把握国际商法的体系。

作为一个独立法律部门，国际商法有自己特有的体系结构。对于国际商法体系应包括哪些内容，国内学者并无一致的看法。笔者认为，要深入研究、正确阐述国际商法的体系首先应理解国际商法体系的涵义，其次要找到决定国际商法体系的依据。

理解和确定国际商法的体系，应当从形式和内容入手。在形式上，应考虑以下三方面：一是国际商法就目前而言涉及哪些国际商事关系领域，如国际货物买卖、国际货物运输、产品责任等；二是在这些领域内国际商事法律规范做了哪些方面的规定，这些规定是以国际法渊源还是以国内法渊源表现出来，以及这些渊源间的关系机制；三是国际商法体系中各部分内容的结构，即不同领域法律规范之间的相互关系，以及这些内容编排的依据。总之，从形式上讲，国际商法体系的确定既要考虑国际商法所调整、涉及的商事关系领域，又要考虑国际商法渊源本身的结构和特点，还要确定体系各组成部分内容之间的关系。在内容上，国际商法体系的确定取决于跨国界的商事关系的发展。国际商事关系发展到今天，所涉及的已经不再是简单的产品交换等内容。根据联合国国际贸易法委员会在起草《国际商事仲裁示范法》时，就“商事”一词所作的注释，具有商事性质的关系包括但不限于下列交易：任何提供或交换商品或劳务的交易；销售协议；商事代表或代理；保付代理；租赁；咨询；设计；许可；投资；融资；银行业；保险；开采协议或特许权；合营企业或其它形式的工业或商业合作；客货的航空、海洋、铁路或公路运输。国际商事关系以生产要素的跨国界流动为主流，再结合商事行为法性质的结构划分，我们可以系统地划分国际商事活动涉及的领域，这也是国际商法按调整对象进行划分的基础。按照这一思路，国际商事关系涉及四个领域，即直接媒介钱货交易的动产和不动产买卖、有价证券的买卖，在交易所进行的买卖以及商人间的买卖等；间接媒介货物交易的行为，如货物运输、仓储保管、居间、行纪、代办商等；为工商提供资金融通的银行、信托，为商业提供产品的制造业、加工业等；直接间接为商事活动提供服务的财产保险等。从形式和内容两方面的结合和国际商法目前的发展阶段看，我们可以大致确定国际商法体系的主要组成部分。国际商法应包括：商事主体法（包括商事组织、商事代理、商业登记等）；商事行为法（包括国际货物买卖法、国际货物运输法、国际货物运输保险法、海商法、国际技术贸易法、产品责任法、票据与国际结算法、国际资金融通法）；国际商事争议解决规则（包括国际民事诉讼、国际商事仲裁）。每一组成部分在表现形式上都是由国际法渊源和国内法渊源有机结合组成的。

应当指出，国际商法的体系不是固定不变的，而是处在不断发展变化过程中，这是由国际商事关系的性质和特点所决定的。当前，国际商事关系发展的国际性、协调性、安全性和便利性趋势，为国际商法的未来发展指明了方向，也使国际商法体系的发展呈现出如下两个特点：一是国际商法所涉及的领域越来越广泛，尤其在商事行为法方面的规范内容会越来越多，体系会越来越完备。二是在国际条约公约、国际贸易惯例、国内法之间互动机制的基础上，各国涉外商事交易的法律会日渐统一。

参考文献：

①从法律意义上讲，“商事”概念本质上是对社会生活中生产经营活动性质的概括，在现代社会经济条件下，它是对营利性主体从事的营利性活动之性质概括。

❹ 在国际商法诸渊源中,国际商事惯例居于何中地位为什么

国际商事惯例是在长期的商业或贸易实践基础上发展起来的用于解决国际商事问题的实体法性质的国际惯例。根据长期的国际贸易实践中逐步形成的某些通用的习惯做法而制定的规则。虽然不是法律，不具有普遍的法律拘束力。但按各国的法律，在国际贸易中都允许当事人有选择适用国际贸易惯例的自由，一旦当事人在合同中采用了某项惯例，它对双方当事人就具有法律拘束力。有些国家的法律还规定，法院有权按照有关的贸易惯例来解释双方当事人。

严格地讲，任何一种国际商事惯例，都不是以正式国际条约这种国家之间的协议法形式出现的，而是由地区、行业、国际组织（通常是民间组织）或商业团体把国际商业长期实践中所形成的习惯做法归纳成文，给予明确的定义和解释，公布于天下。国家对国际商事惯例的认可，即意味着国家赋予它任意性法律的性质。

在国际商业或贸易的各个领域中，存在着许多惯例。不过，已为各国对外经济贸易、运输、商品检验、保险、银行结算，共同海损理算以及仲裁机构和法院等各界人士所熟知的国际商事惯例，主要涉及如下几方面：⑴在贸易术语方面，主要有国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》（2000年修订本）、国际法协会制定的《1932年华沙——牛津规则》和美国商会、美国进口协会及美国全国对外贸易协会所组成的联合委员会通过的《1941年美国对外贸易定义修正本》。前者对13种贸易术语分别作了解释并对货物买卖双方的权利义务作了具体规定；《1932年华沙——牛津规则》仅对C.I.F.买卖合同的统一规则作了规定；而后者对六种价格术语作了解释，它不仅同前两者在解释上有一些差别，而且只在美洲国家通行。⑵在支付方面，主要有国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》（1992年建议本）和《托收统一规则》（1978年修订本）。前者对办理信用证业务的有关当事人的权利义务关系作了明确规定，已有170多个国家和地区的银行采用；后者则对银行承办托收业务时银行与委托人及其他关系人之间的关系作了具体规定。⑶在运输和保险方面，有国际商会制定的《联合运输单证统一规则》（1975年修订本），1974年国际海事委员会制定的《约克——安特卫普规则》以及英国伦敦保险协会制定的《伦敦保险协会货物保险条款》。前者对联合运输的含义、联运单据的签发人及其责任等作了具体的规定；《约克——安特卫普规则》对共同海损理算作了规定；而后者拟定了货物平安险、水渍险、一切险的保险条款，以及战争险、罢工、暴动和民变险的保险条款。⑷在担保方面，有国际商会制定的《合同担保统一规则》（1978年）和《支付请求担保统一规则》（1992年）。两者对担保的定义、责任、请求、终止、准据法和管辖等问题作了具体规定。

❺ 国际商事惯例的法律效力

国际商事惯例取得法律效力的途径
国际商事惯例不是国家立法，也不是国际条约，不具有当然的法律效力，要取得法律效力必须经过国家的认可。国家认可国际商事惯例的法律效力一般有间接和直接两种途径。
⒈间接途径
这种途径是指国际商事惯例通过当事人的协议选择而间接取得法律拘束力，它是国际商事惯例取得法律效力的最主要途径。在国际合同领域，“当事人意思自治”原则已为世界各国普遍承认。这样，特定国际商事惯例就因法院地国或仲裁地国承认当事人的选择而被间接地赋予法律效力。这一途径已为一些国际条约所规定。
⒉直接途径
直接途径不以当事人协议为条件而是直接通过国内立法或国际条约赋予国际商事惯例以法律约束力。
⑴国内立法的规定。《日本商法典》第1条规定：“关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法，适用民法。”《瑞士民法典》第1条规定：“本法无相应规定时，法官应依据惯例。”中国《民法通则》第142条第3款以及《海商法》第268条都规定，中国法律和中国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。此外，美国《统一商法典》明确规定采用国际贸易中普遍承认的原则和惯例。特别是，西班牙和伊拉克已将《国际贸易术语解释通则》全盘移植到其国内法中，赋予其国内法上的普遍约束力。
⑵国际条约的规定。1964年《国际货物买卖统一法》第9条第2款撇开当事人的协议，直接认可惯例的约束力：“当事人还须受一般人在同样情况下认为应适用于契约的惯例的约束。”1980年《联合国国际货物销售合同公约》第8条第3款规定：“在确定一方当事人的意旨或一个通情达理的人应有的理解时，应适当地考虑到……当事人之间确立的任何习惯作法、惯例和当事人其后的任何行为”，从而直接认可了国际商事惯例的效力。
（二）国际商事惯例法律效力的表现形式
国际商事惯例取得什么样的法律效力取决于国内法和国际条约的具体规定，各国国内法和国际条约的规定可归纳为三种情况：
⒈契约性效力
一般说来，有关国内法和国际条约都赋予国际商事惯例以契约上的效力。所谓契约上的效力，是指国际商事惯例只有在当事人同意适用时才对当事人产生约束力，即国际商事惯例的拘束力源于当事人适用该惯例的合意。它是相对于具有强制拘束力的法律而言的。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第9条就赋予国际商事惯例以契约上的效力，而不是强制性拘束力。这种契约上的法律效力往往是通过国内法和国际条约对当事人意思自治原则的承认而间接赋予的。
⒉强制性效力
如果一个国家通过立法赋予国际商事惯例以普遍约束力，该国际商事惯例就有强制性效力。《国际贸易术语解释通则》在西班牙和伊拉克已取得国内法的效力。还有些国内法和国际条约虽未将特定国际商事惯例全盘移植，但也对其效力作了强制性规定。在上述情况下，国际商事惯例的法律效力直接源于法律的规定，不再需要借助当事人意思自治原则。也就是说，不管当事人是否协议选择，已取得了等同于国内法效力的特定国际商事惯例都必须适用，其效力是强制性的。
⒊替补性效力
有些国家的国内法确定了国际商事惯例的替补性效力，即在有关国内法和国家缔结或参加的国际条约对有关事项未作相应规定时，适用特定国际商事惯例填补其空缺。
（三）对国际商事惯例效力的限制
在实践中，国际商事惯例的效力受到多方面的限制，这种限制实际上与作为国际商事惯例存在基础的意思自治原则有很大的联系，因为该原则本身就受到种种限制。
⒈适用范围的限制
一方面，意思自治原则本身的适用范围受到限制，它只能适用于特定的领域；另一方面，国际商事惯例也只存在于国际货物买卖、运输、保险、支付、结算等领域。所以，国际商事惯例的效力首先被限定于特定的适用范围。
⒉国内强行法的限制
当事人的选择只能在特定国家的任意法范围内进行，同时，国际商事惯例一般只具有契约上的效力，因此，国际商事惯例不能与有关国家的强行法相抵触。尽管国际商业交易的当事人可以在最大程度上协议其合同的内容并使之受国际商事惯例的支配，但是，他们不能完全排除国内法的基本原则对其合同关系的控制作用，因为不同国家的法律为确保标准合同和一般交易条件对贸易限制的公正与合理，而对它们的适用和效力有不同的严格要求。所以，国际贸易当事人应使他们的合同关系受国内法的控制，以使这种合同合法有效。比如，以毒品、武器为标的的合同在许多国家的国内法上是无效的。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第4条规定，本公约除非另有明文规定，与任何惯例的合法性无关。据此，如果一个包含特定国际商事惯例的合同条件依可适用的国内法无效，则该惯例也是无效的。
⒊公共秩序的限制
有的学者认为，这种限制主要表现在下列两种情况：如果当事人的合同关系受制于一外国法律，则这种国际商事惯例不得与该国法律的强制规定及其所规定的公共秩序相抵触；如果当事人的合同关系受一般法律原则的支配，则该国际商事惯例的效力以不违反这种一般法律原则中的强制性原则和公共秩序原则为前提条件。
中国《民法通则》第150条和《海商法》第276条也规定，在依中国冲突法指定应适用“国际惯例”时，如其适用违背中国社会公共利益，可予以排除。从而，国际商事惯例在中国的适用必须以不违背中国的公共秩序为先决条件，否则，将不予适用。

❻ 在国际货物买卖领域，国际商事条约和国际商事惯例之间是什么样的适用顺位为什么

国际商事条约优于国际商事惯例，因为成文法优于不成文法

❼ 商事惯例在商事合同解释中的效力。

网络来的……商法考试中的第五题么= =（如果不是的话无视我）
1、商事惯例是商事当事人约定俗成的内容，对当事人具有可上升为强制约束的可能，是建立在更为广泛的道德和习惯基础上的约束。
2、商事惯例在个别领域或者地域具有法律的作用，从这一角度看商事惯例是法律的渊源之一。
3、商事惯例可以弥补立法前瞻性不足。
4、在具体的商事行为中，惯例可以成为合同的内容。
5、违反商事惯例的行为虽然不一定为法律所制裁，但是有可能受到惯例适用领域的否定。

国际商事惯例不是国家立法，也不是国际条约，不具有当然的法律效力，要取得法律效力必须经过国家的认可。国家认可国际商事惯例的法律效力一般有间接和直接两种途径。
1.间接途径
这种途径是指国际商事惯例通过当事人的协议选择而间接取得法律拘束力，它是国际商事惯例取得法律效力的最主要途径。在国际合同领域，“当事人意思自治”原则已为世界各国普遍承认。这样，特定国际商事惯例就因法院地国或仲裁地国承认当事人的选择而被间接地赋予法律效力。这一途径已为一些国际条约所规定。
2.直接途径
直接途径不以当事人协议为条件而是直接通过国内立法或国际条约赋予国际商事惯例以法律约束力。
(1)国内立法的规定。《日本商法典》第1条规定：“关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法，适用民法。”《瑞士民法典》第1条规定：“本法无相应规定时，法官应依据惯例。”我国《民法通则》第142条第3款以及《海商法》第268条都规定，我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。此外，美国《统一商法典》明确规定采用国际贸易中普遍承认的原则和惯例。特别是，西班牙和伊拉克已将《国际贸易术语解释通则》全盘移植到其国内法中，赋予其国内法上的普遍约束力。
(2)国际条约的规定。1964年《国际货物买卖统一法》第9条第2款撇开当事人的协议，直接认可惯例的约束力：“当事人还须受一般人在同样情况下认为应适用于契约的惯例的约束。”1980年《联合国国际货物销售合同公约》第8条第3款规定：“在确定一方当事人的意旨或一个通情达理的人应有的理解时，应适当地考虑到……当事人之间确立的任何习惯作法、惯例和当事人其后的任何行为”，从而直接认可了国际商事惯例的效力。
（二）国际商事惯例法律效力的表现形式
国际商事惯例取得什么样的法律效力取决于国内法和国际条约的具体规定，各国国内法和国际条约的规定可归纳为三种情况：
1.契约性效力
一般说来，有关国内法和国际条约都赋予国际商事惯例以契约上的效力。所谓契约上的效力，是指国际商事惯例只有在当事人同意适用时才对当事人产生约束力，即国际商事惯例的拘束力源于当事人适用该惯例的合意。它是相对于具有强制拘束力的法律而言的。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第9条就赋予国际商事惯例以契约上的效力，而不是强制性拘束力。这种契约上的法律效力往往是通过国内法和国际条约对当事人意思自治原则的承认而间接赋予的。
2.强制性效力
如果一个国家通过立法赋予国际商事惯例以普遍约束力，该国际商事惯例就有强制性效力。《国际贸易术语解释通则》在西班牙和伊拉克已取得国内法的效力。还有些国内法和国际条约虽未将特定国际商事惯例全盘移植，但也对其效力作了强制性规定。 在上述情况下，国际商事惯例的法律效力直接源于法律的规定，不再需要借助当事人意思自治原则。也就是说，不管当事人是否协议选择，已取得了等同于国内法效力的特定国际商事惯例都必须适用，其效力是强制性的。
3.替补性效力
有些国家的国内法确定了国际商事惯例的替补性效力，即在有关国内法和国家缔结或参加的国际条约对有关事项未作相应规定时，适用特定国际商事惯例填补其空缺。
（三）对国际商事惯例效力的限制
在实践中，国际商事惯例的效力受到多方面的限制，这种限制实际上与作为国际商事惯例存在基础的意思自治原则有很大的联系，因为该原则本身就受到种种限制。
1.适用范围的限制
一方面，意思自治原则本身的适用范围受到限制，它只能适用于特定的领域；另一方面，国际商事惯例也只存在于国际货物买卖、运输、保险、支付、结算等领域。所以，国际商事惯例的效力首先被限定于特定的适用范围。
2.国内强行法的限制
当事人的选择只能在特定国家的任意法范围内进行，同时，国际商事惯例一般只具有契约上的效力，因此，国际商事惯例不能与有关国家的强行法相抵触。尽管国际商业交易的当事人可以在最大程度上协议其合同的内容并使之受国际商事惯例的支配，但是，他们不能完全排除国内法的基本原则对其合同关系的控制作用，因为不同国家的法律为确保标准合同和一般交易条件对贸易限制的公正与合理，而对它们的适用和效力有不同的严格要求。所以，国际贸易当事人应使他们的合同关系受国内法的控制，以使这种合同合法有效。比如，以毒品、武器为标的的合同在许多国家的国内法上是无效的。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第4条规定，本公约除非另有明文规定，与任何惯例的合法性无关。据此，如果一个包含特定国际商事惯例的合同条件依可适用的国内法无效，则该惯例也是无效的。
3.公共秩序的限制
有的学者认为，这种限制主要表现在下列两种情况：如果当事人的合同关系受制于一外国法律，则这种国际商事惯例不得与该国法律的强制规定及其所规定的公共秩序相抵触；如果当事人的合同关系受一般法律原则的支配，则该国际商事惯例的效力以不违反这种一般法律原则中的强制性原则和公共秩序原则为前提条件。
我国《民法通则》第150条和《海商法》第276条也规定，在依我国冲突法指定应适用“国际惯例”时，如其适用违背我国社会公共利益，可予以排除。从而，国际商事惯例在我国的适用必须以不违背我国的公共秩序为先决条件，否则，将不予适用。

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❽ 国际商事惯例的构成条件

国际商事惯例是在长期的商业或贸易实践基础上发展起来的用于解决国际商事问题的实体法性质的国际惯例。它具有以下特点： 国际商事惯例（一）经过长期反复的实践而形成 早在11世纪，地中海沿岸各国的商人团体为了维护自身利益，即开始自行制订一些规约，即所谓商人法，这种商人法就是商人们长期从事商业活动的习惯做法。这种习惯做法一开始只流行于一定的地区和行业。随着国际商业的不断发展，其影响不断扩大，有的发展到今天已在全世界范围内通行。 （二）被许多国家和地区认可，具有普遍的适用性 严格地讲，任何一种国际商事惯例，都不是以正式国际条约这种国家之间的协议法形式出现的，而是由地区、行业、国际组织（通常是民间组织)或商业团体把国际商业长期实践中所形成的习惯做法归纳成文，给予明确的定义和解释，公布于天下。国家对国际商事惯例的认可，即意味着国家赋予它任意性法律的性质。 （三）具有确定的内容，针对性很强 目前，世界上普遍适用的国际商事惯例基本上都是成文的，大都是由某些国际组织或某些国家的商业团体根据长期形成的商业习惯制订的，有明确的权利和义务规定，内容十分确定，是判定有关当事人的权利义务关系，解决有关当事人的争议，处理索赔、理赔案件的重要依据。 （四）是任意性而非强制性的规则，运用起来十分灵活 尽管国际商事惯例被许多国家和地区认可，具有普遍适用性，但不同于国际条约之于缔约国及其国民，也不同于国内法中的某些强制性规定，它对有关国家和国民不具有当然的法律约束力，也就是说它不具有直接的普遍法律约束力。通常，只有当事人在合同中明确约定适用某些惯例时，当事人才受该惯例的约束，该惯例才对该当事人具有法律拘束力。 （五）它仍处在不断的发展演变之中，而且随着现代科学技术不断进步和国际民商事交往的飞跃发展，其变化速度在加快 国际商事惯例取得法律效力的途径 国际商事惯例不是国家立法，也不是国际条约，不具有当然的法律效力，要取得法律效力必须经过国家的认可。国家认可国际商事惯例的法律效力一般有间接和直接两种途 国际商事惯例径。 1.间接途径 这种途径是指国际商事惯例通过当事人的协议选择而间接取得法律拘束力，它是国际商事惯例取得法律效力的最主要途径。在国际合同领域，“当事人意思自治”原则已为世界各国普遍承认。这样，特定国际商事惯例就因法院地国或仲裁地国承认当事人的选择而被间接地赋予法律效力。这一途径已为一些国际条约所规定。 2.直接途径 直接途径不以当事人协议为条件而是直接通过国内立法或国际条约赋予国际商事惯例以法律约束力。 (1)国内立法的规定。《日本商法典》第1条规定：“关于商事，本法无规定者，适用商习惯法，无商习惯法，适用民法。”《瑞士民法典》第1条规定：“本法无相应规定时，法官应依据惯例。”我国《民法通则》第142条第3款以及《海商法》第268条都规定，我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。此外，美国《统一商法典》明确规定采用国际贸易中普遍承认的原则和惯例。特别是，西班牙和伊拉克已将《国际贸易术语解释通则》全盘移植到其国内法中，赋予其国内法上的普遍约束力。 (2)国际条约的规定。1964年《国际货物买卖统一法》第9条第2款撇开当事人的协议，直接认可惯例的约束力：“当事人还须受一般人在同样情况下认为应适用于契约的惯例的约束。”1980年《联合国国际货物销售合同公约》第8条第3款规定：“在确定一方当事人的意旨或一个通情达理的人应有的理解时，应适当地考虑到……当事人之间确立的任何习惯作法、惯例和当事人其后的任何行为”，从而直接认可了国际商事惯例的效力。 （二）国际商事惯例法律效力的表现形式 国际商事惯例取得什么样的法律效力取决于国内法和国际条约的具体规定，各国国内法和国际条约的规定可归纳为三种情况： 1.契约性效力 一般说来，有关国内法和国际条约都赋予国际商事惯例以契约上的效力。所谓契约上的效力，是指国际商事惯例只有在当事人同意适用时才对当事人产生约束力，即国际商事惯例的拘束力源于当事人适用该惯例的合意。它是相对于具有强制拘束力的法律而言的。1980年《联合国国际货物销售合同公约》第9条就赋予国际商事惯例以契约上的效力，而不是强制性拘束力。这种契约上的法律效力往往是通过国内法和国际条约对当事人意思自治原则的承认而间接赋予的。 2.强制性效力 如果一个国家通过立法赋予国际商事惯例以普遍约束力，该国际商事惯例就有强制性效力。《国际贸易术语解释通则》在西班牙和伊拉克已取得国内法的效力。还有些国内法和国际条约虽未将特定国际商事惯例全盘移植，但也对其效力作了强制性规定。在上述情况下，国际商事惯例的法律效力直接源于法律的规定，不再需要借助当事人意思自治原则。也就是说，不管当事人是否协议选择，已取得了等同于国内法效力的特定国际商事惯例都必须适用，其效力是强制性的。 3.替补性效力 有些国家的国内法确定了国际商事惯例的替补性效力，即在有关国内法和国家缔结或参加的国际条约对有关事项未作相应规定时，适用特定国际商事惯例填补其空缺。

❾ 中国是大陆法系国家,是否承认国际商事惯例作为商法渊源,为什么

中国承认国际商事惯例，但不承认其为法律渊源。国际贸易中可以使用国际商事惯例，但法院不会依照国际商事惯例进行案件审理。