施工法律知识讲座
A. 求法律讲堂的3有关的法律知识
一、甲电讯公司因建办公楼乙建筑包公司签订了工程总承包合同。其后,经甲同意、乙分别与丙建筑设计院和丁建筑工程公司签订了工程勘察设计合同和工程施工合同。勘察设计合同的约定交付有关的设计文件和资料。施工合同约定由丁根据丙提供的设计图纸进行质量验收。合同签订后,丙按时将设计文件和有关资料交付给丁,丁依据设计图纸进行施工。工程竣工后,甲会同有关质量监督部门对工程进行验收,发现工程存在严重质量问题,是由于设计不符合规范所致。原来丙未对现场进行仔细勘察即自行进行设计导致设计不合理,给甲带来了重大损失。丙已与甲没有合同关系为由拒绝承担责任,乙又以自己不是设计人为由推卸责任,甲遂以丙为被告向法院起诉。
问题:
1、乙与丙、丁签订的合同是否有效?为什么?
2. 运用《建筑法》的知识分析上述纠纷应如何解决。
解答:
1、乙与丙丁签订的合同,如果丁和丙都有相应的资质,合同有效。因为乙在与丙丁签订合同时,征得甲的同意,合同有效。如果丙丁无相应的资质,则合同主体不符合,合同无效。
2、根据契约相对原则,甲向乙要求承担责任,乙向丙要求承当责任,丁因为是严格按照合同的约定和丙的图纸进行的施工,所以丁无过错,不承担责任(除非是恶意)。
这整个纠纷都属于合同法方面的问题。
(一)基本案情
2005年6月10日,上海某房地产开发有限公司(以下简称“A公司”)与浙江某建筑工程公司(以下简称为“B公司”)签订《建设工程施工合同》,合同中约定:由B公司作为施工总承包单位承建由A公司投资开发的某宾馆工程项目,承包范围是地下二层,地上24层的土建、采暖、给排水等工程项目,其中,玻璃幕墙专业工程由A公司直接发包,工期自2005年6月26日至2006年12月30日,工程款按工程进度支付。同时约定,由B公司履行对玻璃幕墙专业工程项目的施工配合义务,由A公司按玻璃幕墙专业工程项目竣工结算价款的3%向B公司支付总包管理费。
玻璃幕墙工程由江苏某一玻璃幕墙专业施工单位(以下简称“C公司”)施工。施工过程中,在总包工程已完工的情况下,由于C公司自身原因,导致玻璃幕墙工程不仅迟迟不能完工,且已完工程也存在较多的质量问题。
A公司在多次催促B公司履行总包管理义务和C公司履行专业施工合同所约定的要求未果的情况下,以B公司为第一被告、C公司为第二被告向法院提起诉讼,诉讼请求有三项:
1)请求判令第一被告与第二被告共同连带向原告承担由于工期延误所造成实际损失和预期利润;
2)请求判令第一被告与第二被告共同连带承担质量的返修义务;
3)请求判令二被告承担案件的诉讼费和财产保全费用。
1.B公司收取的 “总包管理费”,其实质是“总包配合费”,二者是不同的概念
作为总承包单位的B公司愿意接受所谓的“总包管理费”主要有二个道理,其一是认为总承包人收取总包管理费实属“天经地义”;其二是在总包范围外多收取一部分工程价款“何乐而不为”。但是,就是这个看似“你情我愿”的合意,却因为“名不符实”而“祸起萧墙”。因为,B公司收取的名曰“总包管理费”,其实质是“总包配合费”。
根据《建筑法》第二十九条规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。”因此,当总承包人要求发包人同意其分包时,发包人往往要求总承包人同意由其直接与分包人结算,并约定以分包工程价款的一定比例向总承包人支付总包管理费。此时总承包单位收取的是名符其实的总包管理费。
根据《合同法》第二百八十三条规定,发包人除具有按时足额支付工程价款的法定义务外,还应承担向承包人提供符合要求的施工条件的义务。因此,当发包人采取总包加平行发包模式时,直接发包的专业工程项目的施工条件往往需要总承包人配合才能满足,此时,发包人会与总承包人签订就总包人提供的配合工作(例如脚手架、垂直运输等)而约定双方的权利和义务。往往就出现如同本案中B公司与A公司所约定的情形,虽然,双方约定的是由总包人收取总包管理费,但是,其实质是收取的是总包配合费。
B公司虽然收取的是“总包管理费”,但其实质收取的是“总包配合费”。因为总包管理费与总包配合费所约定的主体和取费的形式相同并且取费比例相近,所以,在实际工作中,往往二者容易混淆,甚至正好相反,以至于,当需要配合的专业工程项目质量或工期出现问题时,发包人往往要求收取“总包管理费”的总承包人承担连带责任。二者的主要区别是:总承包人对该专业工程项目是否有发包权,若有,则对该专业工程项目有管理的义务,则收取的费用无论如何,其性质是总包管理费,若无,则对该专业工程项目无管理的义务,其性质仅是总包配合费。
2.B公司收取总包管理费实为总包配合费,不应当与C公司共同承担连带责任
玻璃幕墙工程不属于B公司的总承包范围内,是由A公司直接发包给C公司承建的,因此,对玻璃幕墙工程从法律层面而言,B公司没有总包管理的义务,虽然B公司从A公司收取的费用名称为“总包管理费”,但其实质是总包配合费。既然是总包配合费,B公司应只就配合义务承担相应法律责任。
《合同法》第二百七十二条第二款规定:“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。” 《建设工程质量管理条例》第二十七条规定:“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的,分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责,总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”因此,如果收取的费用性质属于总包管理费,当专业工程项目出现质量等问题,总包人与分包人应共同向发包人承担连带责任。如果收取的费用性质是总包配合费,当专业工程项目出现质量等问题,则总承包人仅对履行配合义务的瑕疵承担责任,而不存在与专业工程施工单位共同向发包人承担连带责任。
3.A公司要求C公司承担宾馆延误开张的预期利润具有法律依据
《合同法》第一百一十三条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《合同法》第一百一十九条规定:“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。”
因此守约方可以要求违约方赔偿二方面的损失,即直接损失和可得利益,同时,也可以要求违约方承担守约方防止扩大损失的合理费用。但是,“可得利益”要求不得超过违约者预见到或应当预见到因违约对守约者造成的损失,同时,要求这种预见或应当预见的时间节点是在签订合同时,而不是其他别的时候。另外,为了防止违约行为造成进一步的损失,守约者所采取的措施而支出的费用是可以要求违约者承担。例如,继续履行、变更合同等所支出的费用。当然,违约者也可以以守约方没有采取适当措施为理由来抗辩守约方要求超额的赔偿要求。由此看来,A公司要求C公司承担宾馆延误开张的预期利润是有法律依据的。
3,王某申请自建议三层楼房获得批准,途中因其子出事导致经济困难,于是只盖了两层,并把第二层楼卖给了张某,签订了买卖合同并到有关部门办理了过户手续。两家相处和睦,随着王某经济条件的好转,王某打算盖上第三层楼房,与张某发生了争议。张某认为其买下了第二层,因此不同以王某在其楼顶加盖第三层楼,王某认为其有合法的盖三层的权利,张某应该排除妨碍。两家对薄公堂。
不动产的公示不仅包括现存建筑物的公示,还包括经规划部门批准但尚未开建的建筑物的公示,本案王某拟建的第三层就属于此类情况.同时,在我国,房屋所有权和土地使用权是分开的.
因此,在王某取得土地使用权并经规划部门批准建造三层房屋的情况下,其有权在张某楼上建造第三层房屋.张某取得的第二层楼房的所有权并不具备优先于王某根据其享有的土地使用权及规划部门批准(注意:规划在张某取得第二层楼房之前)建造第三层楼房的权利的效力。
这种情况和一般的区分所有权建筑物(常见为商品房)不同的地方在于:商品房均为首先由从国土部门取得土地使用权的人(一般为开发商)按规划建好建筑物,再将完全建好的建筑物出售于小业主;而本案所涉的土地上的建筑物是未完全建好的,土地使用权人当然有权按规划继续建造。
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C. 法律知识讲座
如果只是造成轻微伤,那是治安案件,根据《治安管理处罚法》第四十三条规定:殴打他人的,或者故意伤害他人身体的,处五日以上十日以下拘留,并处二百元以上五百元以下罚款;情节较轻的,处五日以下拘留或者五百元以下罚款。
有下列情形之一的,处十日以上十五日以下拘留,并处五百元以上一千元以下罚款:
(一)结伙殴打、伤害他人的;
(二)殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的;
(三)多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。
如果是造成轻伤或者重伤、致人死亡,则构成刑事案件,是故意伤害罪。如果是轻伤,当事人双方愿意的话,还可以调解,如果不愿意的话,则提起公诉,追究刑事责任。如果是重伤、死亡,那不能调解,属于国家公诉,追究刑事责任。 我国《刑法》第二百三十四条规定:故意伤害他人身体的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的,依照规定。 第二百三十八条 非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。 具有殴打、侮辱情节的,从重处罚。 犯前款罪,致人重伤的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的,处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 为索取债务非法扣押、拘禁他人的,依照前两款的规定处罚。 国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的,依照前三款的规定从重罚。 第二百八十九条 聚众“打砸抢”,致人伤残、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。毁坏或者抢走公私财物的,除判令退赔外,对首要分子,依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。 第二百九十二条第二款 聚众斗殴,致人重伤、死亡的,依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 人身伤害赔偿数额计算
害人致伤他人,尚未造成残疾的,应当赔偿医疗费、因误工减少的收入。医疗费一般包括医药费、治疗费、护理费、交通费、住宿费、必要的营养费等。
侵害人致人残疾的,除应当承担医疗费、误工费等全部费用外,还应当赔偿残疾者的生活补助费、生活自助具费和残疾赔偿金,以及残疾者致残前实际抚养而又没有其他生活来源的人的必要的生活费。
侵害人致死亡的,除应当承担医疗费等全部费用外,还应当支付丧葬费、死亡赔偿金,以及死者生前实际抚养而又没有其他生活来源的人的必要的生活费。
医药治疗费的赔偿,一般应以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、治疗费、住院费的单据或病历、处方认定。必要时,可以委托法医予以鉴定。
所在地治疗医院,一般是指距离受害人住所或侵权行为发生地较近的医院。
受害人先后到数个距离基本相等的医院治疗的,一般应认定最先就诊医院的医疗费,但该医院治疗失误或有其他特殊情况的除外。
应经医务部门批准而未获准擅自另找医院治疗的费用,一般不予赔偿。
受害人重复检查同一科目而结果相同的,原则上应仅认定首次的检查费用,但治疗医院确需再行检查的除外。如检查结果不一致,确诊之前的检查费用均应认定。
受害人擅自购买与损害无关的药品或治疗其他疾病的,其费用不予赔偿。
受害人确需住院治疗或观察的,其费用应予赔偿。但出院通知下达后故意托延,或治疗与损害无关的疾病而延长住院时间的,其延长期间的住院费不予赔偿。
受害人进行与损害有关的必要的补救性治疗的费用,应予赔偿。
在诉讼过程中,治疗尚未结束的,除对已经治疗的费用赔偿外,对尚需继续治疗的费用,经有关医疗机构证明或者经调解双方达成协议的,可以一次性给付;也可以依照民事诉讼法的有关规定,告知受害人在治疗结束后另行起诉。
误工费的赔偿
受害人误工日期,应当按其实际损害程度、恢复状况并参照法医鉴定或者治疗医院出具的证明等认定。
受害人的实际误工日期少于休假证明的,应以其实际的误工日期认定;实际误工日期多于休假证明的,一般应当根据休假证明认定。
受害人确需休养但无休假证明的,可在征求法医或治疗医院的意见后酌情处理。
受害人有固定收入的,误工费的赔偿应当按照其收入的实际损失计算。
固定收入,包括工资、资金及国家规定的补贴、津贴,但不包括特殊工种的补助费。
奖金,以受害人上一年度本单位人均奖计算,超出奖金税计征起点的,以计征起点的,以计征起点为限。受害人受害前由于自身原因无奖金收入的,其次奖金不予计算。
受害人无固定收入,或者受害人是承包经营户或个体工商户的,其误工费的赔偿,可以参照受害人前一年的平均收入或者当地同行业、同工种、同等劳动力的平均收入酌定。如依法应向税务机关纳税的,应以税单为据。
受害人依法从事第二职业的,其实际减少的收入,应当予以赔偿。
受害人是另谋职业的离、退休人员的,其误工费的赔偿可以区别以下情况处理:
(1) 符合政策法律规定的,其实际减少的收入应予赔偿;
(2) 违反政策法律规定的,其赔偿要求不予支持。
受害人无劳动收入而要求赔偿误工费的,不予支持。如果受害人是家务劳动的主要承担者,因受害确实无法从事家务劳动造成其他家庭成员负担过重的,可酌情予以经济补偿。
受害人的实际收入高于当地居民平均生活费三倍以上的,按照三倍计算。
护理费的赔偿
受害人受害后的生活自理能力,一般应以法医的鉴定或者治疗医院出具的证明认定。
受害人生活确实不能自理的,其护理费应予赔偿。
护理期限,可以委托法医鉴定;也可以根据受害人的实际损害程度、恢复状况并征求治疗医院的意见后酌定。
护理人员一般设一至二人,但确有必要的除外。
护理人员有收入的,护理费的赔偿可以按照本意见关于误工费的规定计算。
护理人员无收入的,护理费的赔偿可以按照当地居民平均生活费标准计算。
交通费、住宿费的赔偿
受害人到所在地医院治疗或者必须转院治疗的,其本人和必要的护理人员的交通费应予赔偿。
交通费的赔偿,一般应以公共电(汽)车、火车的硬座、轮船三等以下舱位等的收费标准计算。但伤情危急,交通不便或当地无上述车(船)的除外。
交通费的票据应与就医次数相符。标据少于就医次数的,一般可根据实际票据认定;票据多于就医次数的,应以实际就医次数认定。
必须到外地医院治疗的受害人,因医院无床位或其他原因的限制确需侯诊且伤情不允许往返家中,或者往返家中的交通费高于住宿费的,其本人和必要的护理人员的住宿费应予赔偿。
住宿费的赔偿,可以按照当地国家机关一般工作人员的出差住宿标准计算,以住宿费的收据为凭。
营养费的赔偿
经法医鉴定或治疗医院证明,受害人伤情严重,确需补充营养食品作为辅助治疗的,其费用可以酌情赔偿。
营养费的赔偿,可以按照当地居民平均生活费标准的百分之四十至六十的比例计算。应赔偿的期限,可以委托法医鉴定,也可以在征求治疗医院的意见后酌定。
侵害人探视受害失时携带的食品,一般应当视为赠与。
残疾者生活补助费、生活自助具费的赔偿
侵害他人身体致其丧失全部或部分劳动能力的,应当赔偿残疾者生活补助费。
依照法医学的鉴定标准,残疾者丧失劳动能力的程度分为十级。经法医鉴定为一级的,其生活补助费的赔偿,按照当地居民平均生活费计算,自定残之月起,赔偿二十年;二至十级的,以10%的比例依次递减计算。但五十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年,最低不少于十年;七十周岁以上的按五年计算。
残疾者的误工费的生活补且费不得重复计算。以残疾者定残之月为界,之前由侵害人赔偿误工费,之后由侵害人赔偿生活补助费。
因残疾需要配制补偿功能的器具的,应当根据治疗医院的证明或法医意见,结合使用者的年龄、我国人口平均寿命、器具使用年限等因素,按照普及型器具的费用计算赔偿数额。
丧葬费的赔偿
丧葬费,一般包括运尸、火化、普通骨灰盒和一期骨灰存放等费用。
丧葬费,按照侵权行为地的丧葬费标准支付。
死者家属拒不执行有关部门限期殡葬决定而增加的费用,不予赔偿。
死者家属违反有关殡葬的规定,大办丧事增加的费用,不予赔偿。
死亡赔偿金,应当支付死者家属一定数额的死亡赔偿金。
死亡赔偿金,按照当地居民平均生活费计算,赔偿二年。死者不满十六周岁的,年龄每小一岁减少一年;七十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年,最低均不少于十年。
侵害人致人残疾的,应当支付一定数额的残疾赔偿金。残疾赔偿金,根据残疾者疾者丧失劳动能力的程度,按照当地居民平均生活费计算。经法医鉴定为一级的,自定残之月起,赔偿十年;二至十级的,以10%的比例依次递减计算。五十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年,但最低不少于一年。
依靠受害人实际抚养的人的必要生活费的赔偿
依靠受害人实际抚养的人,是指受害人死亡或丧失劳动能力以前实际扶养、赡养、抚养而无其他生活来源的人。
依法应当由受害人抚养的人,在受害人死亡或丧失劳动能力前不需要其实际抚养,而在受害人受害后至人民法院裁决前丧失了生活来源,其要求侵害人支付必要生活费的,应予支持。
受害人至人民法院裁决前出生的子女有权要求侵害人支付必要的生活费。
受害人是唯一抚养人的,侵害人应承担依靠受害人实际抚养的人的全部的必要生活费;如还有其他抚养人,侵害人应承担受害人承担的相应份额。
被抚养人的必要生活费,按照当地居民生活困难补助标准计算。对不满十八周岁的人抚养到十八周岁。对无劳动能力的人抚养二十年,但五十周岁以上的,年龄每增加一年减少一年,最低不少于十年;七十周岁以上的按五年计算。对其他的被抚养人抚养五年。
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讲点自己对法的看法?不要向教授那样一.二.三.大家爱听就行
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各位老师、同学们、大家好! 今天我演讲的题目是《学习法律知识,做合格少年》 一提到法律,有人认为自己一不违法,二不犯罪,不会与法律打交道,也有人认为自己年龄还小,尚未长大成人,与法律没有什么密切联系。其实,这些想法都是不对的。因为,一个人自呱呱落地依法成为我国公民起,就与法律结下了不解之缘。他既受到我国法律的保护,又受到我国法律的约束;既充分享有法律赋予的公民权利,又必然履行法律规定的公民义务。无论在家庭生活,学校生活,或社会生活中,法律都与我们息息相关。 在党和国家的哺育下,我们爱党爱国,自立自强,刻苦学习,奋发向上,决心振兴中华,为实现四化多做贡献。但是,由于缺乏法律知识和法律观念谈薄等原因,青少年违法犯罪的现象时有发生,近年来还出现了青少年犯罪活动突出,已经成为比较严重的社会问题,为了最大限度地预防和减少违法犯罪的发生,保护自身健康成长,我们青少年就要认真学习法律知识,加强法制观念。 我们青少年正处于长身体,长知识的重要时期,各方面都还很不成熟,自我保护能力很弱,甚至缺乏自我保护的意识和能力,加上一些不法之徒的教唆,引诱青少年违法犯罪,出现了犯罪年龄低龄化,手段智能化,团伙性和暴力性犯罪增多的特点。同学们,我们青少年犹如初升的太阳,代表着国家的未来,民族的希望,是社会主义现代化建设事业的接班人,是21世纪振兴中华的主力军。因此,我们青少年能否健康地成长,肩负起历史赋予的重任,是直接关系到国家的存亡,民族的兴衰,关系到革命前辈开创的社会主义事业是否后继有人的大问题。 然而,在当今社会上有不少的青少年却违法犯罪,打架、赌博、偷盗、吸毒、抢劫等等犯罪,最后锒铛入狱,真可惜! 曾有新闻报道这样的一个事例:一个青少年,因染上了毒品,无法摆脱毒瘾所带来的巨痛,居然为了六百元,杀死了一对中年夫妇,后来畏罪潜逃,但没有逃出法律的手掌心,反而被死死地压在这座五指山下……从此,过着那难以形容的监狱生活。青春、才华、前程等一切就这样白白地断送了。少年犯中不少人平日表现并不差,也并非法盲,为了满足自己吃、喝、玩、乐的欲望,把做人的道德,崇高的理想都抛弃了,他们很明白犯罪的后果,但就是一时压不住火,因为不冷静而酿成大错。 有些青少年正因为会犯罪,就是平时不注意自己的品德修养,老是拿别人的东西,吸毒,看黄色录像,认为这是件很小的事情,其实这就是违法,这样就会一步一步地走向犯罪的深渊。有些青少年可能就这样不经意间走上犯罪道路的,就像电视剧《拯救少年犯》上的一样,连自己杀了人都不知道一样,迷迷糊糊继续错下去,最终使自己走上死亡的道路。 同学们,我们青少年是祖国的未来,民族的希望,必须努力学习科学文化知识,全面提高自身的素质,要认真学习法律知识,做到知法、懂法、守法,以免误入岐途,走上犯罪的道路,法律允许的才去做,法律不允许的坚决不做,也要同各种违法犯罪行为作坚决的斗争。我们要做一个有理想、有道德、有纪律、有文化的接班人,以健康的人生去迎接未来,我们就一定会有更美好的明天。
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