混合担保法律责任的分配

A. 关于担保的法律责任

朋友你也太不小心了吧？
担保合同肯定有效，如果你没有写明是一般保证，版甲可以直接向你权主张还款。

中华人民共和国担保法
第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。
连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。
第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

B. 混合担保的保证人或者抵押人履行担保责任后清偿有没有顺序限制个人独资能不能变成合伙企业商事留置权

混合担保的清偿顺序目前存在争议，个人认为应该以第三方物的担保人（抵押人）和连带责任保证人优先于一般保证人顺序清偿，这有利于债权人的利益！

个人独资企业当然可以转变成合伙企业了！个人独资企业最大的特点就是一个人投资一个人担当责任，合伙企业则是共同出资，合伙经营，共担风险，共享收益，至少有一个合伙人承担无限连带责任，其他合伙人按出资比例承担责任！当独资企业经营发展壮大或者经营不善，都需要注入资金和人手，这在表面上已经是转变，但是真正的转变需要变更公司性质！

《物权法》第231条规定：“债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。”

商事留置权和一般留置权的最大区别就是，商事留置权不受“同一法律关系”限制，意义在于：扩大留置权的适用范围，从而有助于保障企业之间债权的实现；促进资金的快速流转，有利于债务的及时清结，因为企业之间的相互交易非常频繁且常常维持相当长的一段时间，债权人其实难以逐一证明留置物与债权之间的法律关系！

C. 混合担保中的责任问题

保证人不承担房产抵押权是否生效的相关法律责任，但要对其担保的债权承担责任，但这里面有一个问题，担保人是否能向法院证明，当时接受担保时是被告知抵押权已生效，以这个为前提条件才承担的担保责任，如果能够向法院证明当时是被告知抵押权已生效，这样的情况下担保人可以起诉债权人和债务人属于诱骗担保。
如果是一般担保，保证人是有先诉抗辩权的，债权人只有先对债务人提起诉讼并且法院一审判决后，就未受偿的债权保证人才承担相关责任。
如果是连带责任担保，保证人是没有有先诉抗辩权的，债权人有权向直接您请求行使债权、

提示：如果担保合同中没有写明是一般担保还是连带责任担保，那么法院一般认定为连带责任担保。

D. 司法考试关于混合担保的一道题

《物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
未约定丙丁如何承担保证责任，那么丙丁之间就是连带保证责任，丙承担了90万，但按照连带责任的规定，他只应该承担50万，所以他就多承担的40万向丁追偿。

E. 民法中连带共同抵押和混合担保区别

连带共同抵押是指未限定每个抵押物所担保的债权金额，债权人可以任意就其中一个专或几个抵押物的卖得价金受属偿，即每个抵押物均担保债权的全部。

混合共同担保是对同一债权既有保证，又有抵押、质押担保的情况，也就是人的担保与物的担保混合。

F. 混合担保的责任分担比例如何规定的

有约定从约定，没有约定的债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额
《担保法》第十二条同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

G. 混合担保合同该怎样追偿

1、每个说法单独看，都有道理；
2、依你所述的混合担保，关键要看多方的约定，有约定从约定；无约定的，应当理解为连带担保，而不是按份担保（其价值取向是保护出借人的利益）。
3、担保法与物权法，关于担保部分的规定，应当理解为普通法与特别法的关系，物权法是特别法，法理上应当从特别法，出借人依法以抵押权实现债权应当得到支持，甲应依物权法规定承担物保的，无权向乙追偿；另外，两个法律颁布的时间有先后，从法理上讲，原则应当是后法从优；
4、结合本案，基本结论是：甲可以向借款人追偿，无权向乙追偿。

H. 混合担保的追偿

如果合同没有约定甲不能向乙追偿。

I. 混合担保中债务人的抵押无效保证人的责任怎样分担

《物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
所以，李四有权利要求王五承担全部债务。

J. 在混合担保中债务人以自己的房产抵押能登记而未登记，保证人的责任，应该适用那条法律规定

一、问题的提出及法律依据
随着人们经济活动的深入开展，诸如银行借款、民间借贷之类的筹资形式成为广大人民群众生活中不可缺少的一部分，为了确保借款的及时归还，由债务人或第三人提供担保，已成为债权人广泛采用的确保债务履行的主要方式。
1995年6月30日，第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的《中华人民共和国担保法》，明确规定了五种担保方式，即保证、抵押、质押、留置、定金。以上五种担保方式，债权人可以选择要求债务人同时提供抵押（属于物的担保）与保证(又称人的担保)两种担保方式以确保债务的顺利履行，在这两种性质不同的担保方式并存下，担保责任的分担及追偿等问题已成为法学理论界及实务界研讨的课题。
关于物的担保与人的担保，我国现行有效的法律及司法解释主要有：《中华人民共和国担保法》第二十八条第一款：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”、第二款“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”；2000年9月29日,该条款被《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十八条修改为第一款：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”、第二款：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”；2007年10月1日，该条担保法司法解释又被《中华人民共和国物权法》第一百七十六条完善为：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。对于物权法与担保法上述条款之间冲突的适用问题，在我国物权法第一百七十八条作出明文规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。
上述法律及司法解释，对物的担保与保证并存下债务的分担及追偿作出了比较完善的规定，但随着实践的发展，现实生活中又出现债务人提供物的抵押担保（如房产抵押担保）应当办理抵押登记但并没有办理抵押登记，同时该债权又有第三人提供保证并存的新情况，在此种情形下，未经登记的债务人的物的抵押担保与第三人的保证并存下，担保责任如何分担以及分担后如何追偿，已成为审判实践中迫切需要解决的问题。
一、从实证的角度出发分析担保责任的分担
【典型案例】
2009年2月12日，原告出借人刘某（甲方）与被告借款人庄某（乙方）签订担保借款合同，约定被告庄某向原告刘某借款10万元，由被告牟某、王某（担保人）提供保证担保，当日三方签订《担保借款合同》，内容载明：“一，乙方向甲方借款金额为壹拾万元人民币（小写100 000）。二，借款期限自2009年2月12日起至2009年5月11日止。三，乙方以房产证日房字第2000某号房产抵押给甲方并向甲方提供个人担保。四，借款利率为月利率同期银行贷款利率四倍。五，乙方保证在合同规定的期限内按期还本付息。六，担保期限自本合同生效之日起至乙方还款完毕止。七，签订本合同后，乙方未经甲方同意不得将抵押物出租、出售、转让、再抵押或以其他方式处分。抵押期间抵押物不受甲方破产、资产分割、转让等影响，如甲方发现乙方有违反本条款的情节，将处置抵押物。”担保借款合同有被告庄某，原告刘某，担保人牟某、王某签字。担保借款合同签订后，债务人庄某及债权人刘某并没有对债务人庄某的房屋到房产管理部门办理抵押登记手续。后因债务人庄某没有及时还款，2010年12月16日，债权人刘某起诉要求债务人庄某、保证人牟某和王某归还借款10万元。
【案例争议】
对本案处理有以下两种不同意见：
第一种意见认为，借款人庄某作为债务人虽以自有房屋设定抵押，但因该抵房屋没有办理抵押登记，故庄某的抵押合同无效，应由保证人牟某、王某对债务人庄某的全部借款承担连带保证责任。
第二种意见认为，债务人庄某提供的房屋抵押担保虽然没有办理抵押登记，但债务人庄某与债权人刘某已经达成房产抵押的合意，没有房屋办理抵押登记不影响抵押合同的效力，抵押合同成立且生效，没有办理登记影响抵押权的效力，债权人依照法定顺序受偿，保证人牟某、王某在债务人的房产抵押受偿实现价值之外承担连带保证责任。
【案例分析】
对本案主要存在以下争议焦点：（一）债权人与债务人签订的抵押合同是否成立并生效；（二）抵押担保与连带责任保证的担保责任如何分担及追偿。
（一）抵押合同是否成立并生效
对于第一个争议焦点问题，我国法律存在物权法与担保法的冲突。
我国担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”、第四十二条第二款规定：“以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；”。根据上述条款之规定，用房屋设立抵押担保，必须办理抵押登记，抵押登记是抵押合同生效的必要条件，如果没有办理抵押登记，那么即使债务人与债权人达成了抵押担保的合意，抵押合同也不能生效。依据担保法规定，本案因债务人庄某没有对其提供的房屋办理抵押登记，所以抵押合同没有生效。
而根据物权法之规定，抵押合同是否成立生效呢？我国物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”对于该条文的理解及适用对本案中抵押合同的成立生效起着决定性作用。
物权法第十五条如何理解呢？中华人民共和国物权法释义 解释本条实际是关于合同效力和物权效力区分的规定，在民法学中称为物权变动与其基础关系或者说原因关系的区分原则。有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同和物权的设立、变更、转让和消灭本身是两个应当加以区分的情况。除非法律有特别规定，合同一经成立，只要不违反法律的强制性规定和社会公共利益，就可以发生效力。合同只是当事人之间的一种合意，并不必然与登记联系在一起。登记是针对民事权利的变动而设定的，它是与物权的变动联系在一起的，是一种物权变动的公示的方法。登记并不是针对合同行为，而是针对物权的变动所采取的一种公示方法，如果当事人之间仅就物权的变动达成合意，而没有办理登记，合同仍然有效。
笔者同意上述释义的理解，根据我国合同法第四十四条：“依法成立的合同，自成立时生效。”、第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”之规定，不动产物权设立但未依法登记不属于合同无效的情形。本案中债权人与债务人已经达成房产抵押担保的合意，并以书面的形式记载在双方签订的《担保借款合同》，双方签订的抵押合同成立，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力。
根据新法优于旧法的法律适用规则及我国物权法第一百七十八条“担保法与物权法的规定不一致的，适用物权法”之规定，笔者认为本案债权人刘某与债务人庄某已经达成由债务人自有房产为债务人的借款提供抵押担保的合意，双方签订的抵押担保合同就应成立，没有办理房屋抵押登记，不影响抵押合同的效力，抵押合同成立且生效。
（二）抵押担保与连带责任保证的担保责任分担及追偿
对于第二个争议焦点问题，关系到保证人的担保责任及担保责任承担后的追偿。进一步分析，因债务人未就其提供的抵押物房屋办理抵押登记，在裁判实践中如何划分保证人的保证责任范围与债务人自己提供的房产抵押担保的责任范围，以及保证人承担保证责任后相互之间及与债务人之间追偿。
1、抵押权的效力
本案中债务人庄某与债权人刘某签订的抵押合同成立且已生效，债权人刘某的抵押权是否也就有效呢？
所谓抵押权，一般认为是指 债权人对于债务人或者第三人不移转占有而供作债务履行担保的财产，在债务人不履行债务时，予以变价并就其价款优先受偿的权利。抵押权实际上是一种优先受偿的权利，在抵押物上并存多种担保物权时，抵押权按照法定的顺序受偿。
我国物权法第一百八十条：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；…….”、第一百八十五条第一款：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”、第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”
根据上述法律规定，债务人以房屋设立抵押权，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。本案债务人庄某与债权人刘某没有对债务人刘某的房屋办理抵押登记，故债权人刘某享有的房屋抵押权未能设立且生效，也就是说债权人刘某不享有抵押房屋的优先受偿的权利。
在抵押权没有登记情形下，抵押权人可否就抵押物拍卖变卖后的价款受偿呢？如果能受偿，那么应按何顺序受偿？
根据我国物权法第一百九十九条：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”之规定，在抵押权有登记与没有登记并存情形下，抵押权人仍有权就抵押物拍卖或变卖后的价款受偿，只不过其受偿的顺序要后于已登记抵押权的顺序；在抵押权都没有办理登记的情况下，债权人按照各自的债权比例受偿。在前一种情况下，如果在前登记的抵押权已就抵押物的价款全部受偿，未登记抵押权的债权人有可能得不到任何抵押物的拍卖变卖款；如果在先登记的抵押权就抵押物的价款受偿大部分，而剩余部分不能满足未登记抵押权债权人的情形，未登记抵押权债权人的债权就不能足额得到受偿。本案债权人刘某有权对债务人庄某的房屋按照上述顺序受偿。
2、抵押担保与连带责任保证的担保责任分担
既然债权人刘某对债务人庄某的房屋享有法定顺序的受偿权利，那么连带责任保证人牟某、王某的保证责任与债务人的房产抵押担保责任如何划分？
我国物权法第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权……”
对该条文中同一债权既有人的担保（即保证）又有债务人提供的物的担保时，如果对担保责任的分担未作约定或者约定不明确的，债权人应当先就该物的担保实现债权。有的学者主张该条款物的担保责任绝对优先，保证人享有先诉抗辩权 ，并认为支持者的理由有 ：“债务人是本位上的债务承担者，保证人仅是代替其承担责任，在承担了担保责任后，仍然对债务人享有求偿权。在债务人自己提供物的担保的情况下，首先处理该物清偿债务，可以避免日后再行使追偿权。”、还有 “而且，在债务人自己提供物的担保的情况下，要求保证人先承担保证责任，对保证人也是不公平的。”，但也有学者对这一规定持质疑的态度，认为这一规定 “实际上限制了债权人的选择权”并主张：“就连带保证而言，保证人与主债务人几乎处于同一地位，此际，保证并不具有补充性，在保证债务清偿问题上，法律无特别惠顾保证人的必要。”
笔者认为，物权法第一百七十六条并没有区分保证人的保证方式，无论保证方式是连带责任保证还是一般责任保证，保证人的清偿责任都应当是后位的，债权人应先就该债务人的物的担保实现其债权，不足部分再由保证人承担保证责任，保证人享有的是一种类似“先诉抗辩权”，在连带责任保证与债务人物的抵押担保并存情形下，债权人可以一并向债务人和保证人主张权利，只不过在实现债权时，应先就债务人的抵押物拍卖或变卖价款受偿，不足部分再由保证人承担保证责任。本案中债权人可以同时向债务人及保证人主张权利，担保人牟某、王某作为连带责任保证人应当在债务人庄某提供的物的担保即房屋抵押受偿实现价值之外的范围对债务人的借款承担连带清偿责任。
3、追偿
保证人承担保证责任后相互之间及保证人与债务人之间如何追偿？
我国物权法第一百七十六条规定：“……提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”修改了《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第三十八条第一款：“……当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额”之规定。
根据物权法第一百七十六条之规定，保证人提供担保责任后只能向债务人追偿 ，而对于连带保证人之间的保证责任比例分担及追偿却没有规定。东港法院在审判中作出了共同保证人共同对债务人房屋抵押实现价值之外的借款承担连带清偿责任，两保证人共同承担保证责任后，均有权向债务人追偿。而对于保证人之间的责任分担份额及相互追偿问题，因缺乏法律依据，无法直接裁判。建议相关法律法规或司法解释对共同连带保证人之间的分担份额及追偿问题进一步细化，以利司法裁判。