赋予先前的判例以法律效力的活动

Ⅷ 在法院审判的时候会参考以前相同或类似的案例的审判结果 这在法律上叫什么

所谓判例法(Case Law)，就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定专，这种判定对以后的判决具有属法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。 判例法是英美法系国家的主要法律渊源，它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。判例法的来源不是专门的立法机构，而是法官对案件的审理结果，它不是立法者创造的，而是司法者创造的，因此，判例法又称为法官法或普通法。

Ⅸ 遵循先例原则的内容与特点

内容摘要：遵循先例是英国一项基本的司法原则，在英国信仰先例遵循先例是由其制度、民族性和法官职业化特点等原因形成的。遵循先例在司法过程有其存在的价值，但我国还不宜把它作为一项司法原则。
关 键 词：遵循先例 民族性 法官职业化
遵循先例是英美普通法系先例原则中一个最为通用的术语，是拉丁语Stare decisis et non quieta morere 的缩略语。遵循先例意指某个法律要点一经司法判决确立，便构成了一个日后不应背离的先例。
遵循先例基本内容
遵循先例即"以相似的方法处理相似的案件，并遵循既定的法律规则与实践。"[1] 在现代英国普通法的实际操作中，这项原则相当复杂，一般来说它包涵了以下几个要点：欧洲法院在解释欧共体法时所作的判决对所有英国法院具有拘束力。上议院的判决对所有英国法院有拘束力，但它自己在一定条件下可以不遵守自己先前的判决。上诉法院的判决对所有下级法院有拘束力，除特别情况外其民事分院必须遵循自己的先前判决，刑事分院在很多情况下并不那么严格遵循自己先前判决。高等法院的判决对所有下级法院有拘束力，但对其自身无拘束力。不同分庭之间一般会相互尊重对方作出的判决，但如果认为先前一项判决有错误，则可以不遵循先例。所有下级法院均受以上高级法院判决的约束，它们的判决对其他任何法院及其自身无拘束力。先例的拘束力大体包括纵横两个方面。纵的方面是指上下级法院之间，下级法院必须严格遵守上级法院先前的判例，一个受先例拘束的法官往往是极不情愿作出其判决，正如巴克利(Buckley)大法官在1915年物产经纪有限公司诉奥林比阿油渣饼有限公司案中所表述的那样："我想不出任何理由认为我自己宣布的判决是正确。相反，如果我有权按照自己的看法，依靠自己的推理，我将说它是错的。但我受先例的约束--当然遵循先例是我的责任，我感到必须宣告我不得不作出的判决。"[2] 黑尔什姆（Halisham）大法官曾严厉批评下级法院规避上级法院先例的做法："事实是我希望永远不需要再这样说了--在这个国家存在的法院等级制度中，每一个下级法院，包括上诉法院在内，都必须严格接受上级法院的判决。"[3] 先例的横向拘束力是指同一法院或同一级法院先例的效力问题，这种效力与纵向效力不同，其基础不是出于法院的等级结构而是导源于"法官的礼让"。但遵循先例也有例外，为了确保案件的公正在普遍遵循先前判决的同时，如果认为有必要，可以违背先前的判决。[4] 需要特别指出的是一个有拘束力的判决并非每个组成部分都可成为先例加以引用，只有判决的核心部分"判决理由"（ratio decidendi）才对今后的裁判有拘束力，至于其"附带意见"（obiter dicta）仅有说服力而无拘束力。
遵循先例历史成因
遵循先例在普通法系国家是有其独特原因：主要包括政治制度；民族性和思维特点及独特法官职业化路进形成的。从政治体制上看在诺曼底公爵征服英国以前，英国是处于不同领主统治之下，各个领主在其领地之内适用不同的法律。英国没有一个强有力的中央政府，使得英国法律适用极不统一。在1066年诺曼底公爵征服英国以后，英国开始有了强有力的中央政府，为了进一步加强王权，宣示国王的权威，国王开始派谴代理人到各地巡回审判。试图用统一的法律制度打击封建割据势力，加强中央对地方的控制。当这些巡回法官返回维斯特敏斯特之后，他们在一起讨论案情、交换法律意见，彼此承认各自的判决，并约定在以后巡回审判中加以适用。在其后两百多年中，遵循先例的原则逐渐形成，至十三世纪末法官在处理案件时就不断援用先例，到十六世纪遵循先例已被作为惯例确立下来。十九世纪后半期，随着法院组织的改革和统一以及系统权威判例汇编的出现，遵循先例原则得以正式确立。
英国人的民族特点也适合遵循先例原则的长成，英国人民族性中最显著的特征是主实践重行动，他们看重的是实际、讲究的是效果。他们做事依赖直觉、本能和经验，经验主义是这个民族性的最好表述。英国经验主义哲学家洛克声称：一切知识都来自感觉和反省，而非天赋或先验。英国人的民族性决定了英国人不喜欢严格意义上的成文法典，在某种程度上他们怀疑经过高度系统化、抽象化的法典。因为严格意义上的法典是由一系列经过高度抽象化、系统化、理性化的法律条文组成，从这些精细的法律条文之中已很难窥见现实生活的原貌，许多法律规范是依据理性预先假定设立的，这种远离现实生活形而上学体系上的成文法典，不仅令人难以把握，甚至令人怀疑其真实可靠性程度。这就决定了英国人不可能对成文法太感兴趣，相反判例是司法活动的先前判决，是对以往案件的真实处理，是法律干涉生活的有效证明。它是活的法，看得见摸得着，由于英国人具有重实践看后果的特征，在遇到生活纠纷需要法律裁判的时候他们不是看理论上怎样说的，而是看法官是如何处理的。先例对于英国人来说是传统是过去是经验，而经验就是对曾经发生事情的感性把握。他们认为过去的东西所以能够流传下来，必定是可靠实用的，逻辑可以是思想法则，而经验才是实践的结晶。先例是过去案件中作为法律渊源的先前司法判决，是以前法官处理相同或相关案件经验结晶。英国人的思维习惯是向后看，他们倾向保守、珍视传统，实质是因为他们注重经验，注重实用，这就决定了英国人对先例特别偏爱也容易遵循。法国文学批评家安德烈·莫洛亚在《英国人》一书中说："在英国先例统治着裁判官和政治家，在这个国家判断是非是判例而非理念。"
法官成长的路进也决定了他们容易遵循先例：早期的英国王室法官是由牧师担任，到十四世纪左右，开始从辩护律师中挑选法官。而律师是在普通法熏陶和训练下成长起来的，他们的学业来自对法院诉讼的聆听。即使后来的律师学院成立，其教学方式也是以法庭模拟为内容的职业训练，法官与律师的行会式教育与职业的行业化，是遵循先例和法官造法原则的产物，反过来也为遵循先例和法官造法的发展提供了保障。在中世纪英国，师出同门的法官和律师对制定法不仅不感兴趣，而且由于制定法常被国王用来谋取特权或施行高压政策的手段，造成了当时与国王具有不同利益法官与律师对制定法的抵触，在他们看来制定法至少是反常的法律现象，科克大法官更把普通法视为"凶猛的暴君"，[5] 这就反过来促使法官和律师对遵循先例的偏爱。
遵循先例司法价值
任何一项司法制度和诉讼原则必须具有各自的司法价值，才具有生命力。遵循先例的价值在于将一定确定性和可预见性规则引入私人活动及商业活动之中，为人们在日常生活中趋利避害，争取利益最大化提供了一个参照标准。遵循先例对法官专断能起到约束作用，在英美国家，由于恪守三权分立原则，法官独立性很强，同时他可以自由心证，相对大陆法系法官来说拥有更大的自由裁量权。这种自由裁量权仅靠职业道德来约束，缺乏硬性的法律手段限制是很危险的，难以防止法官成为"法律杀手"。我们不能确保每个法官皆尧舜，都公正无偏私地处理案件。遵循先例原则减少了法官作出偏袒和偏见判决的可能性。"如果美国废除了先例原则，那么在未被制定法所规定的整个人际关际领域中、法官就会按照他们个人的旨趣和个人的是非观去自由行事"。[6] 这种状况无益于维持人们对法律的尊重、也无助于保持公众对司法机的廉洁性所具有的信任。为了防止法官犯罪错误，有必要用遵循先例这张无形的网对法官判决进行约束。遵循先例可以提高办理司法业务的速度，促进司法工作的效率。遵循先例可以节约时间和法官的精力，与此相关诉讼周期缩短可以减少当事人的诉讼费用。卡多佐法官曾言："如果过去的每个判例在每个新案件中都要被重新讨论，而且一个人无法在走在前面的人所奠砌可靠基础上砌他自己的砖，那么法官劳动就会被增加到几乎使他垮掉的地步。"[7] 遵循先例使法官的一些重复劳动成为不必要，大大提高诉讼效率，这对把时间等同于金钱的英美国家人来说特别有认同感。遵循先例的精髓乃是相同的情况相同对待，这与人们追求平等的正义感相吻合。卡尔·卢埃森认为先例在法律中的效率所以提高，乃是通过"那种奇妙且几乎是普遍的正义感实现。这种正义感强烈要求，在相同情形中所有人都应得到同样的对待.
价值有正负之分，遵循先例同样有其负价值：由于先例的日积月累、数量繁多，法官实际上是无法全面了解，势必会造成某些错误。先例相互之间也会存在一定的冲突，这就为那些曲解法律意图偏袒一方当事人不公正裁判的法官提供了借口，我国历史上曾出现"欲其生附生议，欲其死附死比"曲解法律出入人罪的法官。再者遵循先例乃是用过去的判决理由裁判今天的案件，世上没有两片完全相同的树叶，同样也不会存在两个判决理由完全相同的案件，用过去的判决理由来裁判今天的案件难免会造成不公。遵循先例所关注的是平等，这种平等乃是一个过去判例与现在案件之间的平等，但平等的观念会随社会变迁而变化。公平裁判就其本质而言关注的是空间上的平等，即按当代价值判断来平等地对待两个人或两起情形。何况一个早期的判例可能是由一个水平差而无能的法官作出，因而遵循先例并不能必然保证法官的公正裁判。总之，普通法国家遵循判例、信仰判例是有其客观历史原因、民族特点和法官职业队伍特点决定的。
遵循先例可否作为它山之石
遵循先例能否作为它山之石，在我国加以借鉴。必须考虑以下几个问题：借鉴判例能否促进公正审判，法治统一？能否约束法官专断裁判？
遵循先例目的是使法官在裁判案件时做到相似案件相似处理，在量刑上司法上做到法制统一和平衡，但这里有一个前题那就是法官必须具有高尚的职业道德和丰富的审判经验和技能。因为判例日积月累数量繁多，对何谓相似案件不同的法官也会见仁见智，得出不同结论。法官在寻找判决理由和附带意见往往是根据自己的知识、经验去理解和收集。由于视角不同，法官就可能在不相似的案件搜寻到自己需要的判决理由，也可能在相似的案件中找不到相似的判决理由，相似案件相同处理的另一个前题是不同时代的不同法官必须具有相同的认知水平和相同价值观并采用相同的评价标准，这样才能保证案件处理的前后一致，做到法治统一，而这无论是从理论还是实践上看都是不可能的。从实践层面看，遵循先例并不总是能保持法治统一，我国早在宋代就有引例断案的规定，"例"即断案成例，通过引例断案赋予成例以法律效力，其结果造成以例破律，严重伤害了法治统一，并且官吏上下其手"欲其生则附生议，欲其死则死比。"这就说遵循先例并不能必然导出法治统一和法官的公正裁判。当然宋代的引例断案与英美法中的遵循先例是有许多不同，但从中还是能说明遵循先例与法治统一，二者之间没有必然联系。相反如果法官没有高尚的职业道德，遵循先例反为其出入人罪提供一个合法的借口，而我们无法保证在中国本土上每个法官皆尧舜。还是沈家本说得深刻："虽有贞观之法，但无贞观之吏，法欲善而不能。"任何一项制度尽管其十分完善，但还必须有高尚的人来执行，才能使其功能得到应有的发挥。
遵循先例的基本功能在于限制法官专断，问题在于我国法官有资格有条件专断吗？由于我国体制与普通法系国家有明显不同，法官职业化特点也大相径庭。我国法官的独立性和权威远不如普通法系国家法官，法官专断的前题是法官独立，法官有权威，我国由于体制上、历史上的各种原因，我国法官独立裁判还有很长的路要走，法官权威形成还是路漫漫其修远。因而我国法官还不具备专断的资格和条件，既然专断的前题都不具备，约束法官也就无从谈起，相反如果遵循先例，一些有悖诉讼规律诸如二审提前介入，请示汇报的做法又会乘虚而入，而这会严重冲击正在成长的法官独立和法官权威，因而我国目前还不宜设置遵循先例制度。

Ⅹ 国家创制法律主要包括哪两种形式

C、制定或认可。

国家创制法律规范的方式主要有两种：

1、制定

国家机关在法定的职权范围内依照法律程序，制定、补充、修改、废止规范性法律文件。

2、认可

国家机关赋予某些既存社会规范以法律效力，或者赋予先前的判例以法律效力。

(10)赋予先前的判例以法律效力的活动扩展阅读：

法律制定特点：

1、法律制定，国家机关的一项专有活动，它只能由有权制定法律或经授权的国家机关来行使，其他任何机关、社会组织、团体和个人都不能行使这项职权。

2、法律制定既包括有立法权和国有机关进行的法律制定活动，也包括经授权的国家机关进行的法律制定活动。

3、法律制定既包括法的创制活动，也包括法的修改、补充、废止以及认可活动。法律制定是系统化的综合性活动，它不仅包括对新的法律规范的创立活动，而且也包括对已有的法律规定进行补充、修改甚至废止的活动，还包括对那些属于其他类型的社会规范进行法律认可。

4、法律的制定是一种严格依照法定程序进行的活动。法律制定不是个人意志的体现，而是人民意志的表达、反映和集中的过程，因此，为使民意能够正常地表达，多数国家都为立法活动设计了职权范围和程序，立法者必须依程序而活动。