论合同的法律效力论文

Ⅰ 论无效合同-毕业论文

1、依据合同法第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
2、关于建设工程施工合同纠纷，可以参阅最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释的规定

最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）

（法释〔2004〕14号）

中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》已于2004年9月29日由最高人民法院审判委员会第1327次会议通过，现予公布，自2005年1月1日起施行。

二○○四年十月二十五日

根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。

第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

�一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

�二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第三条 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：

（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；

（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。

因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。

第五条 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。

第六条 当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。

当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

第七条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。

第八条 承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；

（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

第九条 发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

（一）未按约定支付工程价款的；

（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

�三不履行合同约定的协助义务的。

第十条 建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。

因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。

第十一条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。

第十二条 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：

（一）提供的设计有缺陷；

（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；

（三）直接指定分包人分包专业工程。

承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。

第十三条 建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

第十四条 当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：

（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；

（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；

（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。

第十五条 建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。

第十六条 当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第十七条 当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一） 建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二） 建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三） 建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第十九条 当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

第二十条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。

第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

第二十二条 当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。

第二十三条 当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。

第二十四条 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。

第二十五条 因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。

第二十六条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第二十七条 因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。

保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。

第二十八条 本解释自二○○五年一月一日起施行。

施行后受理的第一审案件适用本解释。

施行前最高人民法院发布的司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。

Ⅱ 跪求论无效合同的法律后果的论文提纲

合同无效的法律后果
一、普通合同无效的法律后果
1

Ⅲ 论格式合同的控制论文（经济法）

引言
现代化生活的高速节奏，迫切要求交易的快捷与方便。格式合同自产生以来，以简化的缔约程序等其他合同形式无法比拟的优越性适应这一需求，迅速扩张，成为许多领域（如公用事业）交换形式的主流和现代人生活不可或缺的组成部分。然而，占有垄断地位的企业常常利用格式合同侵犯消费者的合法利益。其手段多种多样，消费者常常只能无奈的接受这些不公平的存在。本文对一起生活中常见的事情做简要分析，初步探讨如何对格式合同进行控制，保护消费者的合法权益。
一、事件经过的陈述
寒假里，我和几个朋友前往某地风景区旅游。到该省客运中心乘坐旅客大巴，客运价目表上明确标示，价格60元，春运期间上浮30%，即78元。拿到车票，却见车票上加订了一张人身意外伤害保险单，价格为2元。我们向售票员主张不要保险，她明确指示我们，在售票窗口上贴有一告示，上面写着：“乘车应当同时购买保险一张。”
我们声称事先没有看到，要求退保险。她回答：“只能和车票一起退。”我们只能拿着保险单上了车。在车上，我们询问司机，是否可以不买保险，司机答到：“根据规定，必须买保险。不买保险，出现事故，责任自负。”后来几天，这样的事情屡见不鲜，以致于我们都习惯了这种思维方式，二话不说，买下一大堆保险单，而据我们的观察，其他游客也没有人提出质疑，大家都觉得购买车票时应当同时购买保险，合情合理。
二、格式合同的特征及弊端
（一）格式合同的概念及特征
格式合同是指一方当事人为了反复使用预先拟订的，并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的合同1（本文所讨论的格式合同主要指消费格式合同）。它具有以下法律特征：
（1）合同条款是由一方当事人预先拟订的，目的在于重复使用。日常生活中，大量使用格式合同的是那些同种交易频繁发生的领域，如邮电、交通运输、保险等行业。此时，由提供商品或服务一方制订格式合同，与不特定人交易，节省了个别订约所需的大量时间和费用，促进交易发展。
（2）合同的内容具有不可协商性。这主要有两方面的原因：首先，当事人双方地位的不平等性排除了双方就合同内容进行协商的可能性。提供格式合同的一方往往具有较强的实力，占有法律上或事实上垄断地位。法律上的垄断是指当事人根据法律规定，对铁路、自来水、煤气、电力供应等特殊行业或领域拥有的垄断经营权。事实上的垄断是指当事人经济上的强大优势，使其在该行业或该领域中，形成了事实上的垄断经营权，如保险、运输、汽车销售等。基于这种垄断地位，格式合同的相对人只能对这表示全部接受或全部不接受，即“要么接受，要么走开”（take it or leave it）。其次，使用格式合同的目的在于节约时间，如果格式合同的内容是可以与相对人协商的，其订约过程简单快捷的功效便无法发挥，优越性也无从体现，其设立的目的就无法达到。格式合同内容的不可协商性也导致其格式标准化、定型化的特点。
（3）格式合同的适用对象是社会上不行定的消费者。因此，格式合同也具有广泛性与普遍性。
旅客运输合同，简称客运合同，是指承运人将旅客及其行李从起运地点安全运送到约定地点，旅客支付票款的合同。公路旅客运输在各地区都由统一的客运部门承担，形成了事实上的垄断。客运合同的价款、运输时间、运输路线都由承运人事先拟订，旅客只能在购票或不购票之间进行选择，一般没有讨价还价的余地。显而易见，公路客运合同是一种格式合同。
保险合同是由金融监督管理部门制订或保险公司统一制订提供给社会公众的，投保人和保险人一般不得将已标准化和定型化的合同予以任意更改，也是典型的格式合同。
（二）格式合同的弊端
格式合同的特征决定了格式合同的使用和内容由提供者单方决定，当事人之间的协商自由几乎丧失殆尽。格式合同提供者常常利用自己的优势地位，将一些有利于自己不利于消费者的条款订入合同，使消费者的合法权益受到极大的损害。如：减轻或免除合同使用人的责任、限制或剥夺相对人的权利、加重相对人的责任、规定由合同使用人决定争议解决方式或选择仲裁机构、就与合同无关的事项限制相对人权利等条款。面对此类不公平条款，消费者别无选择，只能无奈的接受。一个普通消费者与一家大公司的交易，就成了“一个手无寸铁的弱者在一个手执尖刀顶着其喉咙的强者面前达成的交易”。格工合同成为强者鱼肉弱者的工具。客运中心要求旅客在订立客运合同的同时订立保险合同，就是旅客权益受到侵害的现象。
权衡格式合同的优势与流弊，需要国家给予相应控制，树立合同正义的理念，一方面增加弱者一方的权利，强化对利益的保护，另一方面限制强者一方的自由，在一定程度上实现双方地位的平衡，从而发挥格式合同的优势。
三、对格式合同的控制
（一）合同缔结阶段的控制
1．自愿原则是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的准则，它是民法的基本原则，贯穿于当事人所有民事活动的始终。自愿原则的核心是合同自由原则，其中，“契约之债权债务关系只有依当事人的意思而发生时才具有合理性，是契约意思自同的核心”，即：合同的订立贯彻意思自治。《合同法》第四条指出：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”《保险法》第十条规定：“投保人和保险人订立保险合同，应当遵循公平互利、协商一致、自愿订立的原则，不得损害社会公共利益。”面对格式合同，尽管相对人对合同的内容没有自上协商的权利，但也必须有概括的接受和不接受的意思表示。格式合同的制订人与消费者订约时，应当充分尊重对方的自主自愿，不得强迫引透他人接受合同。可见，尽管客运合同与保险合同是格式合同，其订立仍然是消费者自己决定的，消费者对可以接受也有权拒绝。客运中心无权强迫消费者订立保险合同。
2．强制保险是对缔约自愿原则的限制
《保险法》第十条第二款指出：“除法律、行政法规规定必须保险的以外，保险公司和其他单位不得强制他人订立保险合同。”在我国，根据特殊需要，存在强制保险的形式。强制保险又称法定保险，是由国家分布法令强制实施的保险。如轮船、铁路旅客意外伤害保险等，它是对旅客自愿缔结保险合同的一种法定限制，除此之外，任何人不能强制他人订立保险合同。此前，飞机旅客也有强制保险，但1993年国务院发布的《国内航空运输旅客身体健康赔偿暂行规定》第七条指出“旅客可以自行决定向保险公司投保航空运输人身意外伤害保险”，从而解除了对旅客自愿缔约的约束，体现了国家对当事人意愿的尊重。对于公路旅客运输，我国并无专门法律规范。《中国人民银行关于公路旅客意外伤害保险业务有关问题的通知》（1998年10月25日银发[1998]511号）指出：国发[1984]27号文件的适用范围，只限于农民个人或联户购置机动车船和拖拉机经营运输业，并未涵盖所有公路客运业务，各地运管局不能据此规定所有营业性公路客运都进行强制保险。交通部1988年制订的《汽车旅客运输规则》不属于法律或行政法规，因此也不能规定强制保险；意外伤害保险应由旅客自愿向保险公司投保。据此，对公路旅客订立保险合同的问题适用《合同法》与《保险法》的一般规定。保险合同与客运合同是两个独立的合同，在订立公路客运合同时强制订立保险合同并无法律上的依据。客运合同的使用人利用相对人对客运合同的迫切需要强制其订立保险合同，是违反法律规定和缔约自由的理念的。同时也可视之为《反不正当竞争法》规定的“违反购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件”的行为，给予明令禁止。
3．如果旅客自愿选择订立保险合同，承运人承担的赔偿责任也不能因此而免除。“航空运输旅客可以自行决定向保险公司投保航空运输人身伤害保险。此项保险金额的给付，不得免除、减少承运人应当承担的赔偿金额”（《国内航空运输旅客身体损害赔偿暂行规定》第七条）。很明显，客运合同与保险合同之间完全没有牵制关系，各自独立生效，当事人对两者的选择是独立的、自愿的。
在格式合同领域，除法律有特别规定外，应当尊重当事人意愿，保障其自愿缔造合同的权利。对于利用消费者的急迫需要而强制消费者订立其他合同的，是合同提供一方“乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”，是可以变更或撤销的。在司法实践中，若消费者主张其他合同的订立是违背真实意愿的，法官可以支持当事人撤销合同。对于这样的行为，也可以规定由工商行政管理部门给予查处，或由行业主管机关明令禁止并严格监督执行。
4．强制缔约
在对消费者自愿缔约的权利进行保障的同时，法律还对格式合同提供方的自由进行限制，即强制缔约。强制缔约是指个人或企业负有对对方的要约非有正当理由不得拒绝承诺的义务。它主要适用于邮政、电信、电业、煤气、天燃气、自来水、铁路、公共汽车、出租车、医院等公用事业。如《合同法》第二百八十九条：“从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。”这时对合同自由的一种限制，防止格式合同提供一方倚仗自身的强大实力，任意拒绝对消费者提供商品或服务，以保障消费者日常生活的正常进行及生命安全。它在一定程度上利用合同正义原则对合同自由加以修正和限制，是格式合同领域当事人双方合同自由的平衡。根据这一要求，在文中所举事件中，即使旅客不愿意购买的保险，承运人也无权拒绝运送旅客。
（二）格式条款的订入及效力
格式合同由一方当事人先拟订，其内容通常包括合同的主要条款。对于格式条款订入合同，法律及学理上都有明确的规则。《合同法》第三十九条第一款规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”可见，提供格式条款的一方应尽到提请对方注意的义务，未尽到提示义务或者拒绝说明的，该条款视为未订入；该格式条款不公平的，亦视为未订入合同或不生合同效力。
1．“乘车应当同时购买保险一张”的条款是否纳入合同？
对于该条款是否已纳入客运合同，有三种不同的看法：
（1）格式条款的使用人有合理的提请相对人对格式条款加以注意的义务，提请注意须在合同订立完成之前，并达到使相对人注意到格式条款存在的程度。这是格式条款订入合同的积极条件。提请注意的方法，根据特定的环境，可以有向相对人有示格式合同条款和张贴店堂告示等公开方式两种。其中，以“个别提请注意”为原则，以“公开张贴告示”为例外。而提请注意须达到保种程度才算充分，原则上应以社会上一般人的认识水平为标准加以判断。对于客运合同，其价格、运输时间、运输路线等均以店堂告示的方式告知公众，公众在缔约之前会认真考虑。因而，认定在此情况下，公告的方式完成了合理提示的义务。客运中心将“乘车应当同时购买保险一张”的字样贴于售票窗上，并在旅客购买车票时由售票员个别提请注意，尽到其提示义务。所以，该条款纳入客运合同。
（2）由于格式合同的反复利用，甚至出现同一个人对同种格式合同反复利用的情况，消费者对对方提出的条款更多的情况是不假思索、不知不觉地接受。消费者已经习惯地把这种条示当作合同的主要条款，必要组成部分。基于这种认识，旅客认为在乘车时，理所应当购买人身意外伤害保险，它是客运合同的一项。在此种情况下，只要消费者未做相反意思表示，它就作为一种普遍接受的惯例纳入了格式合同。
（3）第三种观点的结论与以上两种看法大相径庭，认为该条款没有纳入客运合同，其学理依据是该条款属于异常条款。
格式条款要纳入合同，必须不属于异常条款，学者称之为格式条款纳入合同的消极条件。所谓异常条款（或称不寻常条款，surprising clauses），是指依交易的正常情形显非相对人所能预见的格式条款。德国《一般合同条款法》第三条规定：“一般契约条款之条文，依客观情况，尤其是契约外观衡量这显示异于寻常，以致相对人必不考虑接受者，不能成为契约之一部分。”《国际商事合同通则》第2.20（1）条规定：“如果标准条款中某个条款是对方不能合理预见的，则该条款无效，除非对方明确表示接受。”所以，学者认为，合同所属法律典型原为该合同通常可以期待的权利义务分配的样板，如果合同中的格式条款与此样板相差甚远，表明该条款非对方始料所及，应列为“异常条款”。在客运合同中，旅客能够知道自己必须接受价格、运输时间、运输路线等的约束，却不能预料到乘坐客车还要购买保险。“乘车应当同时购买保险一张”这一条款并非客运合同的必要条款，应当认定为异常条款，在合同中加以排除。
关于异常条款的规定，对处于弱势的消费者来说，显然是一种有较大弹性空间的保护，对格式合同提供者利用消费者不熟悉业务而损害其利益的行为是强有力抗辩。但是，我国合同法并未对此做出规定。法官在判断格式条款是否纳入合同时，可以参考这一理论，将格式条款订入合同的积极条件和消极条件结合起来加以考虑。对于不符合条件的条款，直接否定其纳入合同的可能性。
2．格式条款的无效
《合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情况的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”依此规定，格式条款纳入合同后，除在一般合同无效条件成立时无效外，还有三种情况可导致其无效，即：提供格式条款一方免队其责任、加重对方责任、排除对方主要权利。
（1）格式条款不得排除对方主要权利。依据《消费者权益保护法》第二十四条的规定，凡是不公平合理的、存在排除消费者权利的格式条款是无效的。这里的权利不应当局限于消费者依据合同的性质所享有的权利，还应当包括消费者就与合同无前的事项所享有的权利。如果格式条款超过合同权利义务范围，对当事人与他人进行交易的自由权利进行限制，无疑是不公平的。旅客是否订立人身意外伤害保险，与客运合同并无关联，须由其自己决定。客运合同中的格式条款对这一权利做出限制，要求旅客必须购买保险，显失公平，应判断其无效。
（2）格式条款不能免除己方责任，加重对方责任。在客运合同中，承运人应当对运输过程中的旅客伤亡承担赔偿责任（《合同法》第三百零二条）。所谓“不买保险，出现事故，责任自负”的声明明显违背法律规定和道德规范，应视为无效。又如《消费者权益保护法》规定了经营者应当履行“三包”的义务，而经营者在其制订的格式条款中回避了该义务，则该条款因违反法律而被视为无效。
3．格式条款的撤销及变更
对于格式合同中有的条款显失公平，能否撤销及变更，我国《合同法》并未做出规定，而在实践中，许多情况下，消费者可能并不愿意宣告合同无效，只愿意撤销或变更合同条款。此时，应当允许消费者变更该格式条款，以保障交易进行。在上述事情中，旅客本身是愿意签订客运合同的，只是不愿意同时签订保险合同，因而应该允许当事人撤消该条款，由其自由决定是否购买保险。这种允许并不是对格式合同内容具有不可协商性的背叛，而是在特殊情况下利用合同正义来修正合同自由，维护公平和正义。
（三）格式条款的解释
1．在格式合同履行过程中，当合同条款出现含义不明或有多种理解时，需要对其作出解释。《合同法》[第四十一条对格式条款的解释做出了规制：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
（1）应当按照通常理解予以解释。也就是应当可能订约者平均、合理的理解对格式条款进行解释。格式合同提供给不特定的消费者使用的，就应该考虑消费者的平均接受程度。
（2）对条款利用人作不利的解释。格工条款是由提供者单方拟订的、未与消费者协商的条款。提供者极可能故意使用或加入意义不明确的文字，以牟取己方利益。同时，格式条款提供方往往拥有强大的实力，它本身有能力对自己制订的合同条款作周全细致的审查，本身有可能预见到不利解释所带来的后果。作出对条款制订人不利的解释是合理的，也有利于提供者使用明确的、双方均易理解的合同内容，保证效易正常运行。
（3）格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。非格式条款是双方协商的体现，包含有双方意思表示的内容，在格式条款与之发生矛盾时，应以尊重双方合意优先。
（4）限制解释的原则。格式合同本由提供者事先拟订，对其单方意思，不应该做扩大适用。
2．格式合同中的很大一部分是免责条款。对于免责条款的解释除参照格式条款的效力认定及一般格式条款的解释原则之外，还应注意一点：不得将免责条款的合意视为“自甘冒险”的解释的原则。旅客在客运合同提供方作出“不买保险，出了事故，责任自负”的声明之后，仍未买保险，不能视为“自甘冒险”而免去承运人的赔偿责任。
（四）格式合同的解除
对于合同成立后对当事人双方的约束力，《法国民法典》1134条有着经典的描述：“依法成立的契约，在契约的当事人间有相当于法律的效力；前项契约，仅得依法事人双方的同意或法律规定的原因取消之。”我国《合同法》第九十三条和第九十四条对此也做出了规定。自当事人双方达成合意，合同产生约束力，当事人双方都应按合同约定善意地履行，除非双方达成协议或满足法定的原则，一方当事人无权单独解除合同。
1．在格式合同中，常常包含允许利用人单方任意解除合同的条款。这样的条款明显违反了法律规定，为不公平条款，应判定其无效。
2．然而对于消费者，有的国家（如法国）法律却相当的宽容。它赋予消费者一定期间内对已经订立的格式合同予以单方反悔的权利。在这段法定的期间内，当事人的反悔是合法的和无偿的。这样的规定值得借鉴。鉴于消费者所处的不利地位，在其接受格式合同之后一定期间内，让其在知悉合同内容（许多格式合同在订立后才能知道具体内容）和了解商品或服务质量及性质的情况下，充分考虑。如果消费者觉得该商品或服务远不能符合自己的要求，可在规定期间内单方面、无偿解除合同，以弥补在合同订立、合同内容等方面作选择时所受到的限制。例如，时下流行的网上购物，消费者由于不能见到实物，其选择可能是不符合内心真意的，商家也往往利用这一点销售不合格产品，如不赋予消费者这项权利，其权益必然受到极大侵害。目前，在许多适用格式合同的领域，格式合同使用人也允许消费者在一定期限内单方反悔，但解除合同必须支付手续费、罚款，且金额较高，或者“期限”时间规定的非常短，严重限制了消费者解约的可能性。在这一点上应做进一步改进，由各行业统一制订“允许消费者在合理时间（根据行业特点做明确规定）无偿解约”的规定。这种做法，是对消费者意志自治的尊重和延伸保护。
所以，国家应该充分重视对格式合同的控制，在司法实践中和行政管理中，严格贯彻实施上述的制度和原则，使格式合同的利用人制订尽可能公平的格式条款，而且保证消费者在遇到不利情况时，可以根据自己所处的阶段和具体情形，要求撤销解除格式合同或宣告格式条款无效，用最适宜的救济途径，最大化的保护自己的利益。
四、结语
格式合同已然充斥了社会的每个角落，无论你喜欢还是排斥，它正广泛持深入寻常百姓家。如何在意思自治的体制下，规制不合理地交易条款，维护合同正义，使经济上的强者，不能凭借合同自由之名，压榨弱者，是现代法律所面临的艰巨任务。高举合同正义的旗帜，对格式合同进行控制，是目前普遍的越势。从格式合同的订立、格式条款的订入及生效、格式条款的解释、格式合同的解除等合同关系发生的不同阶段的相应制度着手，各阶段相互配合，形成一个完整的体系，可以是一种有效而且可行的手段。我们的目的就是，通过各方面努力，克服其流弊，发挥优势，保障交易安全，保护消费者权益，实现合同正义。
参考书目及文章：
1．王利明主编 《合同法要义与案例析解•总则》中国人民大学出版社2001年
2．崔建远主编 《合同法》（“九五”规划高等学校法学教材）法律出版社2000年
3．王利明崔建远著 《合同法新论•总则》中国政法大学出版社2000年修订版第2版
4．尹 田 《法国现代合同法》法律出版社1995年
5．姚 辉 《民法的精神》法律出版社1999年
6．王洪亮主编 《合同法难点热点疑点理论研究》中国公安大学出版社
7．孙 鹏 《合同法热点问题研究》群众出版社2001年
8．高圣平 刘璐 《民事合同理论与实务•定式合同卷》人民法院出版社1997年
9．杜 军 《格式合同研究》群众出版社2001年
10．梁书文《合同法及其相关法律法规司法解释速查与适用手册》（上、下）人民法院出版社
11．张新宝 《定式合同基本问题研究》载《法学研究》1989年第6期
12．王利明 《对<合同法>格式条款规定的评析》载《政治论坛》1999年第6期
13．王利明 《论对标准合同的控制》载《民商法研究》（修订版）第1辑
注：
1．王利明主编《合同法要义与案例析解•总则》中国人民大学出版社2001年 第93页
2．尹 田 《法国现代合同法》法律出版社1995年第121－122页；孙鹏《合同法热点问题研究》群众出版社2001年第222－223页
3．建远 主编《合同法》（“九五”规划高等学校法学教材）法律出版社2000年第2版 第444页
4．斯纳（Richard A Posner）语，经济分析学家。引自 姚辉 《民法的精神》法律出版社1999年第135页
5．尹 田 《契约自由与社会公正的冲突与平衡》转引自 高圣平 刘璐《民事合同理论与实务•定式合同卷》人民法院出版社1997年第44页
6．利明 《对<合同法>规定的格式条款之评析载《政法论坛》1999年第6期 第2页
7．王利明 《论对标准合同的控制》载《民商法研究》修订版第1辑 第541页
8．徐开墅 《民商法词典》上海人民出版社第541页
9．参见《轮船旅客意外伤害强制保险条例》第一条；《铁路旅客意外伤害强制保险条例》第一条
10．《合同法》第五十四条第二款 乘人之危，是指行为人利用对方当事人的急迫需要或危险处境，迫使其作出违背真意的意思表示。
11．崔建远 主编《合同法》（“九五”规划高等学校法学教材）法律出版社2000年第2版 第342页
12．王洪亮 主编《合同法难点热点疑点理论研究》中国人民公安大学出版社 第88页
13．王洪亮 主编《合同法难点热点疑点理论研究》中国人民公安大学出版社 第89页
14．张新宝 《定式合同基本问题研讨》载《法学研究》1989年第6期 第50页
15．王利明 崔建远 著《合同法新论•总则》中国政法大学出版社2000年修订版第2版 第196页；崔建远 主编《合同法》（“九五”规划高等学校法学教材）法律出版社2000年第2版 第57页
16．王洪亮 主编 《合同法难点热点疑点理论研究》中国人民公安大学出版社 第90页
17．刘宗荣《定型化契约论文专辑》第32页 转引自崔建远《合同法》法律出版社第2000年第2版 第58页
18．孙 鹏 《合同法热点问题研究》群众出版社2001年 第232页
19．王利明 主编《合同法要义与案例析解•总则》第110页
20．崔建远 主编《合同法》（“九五”规划高等学校法学教材）法律出版社2000年第2版第342页
21．尹 田 《法国现代合同法》法律出版社1995年第130—132页
22．王泽鉴 《民法债编总论》第1册 第77页 转引自王利明崔建远《合同法新论•总则》中国政治大学出版社2000年修订版第193页

Ⅳ 关于合同法论文

探析劳动者的单方解除劳动合同权
摘要：《中华人民共和国共和国劳动法》是劳工人权之法，是促进经济与社会全面进步之法，但《劳动法》随着社会的发展并不是固定不变的，而且《劳动法》本身也有争议的地方。本文针对劳动者的辞职自由-单方解除劳动合同权展开论述，首先分析了关于此项自由规定的第31条的立法理论基础，然后着重解析理论界与实践中适用第31条的问题与缺陷，笔者在此基础上提出了劳动法第31条的完善建议。

关键词： 劳工保护,单方解除劳动合同权,预告期,“弃权条款”

我国《劳动法》第31条规定了劳动者单方解除劳动合同的一般情形，具有重要意义，即“劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。”此条文字体现的立法精神，理论界与实务界多给予很高的赞赏。但是，法律的功能不仅是要进行权利宣言，更要追求权利实现。由于《劳动法》第31条规定的内容过于笼统，理解上有歧义，适用多有不便。为此，很有深入分析的必要。

第一部分 《劳动法》第31条的理论基础

一、劳动法立法意义

法律中每个条文的理论基础都离不开整体的理论基础，对于《劳动法》而言，它体现的理念很多，基本的是劳动者的人权保护以及以社会为本位的促进社会经济发展进步两方面，我国《劳动法》的立法宗旨要适应我国的经济发展、我国的国情以及与国际社会劳动保护的接轨。市场经济中，劳动力是一种不同于一般商品的特殊商品，在运用民法、经济法来规范劳动力市场，以保持劳动力市场与整个市场体系相统一的同时，还必须针对劳动力商品的特殊性，在劳动立法规定劳动力市场的特殊规则，以保护劳动者在劳动力市场上的合法权益，维护劳动力市场的运行秩序。概括地讲，我国劳动法的意义有：（1）完善社会主义市场经济体制，促进劳动及社会保障体制改革。（2）合理配置劳动力，提高劳动效率，促进社会生产力的提高。（3）维护劳动者基本人权。（4）解决劳动争议，保障社会安定团结。（5）积极推动社会主义精神文明建设。⑴

二、《劳动法》第31条立法意义

从宏观的角度把握了劳动法制的意义后，针对本文所要论述的劳动法31条规定，我们便可作进一步的思考，此条实际规定了劳动者的辞职自由，因为不管从推动劳动效率、还是经济发展、还是劳工保护方面看都有理论上的意义，而且直接体现劳动者的择业自由，是择业自由的扩大化处理。

1、人权保护方面。此条规定充分映射了现代劳动立法的理念-保护劳工。现代劳动法诞生于19世纪的“工厂立法”⑵，劳动法的发展史和工人阶级斗争，都可以充分印证劳动法保护劳工的正义追求。我国《劳动法》第31条虽仅为劳动者解除劳动合同的单项规定，却使劳动者获得了充分的职业选择自由，保障了劳动者的独立地位，也是对弱者地位的有利救济，可以说，《劳动法》第31条的规定不仅是劳动自由的法律保障，更使劳动者人格独立和意志自由的法律表现。⑶

2、经济发展方面。此条规定有利于劳动力资源的合理配置，实现最大价值。劳动力资源是人力资源，使生产力发展的根本动力。最优配置劳动力的最佳手段是市场，是劳动力流动的最佳方式，劳动法是建立维护劳动力市场的重要制度工具。使人尽其能，按劳分配，使劳动者个人需要与社会需要相结合，激励劳动者的创造性与积极性。从客观上看，一种资源的组合未必是最优的，需要不断地调整；从主观上看，劳动者出于兴趣、爱好、专业，待遇等考虑，认定现有的单位和职业不适合于自己时，其工作积极性和效率就会受到很大的影响，也需要实现新的选择。劳动者享有单方解除劳动合同的自由，就可以积极主动地调整资源的组合方式，为实现新的更优的组合提供了可能。

3、宪政方面。此条规定也体现了我国宪法中表明的有关劳动方面的原则，宪法是根本大法，规定了我国的政治制度和经济制度，因此宪法必然对劳动法起决定性影响。由于劳动关系与劳动制度体现了社会经济制度的特点，劳动性质反映了不同社会制度的本质，所以宪法对劳动法的基本原则也规定得比较详细和具体。根据宪法，此条规定了国家促进就业的原则，也体现了国家保护劳动者合法权益的原则，更有国家尊重和保护人权原则。人权理论和人权保障运动的影响，是劳动立法得以兴起和发展的重要原因之一，劳动法在一定意义上是对人权保护的落实。
第二部分《劳动法》第31条的解释与评析

一、理论界争议的问题

1.《劳动法》第31条是授权条款还是义务条款？

一般而言，授权条款在表述上通常使用“可以”、“能够”、“有权”等法律用语；义务条款则通常使用“应当”、“必须”、“不得”等词语。据此断定，第31条的规定是义务性条款。但若对第31条进行整体解释和目的解释，就会发现，本条还是一个授权条款。理由是，“劳动者解除劳动合同”是指劳动者可以解除劳动合同的一种情形，而这种情形并非指第32条规定的特殊解除有特定的使用条件（即在程序上只需随时通知，无需提前通知）。从《劳动法》整个内容来考察，也找不到第31条适用的具体情形。基于此，第31条的前半段“劳动者解除劳动合同”不单纯是事实陈述，实际上也是对劳动者解除劳动合同的一种授权，确立了劳动者解除劳动合同的一种独立情形。劳动部1994年发布的《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》也解释为：“本条规定了劳动者的辞职权”。⑷那么有一个问题不能回避：提前解约，究竟是劳动者的权利还是义务？如果认为提前解约是劳动者享有的权利，这对用人单位无疑是不公平的，这会导致有固定期限的劳动合同条款只能约束用人单位而无法约束劳动者的现象发生，致使劳动者与用人单位之间的关系处于极不稳定的状态，劳动者在合同期限内可以随意解除合同，这将使企业时常面临着高级客户经理及技术人才流失的威胁。相反，如果认为不得提前解约是劳动者的义务，那么，该义务将与《劳动法》规定的权利相违背。⑸我国《劳动法》第31条作为“混合条款”，融权利授予和义务施加于一体，表述方式上不甚妥切，授权内容过于模糊，易造成误解。

2.“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序还是条件？

《劳动法》第31条规定的“提前30日以书面形式通知用人单位”是程序还是条件？直到今天，对这个问题仍没有明确的答案，有待法律明确规定。
需要的话，请追问。

Ⅳ 试述合同的效力

合同效力的含义 合同效力（Contract Effectiveness）又称合同的法律效力，是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力，即合同所具有的法律拘束力。所谓法律拘束力，是指法律的强制性而言，即法律以其强制力迫使合同当事人必须按照其相互之间的约定完成一定的行为。合同本身不是法律，而只是当事人之间的合意，因此不能具有与法律一样的效力。换言之，合同的法律拘束力并非直接来源于当事人的约定，而是源于法律所赋予的强制力。
合同效力的内涵
(1)信守合同，不擅自毁约的约束力(本文称之为合同的成立效力)；(2)履行合同，不违约的约束力(本文称之为合同的履行效力)。这两层涵义相互联系，统一于有效合同之中，同时存在于合同有效状态之下。后者以前者为前提，当事人失去任一约束，都不利于合同目的的实现。同时，这两方面的约束力又有区别的必要，并非同时存在于任一合同效力状态之下。在合同无效的状态下，二者均不存在；在合同未生效的状态下，二者产生分离，只存在合同的成立效力，没有合同的履行效力。合同效力涵义的这种二重性不仅是合同本身的内在要求，也符合国家法律的价值要求。一方面，合同行为过程本身就包括缔结合同与履行合同两个密切联系又相互独立的阶段，并且各阶段的信用要求不同。合同订立过程中，要求当事人言之属实，不欺骗对方，善意地安排双方的权利义务；在合同成立之后履行之前，要求信守诺言，不随意反言；在合同履行阶段，要求当事人有言必行，按照约定履行自己的义务，不滥用权利及规避法律与合同约定，可见合同成立约束力内容与合同履行的约束力内容不同。另一方面，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。
此可见，合同法明确规定，依法成立的合同对当事人的约束力既有“不得擅自变更或解除合同”，即信守合同、不擅自毁约的束；又有“应当按照约定履行自己的义务”，即履行合同、不违约的约束。我国《合同法》将合同生效制度设置于合同成立制度之后，表了法律对合同成立与合同生效的区分，也反映了二者之间的关联性。广义上讲，合同生效应包括产生成立效力和履行效力两重含义。由于合同依法成立，即产生成立效力。因此，从逻辑上分析，不难看出，于合同成立后所说的合同生效，显然应解释为履行效力的产生。这样分析不仅具有理论依据，而且可以解决附条件与附期限的合同，在条件成就前与后或期限届满前与后的合同效力关系，以及效力待定合同追认前与后的合同效力关系，以及未生效合同的效力关系等一系列问题。
合同效力的生效条件
一般认为，合同的效力源于合同有效，即合同符合国家法律的价值要求，其效力源于法律的赋予，法律对符合其规定要求的合同赋予约束力。法律不仅赋予依法有效合同具有约束力，也赋予依法成立但未生效的合同以约束力。只不过法律赋予了有效合同同时具有前述两个方面的约束力，仅赋予依法成立但未生效合同具有不擅自毁约的一个方面的约束力而已。法律赋予生效合同的效力实质是在合同已具有成立效力的基础上增赋了履行效力；由此可以推论，合同成立效力的基础是合同依法成立；合同履行效力的基础是合同依法生效，合同两个方面的效力基础，就其产生的依据来说，具有同一性，均源于法律的赋予，但就其产生的基础来说，不具有同一性，成立效力以合同成立为基础，履行效力以合同生效为基础，这两方面的效力均系诚实信用原则的要求和体现。由于合同成立与合同生效分属于两种不同的合同事实，因此不仅合同成立效力与履行效力发生的基础不同，而且合同成立效力与履行效力发生的具体条件也不同。合同成立效力产生的条件是合同成立。
依通说，合同成立的要件有二：一是具有双方缔约人；二是缔约人对主要条款达成合意。由此可以推论，此二条件即为合同成立效力的具体条件。所谓依法成立的合同，意为同时具备此二条件。合同履行效力产生的条件是合同生效。依通说，合同生效的要件有四：一是缔约人具有订立合同的相应行为能力二是意思表示真实；三是不违反法律和社会公共利益；四是符合特定的形式要求。由此可以推论，此四条件即为合同履行效力的具体条件。所谓依法有效合同，意为具备此四条件。合同法虽然没有直接规定合同的生效要件，不是对合同没有生效要件要求，而是通过规定不符合生效要件合同的立法方法，同样能够达到明确合同生效要件的目的。同时，我国《民法通则》已规定了民事法律行为的生效要件，合同法律行为作为民事法律行为之一，同样应符合民事法律行为生效要件要求。上述分析表明，依法成立的合同不等同于依法有效的合同。我国《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同，受法律保护” 的表述，不能清楚地表明依法成立的合同与依法有效的合同的区别，也未能明晰合同的成立效力与合同履行效力的区别，容易造成理解上的混淆。建议修订为“依法成立的合同，受法律保护，当事人不得擅自毁约。依法有效的合同，对当事人具有相当于法律的约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。”

Ⅵ 求一篇从法律方面看合同效力的论文

希望你满意！ 论合同效力民法论文 一、合同效力概述：合同的概念、合同的效力及类型； 二、 合同成立与生效的关系、特点； 三、 合同有效：概念、特征及条件； 四、 合同无效：无效合同的概念、特征、无效的原因、无效合同的分类； 五、 效力待定的合同：概念、特征、要件及表现类型； 六、 可撤销合同：概念、特征及权利的行使； 七、 可撤销合同与无效合同的关系； 八、 合同被确认无效和被撤销后的法律后果； 九、 几种特定情形下合同效力确认的专题讨论及评价 关键词：合同的成立 合同的效力 有效合同 无效合同 效力待定的合同 可撤销的合同 履行不能 一、 合同及合同效力概述 《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第2条规定：本法所称合同是平等的主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第85条则规定：合同是当事人之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。对比来看这两个规定并无任何本质的区别，只不过是《合同法》把《民法通则》的“民事关系”具体指明为“民事权利义务”而已。根据《民法通则》中对合同的定义，有的学者认为该“协议”一词应包含双重含义：一为合同，二为合意。（1）所以有的学者也认为：合同本质上是一种合意，而合同的成立就意味着各方当事人的意思表示一致（2）。这种理解应当说是比较正确的。那么，当事人各方通过订立合同的方式来进行交易，怎样才能使合同（也就是当事人之间的合意）被法律认可和保护，不论是在法学理论上还是司法实践中都应着重关注的一个重要课题。由于司法解释与法律规定之间的冲突以及司法实践中对合同的效力在理论认识上的不一致甚至是混乱，使得对其进行研究更具有强烈的实践指导意义。 首先我们必须明确一个基本前提是，《合同法》的一个主要目的保护当事人合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设（《合同法》第1条）。因此，《合同法》应当激励交易而并不是加以限制，其显著的表现就是最大限度地使一个已经存在的合同合法有效而不是把大量的合同都认定为无效。同时，作为私法领域的一类重要民事法律行为，法律应充分保护公民的“自愿”而不必进行过多的限制和干涉。《民法通则》第85条规定：依法成立的合同，受法律保护。《合同法》第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。都具体规定了对依法成立的合同进行法律保护。因此对合同效力的认定就成了国家对合同的认可、保护与干涉的具体内容之一。根据合同法理论、《合同法》的现行规定及司法实践，我们可以把合同的效力主要分为合同有效、合同无效、效力待定和可撤销的四种效力类型，与此对应产生四种效力类型的合同，本文根据不同的效力状况进行相应的具体研究。 二、 合同的成立和生效 之所以要对合同的成立与生效作出前置式的讨论，乃是因为其直接构成下文相关论述的基础，具有重要的基础性作用。笔者认为，合同的成立和生效应为两个性质不同的法律概念，尽管其二者具有较强的联系，但是其区别也是显而易见的，不论是在合同法理论上还是司法实践中都有着极其重要的作用。《合同法》第44条规定：依法成立的合同，自成立时生效。因此有的学者据此认为我国《合同法》主张的是合同成立与生效的统一论（即合同的成立和生效同时发生），而否认采用“分离论”（即合同的成立与生效不同）的理论。这些学者认为“分离论”存在三个主要缺陷，其一“是把合同自由交给了当事人，而把合同的依法与生效留给了国家去评价，当成合同的外部因素”，其二便是“误导了当事人，它告诉当事人，只要坚持“合同自由”，合同即可成立，而合同是否依法和生效，则是国家的责任。”其三是“逻辑上错误，合同成立，意味着当事人应当依合同行使权利，履行义务，但它又可能无效，又怎么能约束当事人，让当事人履行合同？”（3）笔者认为这种观点的理由并不充分，首先，根据《合同法》第44条来看，主要包含了两个方面的意思，其一是合同应当“依法”，其二便是指出了合同生效的时间。在一般情况下，如果是依法成立的合同，则其生效的时间就是合同成立的时间。该条款尽管规定了大多数合同成立与生效时间的同一性，但并不表示合同成立与生效是完全统一的，在当事人没有约定或者约定不明时也可适用。在现实中，很多合同都分为合同签订或成立的时间，而另定一个具体时间才让合同生效，也得到了法律的承认和认可。《合同法》第45条、第46条就对此作出了具体的规定。同时，该条规定也强调了合同成立的“依法”性，只有“依法”成立的合同，才有可能生效。这样会促使当事人在签订合同时必须“依法”，怎么会误导当事人呢？其次，该书作者对“分离论”的三个缺陷也都无法成立：第一，合同自由与合法并不矛盾，合同的成立本身就是当事人意思自治的结果，而“生效”则体现出了法律对其认可和保护，这其中包含了法律对其订立合同行为的法律评价。第二个观点的担心也是多余的，因为只有“依法”才有可能“生效”，直接告诉当事人在订立合同时一定要“依法”，怎么会“误导当事人”？至于第三个观点更是有误，合同成立后未生效前，合同中约定的权利义务关系并不能受到法律的支持和保护，所以如果成立后未生效前根本就不必履行，也无法请求予以强制履行或承担违约责任。合同如果因违法而无效，相对方只能依据缔约过失等责任请求法律予以保护。所以，无效合同以及合同成立后生效前合同约定的权利义务根本就无法约束当事人，哪来什么“逻辑错误”呢？相反，该文作者在其随后的论述中不仅列举了“统一论”的例外情形，而且指出：“但即是规定了经批准、登记才能生效的合同，如果未经批准、登记，对该合同也不能都确认为无效，对于其中内容合法的合同，审判机关或仲裁机关应当尽量挽救确认其为未生效，让当事人补办登记，批准手续，补办以后仍应确认为生效。”（4）等等。合同既然未成立，那么让当事人补办登记、批准手续的依据何在？这才是真正的自相矛盾。因此笔者认为合同的成立与生效应当是性质不同但又紧密联系的两个概念。而且《合同法》第45条、第46条等也规定了附条件和附期限合同才生效的情形，也证实了合同成立与生效之间所存在的差异。所以有的学者认为“合同成立的制度主要表现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同的干预”（5）是不无道理的。 至于合同成立的条件，一般认为应具备以下条件：1、订约主体应为双方或多方当事人；2、具备法律规定的要约与承诺这两个阶段或过程；3、对主要条款达成一致的意思表示（有些情形还需要某种形式作为载体来进行表现）。此外，对于实践性合同来说还应把实际交付物作为成立要件。（6）如果具备以上条件，合同就能成立。至于成立的合同是否有效，还得看其是否“依法”成立。只要是依法成立的合同，都应有效。

Ⅶ 《论无权处分合同的效力》论文的提纲

偶不懂，没上个大学

Ⅷ 关于合同法的论文

目录：
一、缔约过失责任的特点及构成要件
（一）缔约过失责任的特点
（二）缔约过失责任的构成要件
二、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别
（一）缔约过失责任与违约责任的区别
（二）缔约过失责任与侵权责任的区别
三、关于合同法缔约过失责任之思考
（一）缔约过失责任适用范围
（二）、缔约过失责任表现形式
对合同法缔约过失责任的思考
主题词：合同法 缔约过失责任
内容摘要：
缔约过失责任，也称之缔约上过失责任。它的提出其目的是解决在合同订立的过程中，可能会出现由于缔约当事人一方的不谨慎或恶意而使将要或缔结的合同归于无效，或被撤销，从而给信赖其合同有效成立的对方当事人带来损失，也可能一方当事人的过失而导致对方当事人的损失。简言之，就是合同缔结当事人一方因违背诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方当事人的信赖利益遭受损失时，所应承担的民事责任。这正是合同法上缔约过失责任所要解决的问题，也是缔约过失责任存在的重要意义。缔约过失责任制度的产生，正是由于合同法和侵权法在各自调整范围上出现的真空地带，对在缔约阶段因一方过失、过错致他方受损害均无法解决。为了弥补这一漏洞需要从法律上建立缔约过失责任。又因为缔约过失责任与合同责任密切相关，在新的合同法中将缔约过失责任纳入其中，实是一种创举。本文试从分析缔约过失责任的特点、构成要件着手，准确把握缔约过失责任、违约责任、侵权责任的不同点。为实践中适用合同法缔约过失责任，从缔约过失责任适用范围上把握缔约过失责任的构成要件；在适用时间上，准确确认当事人之间是否存在先合同义务；在适用空间上，准确确认缔约过失责任的法定事由的产生以及缔约过失责任的各种表现形式及补偿范围对合同法缔约过失责任的思考。
对合同法缔约过失责任的思考
缔约过失责任有的学者们称之为先契约责任，先合同义务或直接称之缔约过失。何谓缔约过失责任，学者们归纳的定义不尽统一，一般认为是指在合同缔结过程中，一方当事人因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，并致使另一方的信赖利益遭受损失时，而承担的民事责任 。一般认为，缔约过失责任理论是德国法学家耶林（Rudolf von Jhering）首先提出的。1861年，在其主编的《耶林学说年报》上发表的《缔约过失、契约无效与未臻完全时的损害赔偿》一文中指出“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴。其因此而承担的首要义务系于缔约时善尽必要的注意。法律所保护的并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦包括在内，否则，契约交易将暴露于外不受保护，契约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害 。
在《合同法》颁布实施以前，应当认为我国并没有相对完整的缔约过失责任的理论。对缔约过失责任原来的三部合同法（即《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》）中也未作出明确的规定。1999年颁布的《合同法》才较系统地规定了缔约过失责任，填补了法律上的空白。
一、缔约过失责任的特点及构成要件
（一）缔约过失责任的特点缔约过失责任是产生于缔结合同过程的一种民事责任。缔约过失责任产生于何时，何时终结，存在着不同的观点。一种观点认为，应以要约生效作为起点。主要理由是因为要约以到达受要约人时生效，此时要约分别对要约人和受要约人产生拘束力，双方才能进入一个特定信赖领域。在这种特定的信赖领域内，合同当事人双方才可能基于信赖对方而作出缔约合同的必要的准备。另种观点认为，由于缔约过程是一个不断变化的过程，想要确立一个时间点非常困难，而且是僵化的。因此，应根据不同的先合同义务，灵活确立一个可变的时间点较为理想。
本文基本同意第一种观点。缔约过失责任以要约生效为起始，是因为缔约过程中是一种双边行为，缔约之初双方不具有缔约上的实际联系，不可能产生信赖利益，也不产生先合同义务。必须是双方之间接触、了解、确信后才能产生一种信赖关系，如一方当事人违反先合同义务对相对方构成损害，才能产生缔约过失责任。
缔约过失责任产生于要约生效，终止于合同生效，判断是否适用缔约过失责任，其关键是看缔约双方是否具有缔结合同的目的，一方或双方是否有违反先合同义务，而致使相对方的信赖利益的损失。
2、缔约过失责任是以民法的诚实信用原则为基础的民事责任。缔约过失责任的基础是在诚实信用原则下的产生先契约义务，或称之为先合同义务1。根据诚实信用原则，当事人在缔结合同过程中，负有相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等附随义务。正是由于缔约当事人在缔约过程中违反了诚实信用原则所负的先合同义务，才导致了不同于违约责任和侵权责任的缔约过失责任。
3、缔约过失责任保护的是一种信赖利益。根据“无损失、无责任”原则，缔约过失责任也须有损失，但这种损失须为信赖利益的损失。信赖利益或称消极利益，一般是指无过错一方因合同无效、不成立等原因遭受的实际损失。对于信赖利益的损失界定，在目前法律上无明确规定的情况，较难以把握，在司法中可能会出现赔偿过宽、过窄，也可能出现同一类案件有不同的裁决结果。本人认为，信赖利益的损失，其范围可以包括：缔约费用；履约准备费用。
4、缔约过失责任是一种补偿性的民事责任。缔约过失责任在现行法中尽管已经得到明确，但附随的先合同义务法律无明确的规定，只是适用了民法的基本原则，即：诚实信用原则。因此，缔约过失责任不是履行利益或期待利益。他只存在于缔结合同过程中，一方因信其合同有效成立而产生的信赖利益的损失，即损害的是对方的信赖利益。故缔约过失责任救济方式仅为补偿性，其目的是为了达到与契约磋商未发生时相同的状态。
（二）缔约过失责任的构成要件
缔约过失责任采取过错责任原则，其构成须包括客观要件和主观要件两个方面。具体而言，缔约过失责任的构成要件有以下五个：
1、缔约过失责任发生在缔约过程中2。缔约过失责任发生在缔约过程中，或者在合同已经成立但因为不符合法定的合同生效要件而确认为无效或被撤销的情况下。如果合同已经有效成立后，合同的缔结过程就已经结束，因一方当事人的过失致使另一方当事人受到损害的，只能构成合同的违约责任，而不能适用缔约过失责任。
2、必须有缔约过失行为的存在。有违反先合同义务或附随义务的行为。缔约一方当事人在缔约的过程中，有违反法律规定的相互协助、通知、说明、照顾、保密、保护等义务的行为。一般认为《合同法》第42条、43条之规定，即是只有合同缔约人的一方存在上述行为时，才可能承担因此行为产生的缔约过失责任。
3、必须有损失的存在。违反先合同义务或附随义务的行为给缔约合同的对方造成了信赖利益的损失。如果没有损失，就不存在赔偿。赔偿的损失也是基于信赖利益的范畴，不包括履行利益。
4、行为人主观上必须有过错。违反先合同义务或附随义务的一方在主观上必须存在故意或过失。过错是民事责任的构成要件，缔约过失责任作为民事责任的一种，也不例外。过错具体表现为故意和过失两种基本形态。故意是指缔约人预见到自己的行为会产生合同无效、不成立或被撤销，能给相对人造成损失的后果，而仍然进行这种民事行为，希望或放任违法后果的发生。过失是指缔约人应当预见自己的行为可能产生合同无效、不成立或被撤销造成相对人信赖利益损失，因疏忽大意没有尽到协力、通知、保护、保密等义务，虽然预见到了但轻信其不会发生的主观心理状态。因此，无论故意或过失，只要具有过错就要承担责任，无过错就不承担责任。如果缔约过程中发生的损失是受害人、不可抗力等原因造成的，则违反先合同义务的一方也不承担缔约过失责任。
5、违反先合同义务或附随义务的行为与对方所受到的损失之间必须存在因果关系。如果合同缔约人一方的损失并不是因对方的过意或过失造成的，而是其他原因造成的，其受损失的一方合同缔约当事人也不得向对方主张缔约过失责任。
二、缔约过失责任与违约责任、侵权责任的区别
（一）缔约过失责任与违约责任的区别
违约责任是我国《合同法》中一项重要的制度，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同规定所承担的民事责任。其与缔约过失责任的区别概括起来主要有以下几方面：责任产生的前提条件不同。违约责任是违反有效合同的义务而承担的民事责任，它是以有效合同关系的存在为前提条件。而缔约过失责任则仅仅适用于合同缔结过程中及合同不成立、无效或被撤销。判断违约责任与缔约过失责任的非常重要的标准就是看合同是不是有效成立。如果双方之间存在着有效的合同关系，则适用违约责任，如果双方不存在有效的合同关系，则仅能适用缔约过失责任。
2、责任承担的形式不同。缔约双方当事人可以约定违约责任承担形式，可以约定违约金的数额，也可以约定定金等条款。而缔约过失责任它排除了缔约双方当事人的约定或免责条款，而是直接来源于法律的直接规定。如果当事人在合同中进行约定，也因法律的直接规定而归于无效，其责任承担只能是损害赔偿，当事人不能任意选择。一般以受到的损失为限，赔偿的是对方当事人的信赖利益损失。
3、归责原则不同。缔约过失责任只能使适用过错责任原则1。即只有在缔约一方有过错的情况下才能产生缔约过失责任，或双方均有过错各自承担相应的责任。如果缔约当事人一方或双方均无过错，虽然也存在着损害并造成一方或双方的损失，也无须承担缔约过失责任。一方面过错责任原则要求以缔约当事人主观上存在过错作为承担缔约过失责任。即：确定其承担缔约过失责任不仅要有违反先合同的行为，致使对方信赖利益的损失，而且缔约方在主观上确实存在过错；另一方面，这种过错必须与信赖利益的损失之间存在因果关系，以此来确定缔约过失责任的范围。违约责任的归责原则一般适用无过错推定原则。作为例外或补充也适用过错推定原则。无过错责任原则对违反合同义务的当事人无论主观上是否存在过错在所不问，均要求违约方承担违约责任。我国合同法第107条之规定，将该原则予以确认。同时，对于有名合同规定适用过错责任原则，如合同法第189条、第191条、第320条、第374条、第406条、第425条等，从而形成了严格责任为主导，过错责任原则为例外和补充的立法格局。
（二）公平、诚实信用原则

《合同法》第5条规定， 当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。这里讲的公平，既表现在订立合同时的公平，显失公平的合同可以撤销；也表现在发生合同纠纷时公平处理，既要切实保护守约方的合法利益，也不能使违约方因较小的过失承担过重的责任；还表现在极个别的情况下，因客观情势发生异常变化，履行合同使当事人之间的利益重大失衡，公平地调整当事人之间的利益。诚实信用，主要包括三层含义：一是诚实，要表里如一，因欺诈订立的合同无效或者可以撤销。二是守信，要言行一致，不能反复无常，也不能口惠而实不至。三是从当事人协商合同条款时起，就处于特殊的合作关系中，当事人应当恪守商业道德，履行相互协助、通知、保密等义务。

在起草合同法过程中，有的同志提出规定等价有偿原则。等价有偿是商品交换的规则，作为规范市场交易行为的合同法，公平原则已经包含等价有偿的内容。公平地确定各方的权利和义务，就有价值相等的意思。我认为在合同法中还是用公平原则代替等价有偿原则为好。等价有偿作为商品交换的规律，并不表现在每次商品交换中，每一次商品交换的不是商品价值，而是商品价格。只有在长时期的商品交换中，在价格围绕着价值的上下波动之中，才表现出等价有偿的规律。公平原则既表现在整个社会的交易秩序方面，更表现在个别的具体的合同之中，任何一个合同都应当遵循公平原则，体现公平原则的精神。由于合同种类广泛性，有的合同属于无偿合同，用公平原则比等价有偿涵盖更宽一些，更能照顾千姿百态的各类合同的需要。

随着社会的发展，公平诚实信用原则在合同法的适用面愈来愈宽。有人认为，按照恪守商业道德的要求，诚实信用原则包含公平的意思。除合同履行时应当遵循诚实信用原则以外，合同法规定诚实信用还适用于订立合同阶段，即前契约阶段，也适用合同终止后的特定情况，即后契约阶段。《合同法》第42条规定，当事人订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。第43第规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。该二条规定的是缔约过失责任，承担缔约过失责任的基本依据是违背诚实信用原则。《合同法》第92条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。该条讲的是后契约义务，履行后契约义务的基本依据也是诚实信用原则。

（三）遵守法律、不得损害社会公共利益原则

《合同法》第7条规定，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。该条规定，集中表明二层含义，一是遵守法律（包括行政法规），二是不得损害社会公共利益。

遵守法律，主要指的是遵守法律的强制性规定。法律的强制性规定，基本上涉及的是社会公共利益，一般都纳入行政法律关系或者刑事法律关系。法律的强制性规定，是国家通过强制手段来保障实施的那些规定，譬如纳税、工商登记，不得破坏竞争秩序等规定。法律的任意性规定，是当事人可以选择适用或者排除适用的规定，基本上涉及的是当事人的个人利益或者团体利益。当然，法律的任意性规定，不是永远不能适用。依照合同法的规定，对合同的某个问题，当事人有争议，或者发生合同纠纷后，当事人没有约定或者达不成补充协议，又没有交易习惯等可以解决时，最后的武器就是法律的任意性规定。合同法的规定，除有关合同效力的规定、以及《合同法》第38条有关指令性任务或者国家订货任务等规定外，绝大多数都是任意性规定。
不得损害社会公共利益，相当于国外的不得违反公共政策或者不得损害公序良俗的规定。随着民事法律的不断完备，不少过去属于不得损害社会公共利益的内容，现在已经有法律规定，成为遵守法律的内容。但法律与社会存在相比，毕竟是第二性的，法律很难对社会上的形形色色事无巨细地都作出规定。遇到在法律上没有规定，又涉及损害社会公共利益的事情怎么办，最后的法律武器就是不得损害社会公共利益。根据这一原则，才可以做到法网恢恢，疏而不漏。

（四）合同具有法律约束力的原则

《合同法》第8条规定，依法成立的合同， 对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。该条规定主要适用于合同履行，为什么要写到合同法第一章一般规定之中，给予高度重视呢？

中国在转轨时期，由于缺乏搞市场经济的经验，管理水平不高，法律意识不强，经济秩序上有些混乱，合同履行率较低。针对这种情况，强调合同具有法律约束力，现实意义很大。合同具有法律约束力，首先是对当事人说的。当事人订立合同后，应当履行自己的义务，如果违反约定，应当承担违约责任。合同具有法律约束力，也是对行政机关说的。行政机关不得干涉当事人依法订立的合同，不得违法变更甚至撕毁当事人订立的合同。合同具有法律约束力，也是对审判机关说的。审判机关应当像遵守法律一样保护当事人依法订立的合同。合同具有法律约束力的原则，如果在实际生活中得到普遍贯彻，那么，合同这一法律手段，必将大大推进中国的现代化建设。

新的合同法，不仅在第8条确立了合同具有法律约束力的原则， 也在合同订立、变更或者解除等方面维护这一原则。在合同订立方面，详细规定了要约、承诺制度，共22条之多，使合同的订立较之于过去规定清晰可辨，具有操作性。在合同变更方面，《合同法》第77条规定，当事人协商一致，可以变更合同；第78条规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。在合同解除方面，合同法规定了约定解除；第93条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。《合同法》也在第94条明确规定了当事人一方解除合同的特定情形。

最后谈一下合同法基本原则的表述问题。《合同法》第3条至第8条规定了合同法的基本原则。有人认为，有关合同法基本原则的表述不够全面。这个意见是对的。要在短短的一、二句话中全面表达合同法的每一个基本原则十分困难，事实上也做不到。那么，合同法的基本原则怎么写呢？一是类似于民法通则的办法，如民法通则第4条规定， 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。二是有针对性地作出最难体现该项基本原则特征的规定。合同法有关基本原则的表述，采取的是后一办法。

Ⅸ 有关劳动合同法律效力的论文

7月12日，江西省丰城市人民法院审结一起雇员误伤雇主的人身损害赔偿案，雇员邹某赔偿雇主任某40%的损失，人民币4800余元，其余损失由任某自己承担。任某承揽了一项建筑工程，雇请了邹某为其施工，口头约定邹某的工资每天30元。2004年11月26日上午，邹某施工时不小心将一块砖头从手中滑脱坠落，把任某的头砸伤，造成经济损失12000余元，任某起诉要求邹某承担全部责任。法院审理认为，邹某疏忽大意，操作失误致伤雇主，应承担相应的民事责任。任某与邹某存在雇佣法律关系，对邹某在受雇期间的不当行为造成的损害结果，亦应承担主要民事责任。

日常生活中，雇员受伤告雇主的案件常见，而雇员伤了雇主的案件少见，所谓少见多怪。但本人更想说的本案过错比例划分是否正确？

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是当前审理人身损害赔偿类案件的最基本司法解释之一。该解释第九条规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”。第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”凡此，都是法律从关注弱者的角度出发，对雇员进行了保护规定，加重了雇主的责任，一般认为这是法律上的无过错责任。

民法通则第一百零六条规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。从这一规定，可以看出，在无法律另行规定的情形下，一般是适用过错责任归责的，本案中雇员致雇主受伤，自应适用这一原则，从受案法院的审理看，也是承认这一点的（雇员承担40%的责任）。

根据民法理论，过错责任的基本一点就是有过错就承担责任，有多大过错承担多大责任，没有过错不承担责任，混合过错承担相应责任。问题是：雇员施工时不小心将一块砖头从手中滑脱坠落，把雇主的头砸伤，然后认定双方“存在雇佣法律关系，对雇员在受雇期间的不当行为造成的损害结果，（雇主）亦应承担主要民事责任”这有何道理。

必须承认，“基于报偿原理，令雇主对雇员因执行职务所致侵权行为承担赔偿责任，乃近代比较法上的共同倾向。”但对反向的侵害（如本案），就绝不可如此简单认识。

雇佣合同为当事人一方为他方提供劳务、他方给付报酬的协议。具有以下特征：⒈雇佣是受雇佣人对雇佣人供给劳务为目的的合同，雇佣以劳务供给本身为目的，与承揽和委任不同。⒉须以劳务供给本身为目的，若劳务供给仅为其他约定的附随义务或者为达成其他目的的手段，不成立雇佣合同，雇佣合同的标的为劳务供给，因基于法律上或亲属关系之义务，不成立雇佣合同。⒊雇佣合同为双务有偿合同，雇佣人有劳务供给请求的权利和给付报酬的义务，受雇佣人有服劳务的义务和报酬请求权；雇佣人须给付受雇佣人报酬，雇佣合同中之受雇佣人以获得报酬为目的，为雇佣人提供劳务。⒋雇佣合同为诺成及不要式合同。受雇佣人以劳务供给为主要义务。应听从雇佣人的指挥，在不违反公序良俗的范围内，有服从义务。给付报酬为雇佣人的主要义务。雇佣人应当为受雇佣人劳动提供合理的劳动条件和安全保障，雇佣人违反此规定的，受雇佣人可请求损害赔偿。

之所以对雇佣合同进行分析，是因为无论怎样解释，都不能推出雇主遭受雇员的伤害要分担责任这一结论，因为其对受伤害没有过错。

有人认为，雇主作为指示、监督、选任人，对其雇员的过错行为负有责任，这真是欲加之罪。法律为了保护一方的利益，对其（造成雇员或雇员致第三人伤害）加重责任本是无异议的，而且可以通过雇主险、计入成本等方式分摊风险，但这并不说明其对雇员对其自身的伤害也有过错，要分担责任。

再次分析本案，该雇主对其伤害并无过错，而完全是雇员过错（过失），由其为该过错买单（负主要责任）绝对没有道理。

有过就有责，有侵权就有救济，除非法律另有规定，责任由过错人自己承担，这应是法律的一般原则。而不能搞所谓的温情主义，看似保护了弱者的利益，但这却是以牺牲法律原则为代价的，导致了过错责任在个案中的不正当适用。其错之大，皆归于此。