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法律知识见解

发布时间: 2022-03-03 21:18:47

⑴ 关于法律知识的论文300字

学术论文是某一学术课题在实验性、理论性、预测性上具有的新的科学研究成果、创新见解和知识的科学记录。学术论文也是某种已知原理应用于实际上取得新进展的科学总结,用以提供学术会议上宣读、交流、讨论或学术刊物上发表,或用作其他用途的书面文件。学术论文就是用系统的、专门的知识来讨论或研究某种问题或研究成果的学理性文章,具有学术性、科学性、创造性、学理性。按写作目的,学术论文可分为交流性论文和考核性论文。

学术论文是对某个科学领域中的学术问题进行研究后表述科学研究成果的理论文章。
学术论文的写作是非常重要的,它是衡量一个人学术水平和科研能力的重要标志。在学术论文撰写中,选题与选材是头等重要的问题。一篇学术论文的价值关键并不只在写作的技巧,也要注意研究工作本身。在于你选择了什么课题,并在这个特定主题下选择了什么典型材料来表述研究成果。科学研究的实践证明,只有选择了有意义的课题,才有可能收到较好的研究成果,写出较有价值的学术论文。所以学术论文的选题和选材,是研究工作开展前具有重大意义的一步,是必不可少的准备工作。
学术论文,就是用系统的、专门的知识来讨论或研究某种问题或研究成果的学理性文章。具有学术性、科学性、创造性、学理性。
基本类别
按研究的学科,可将学术论文分为自然科学论文和社会科学论文。每类又可按各自的门类分下去。如社会科学论文,又可细分为文学、历史、哲学、教育、政治等学科论文。
按研究的内容,可将学术论文分为理论研究论文和应用研究论文。理论研究,重在对各学科的基本概念和基本原理的研究;应用研究,侧重于如何将各学科的知识转化为专业技术和生产技术,直接服务于社会。
按写作目的,可将学术论文分为交流性论文和考核性论文。交流性论文,目的只在于专业工作者进行学术探讨,发表各家之言,以显示各们学科发展的新态势;考核性论文,目的在于检验学术水平,成为有关专业人员升迁晋级的重要依据。

⑵ 关于法制的知识

“法制”我国古代已有之,在现代,人们对于法制概念的理解和使用是不一样的。

其一,狭义的法制,认为法制即法律制度。详细来说,是指掌握政权的社会集团按照自己的意志、通过国家政权建立起来的法律和制度。

其二,广义的法制,是指一切社会关系的参加者严格地、平等地执行和遵守法律,依法办事的原则和制度。

其三,法制是一个多层次的概念,它不仅包括法律制度,而且包括法律实施和法律监督等一系列活动过程。

(2)法律知识见解扩展阅读:

法制是法律和制度的总称。统治阶级以法律化、制度化的方式管理国家事务,并且严格依法办事的原则,也是统治阶级按照自己的意志通过国家权力建立的用以维护本阶级专政的法律和制度。任何国家都有法,但并非有法制。

法制在不同国家其内容和形式不同。在君主制国家,君主之言即为法;在资本主义国家,虽然排除了奴隶制、封建制国家法制的专制性质,但资产阶级受阶级本性的局限,当有的法律规定不符合本阶级的利益时,就加以破坏。

只有彻底消灭剥削制度,实现人民民主的社会主义国家,才能真正实现社会主义法制。

法令制度:

《管子·法禁》:法制不议,则民不相私。

汉贾谊《新书·制不定》:仁义恩厚,此人主之芒刃也;权势法制,此人主之斤斧也。

清何琇《樵香小记·钧金束矢》:夫圣王之世,法制修明,豪强纵暴,有举其官者矣,安用讼哉?

⑶ 谈谈你对法律的认识作文

法律伴我成长

谈到法律,总会给人以神秘、威严、崇高的感觉。其实,法律与道德、习惯、宗教、纪律一样,都在规范着人们的行为。正是由于这些规范的存在,这个社会才变得有序;正是由于法律的存在,我们的权利才得到应有的保障。

从小学四年级开始,我就开始关注法律,那时的我还是一个幼稚而天真的小孩。可是不知怎么,看到里面的法制故事,我就情不自禁关注起了这个那时令我似懂非懂的名词―“法律”。那时我们小孩子最喜欢的是少儿频道的动画片,而我是个例外,偏偏喜欢中央电视台的法制节目―《今日说法》。我几乎每天都会收看这个节目,近乎到了痴迷的程度,每天中午,节目一开始,我便一手捧着饭碗,一边目不转睛的盯者屏幕,生怕会错过每一个镜头。就这样,时光飞逝,转眼间法律已经陪伴我度过了四个春夏秋冬,这时的我已经是一个中学生了,但是收看《今日说法》依旧是我每天的家常便饭,是我每天不可缺少的精神食粮。随着年龄的增长和近几年的法律事故频频出现,老师对我们的法律教育渐渐增多,中学生们不得不对法律重视和关注起来。观看《今日说法》,不但可以了解这十年来祖国法制社会的变迁,而且可以增加许多法律知识。看了这么多年的《今日说法》,我也应该是它的忠实观众了吧,有许多法制故事令我记忆犹新,其中两个我记忆深刻:

一个女孩,父母离异后,与父亲和继母生活在一起,继母一直虐待她,最后将女孩的胳膊打残了,继母因此而被判刑。这个法律事件引起我们的深思,虽然这是一件小事,但女孩也是受法律保护的,就因为继母不懂法,不知道打孩子也是违法的行为,才导致了事件的发生。这件事启示我们:不学法就很容易触犯法律。我曾经在《今日说法》看到过这样悲惨的一幕:广西田东县一位司机驾驶大货车行至国道323线,将横穿马路的一名6岁男童碾压致死,一名仅6岁的儿童就这样被夺去了宝贵的生命。这起交通事故只因男童违反交通规则,横穿马路。“不可翻跃防护设施”是交通规则中明确规定的,可是,人们总是这样想:没事我心里有谱,绝对不会发生事故,再说了,这样不就可以少走几步路了么。他们就是因为这种侥幸心理,而送了性命,几步路难道还不如人生最宝贵的东西―生命么?这种走捷径丢性命的事故数不胜数。这难道还唤不醒人们遵守交通法规的心吗?

随者中华人民共和国的诞生,中国成了一个法治社会,所谓依法治国,各种宪法:《未成年保护法》、《妇女儿童保护法》、《劳动法》……。相继出台,现在我们老百姓更应该知法懂法。然而我们应该思考的是:在我们的成长道路上如何与法同行?有人可能会说:你多虑了,我们还是未成年人,只要不杀人不放火,法律就约束不到我们。我说:不!法律离我们很近。那些轻视法律作用的人,我想是没有真正意识到法律的重要性。有一句人所共知的法律格言:“正义不仅应得到实现,而且要以人们看得见的方式加以实现。”法律,就是实现正义、体现公平、正确规范人的行为的社会准则。

作为中学生的我们常常讲要遵纪守法,可见遵纪是基础。我们千万不要忽视遵纪的作用。所以我们现在只有从一名合格的中学生做起,将来当我们走出校园,融入社会这个大集体后,才能真正成为一名知法、懂法、守法的好公民。作为21世纪的青少年我们更要有坚定崇尚科学、追求真知的信念;树立远大理想,确立人生的奋斗目标,牢固树立正确的世界观、人生观和价值观;勤学苦练,认真学习科学文化知识,用党的方针路线指引自己,用优秀思想文化影响自己,激励自己;认真学习法律知识努力提高知法、用法、守法和护法的水平,让法律一直随着我们成长

⑷ 对生活中法律知识课程的理解和感悟

道路交通安全警示教育学习心得体会和遵守道路交通安全法律法规的保证

汽车的出现,不但方便了人们出行、运输,还成为社会结构中身份认同的一个不可或缺的元素。时至今日,不可否认汽车推动了人类文明的发展。随着汽车逐渐普及之后,汽车和我们的生活中越来越密不可分。一直以来,我都觉得自己不会那么倒霉,交通安全事故不会找上我,我稍微注意一点就行了。

学习过程中繁文缛节般的道路交通安全法律法规不免让人心生倦意,但是学习了交通安全事故案例之后,一幕幕触目惊心的事件和惨不忍睹的苦果徘徊在我的脑海久久挥之不去。这些事故无一例外都是因为忽视思想作风建设、忽略道路交通安全而引发的,事故的后果给国家和人民的生命财产造成无法弥补的重大损失。在学习道路交通安全警示的现场,我深刻体会到道路交通安全就存在于我们道路驾驶过程中的每一个细节里,稍有懈怠都有可能酿出恶果,毕竟“车祸猛于虎”。

学习了道路交通安全警示教育课程后,我的思想意识觉悟得到巨大的提高,对交通安全有了更为深刻到位的理解。我终于深深地认识到交通安全在日常生活中的重要性。“以人为本,安全第一”,严格自觉地遵守道路交通安全是一个机动车驾驶员最基本的义务,也是保障国家、人民以及个人财产和生命安全的必要行为。 “生命诚可贵,爱情价更高。”尤其是我们这样爱情之花还没有盛开的有为青年,更应该珍惜生命,杜绝交通事故,把道路交通安全警示牢牢扎根于自己的思想意识中,树立起正确的世界观、人生观和价值观。惟有这样我们才能更好的奉献社会,实现历史赋予我们的使命,展现青春和生命的价值。 “防范胜于未然”,为此我今后一定要时刻紧记并严格遵守道路交通安全法律法规的警示和要求,在思想上牢牢树立安全驾驶的意识,一刻也不能松懈;在作风上坚定贯彻谨慎行车的要求,杜绝一切不利于道路交通安全的行为。同时我也要以身作则,引导和带动周围的人共同维护好道路交通安全,切实为建设和谐社会奉献自己的力量。

补充:
学习心得体会和遵守道路交通安全法律法规的保证

道路交通安全法》是我国第一部全面规范道路交通参与人权利义务关系的基本法律。在单位的统一组织下,我们集中学习了全文,自己认真学习每一项条款,与过去的有关法规反复对照,有了新的认识,体会如下:
新的《道路交通安全法》有利于城市交通进一步规范,更重要的是保护他人、保护自己。1999年沈阳市出台政府令,在全国首次明确规定五种交通事故行人负全责,行人违章被撞司机不负责任。在全国引起了“撞了白撞?”问题很的大争论。这违背了人文主义精神,违背了立法的基本原则——维护人民的人生财产安全及合法权益。人的生命高于一切,如果说行人错在违规,就要失去健康甚至是生命的话,那代价实在太大了。那些撞到人的司机剥夺了别人健康,生存的权力岂不是错更大?即使不是故意,但是也说明了肇事司机的安全警惕性不高,应对突发能力不强,理应承担责任。现在新交通法规明确规定:机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的,由机动车一方承担责任;但是,有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规,机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的,机动车一方不承担责任。彻底否认“撞了白撞”的说法,这一点为司机的安全警惕性敲响了警钟。新交通法里,对行人的违规行为也作了相关处罚规定,在提醒驾驶者的同时,也对行人起到了一定的约束作用。所以新的《道路交通安全法》要向全国人民普及,让群众提高交通规范意识,目的除了规范城市交通以外,更重要的是为保护他人更为保护自己。

新的《道路交通安全法》更注重提高国民交通规范意识,发扬救扶伤的人道主义精神。在一场交通意外发生之后,受伤者献血淋漓的躺在地上,可是周围的村民却守着出事地点,不让人破环现场,非要等交警来处理,伤者就这样不能得到及时医治,导致失血过多亡。当时这件事情对我的震动很大,不仅为伤者无辜丧命感到惋惜和遗憾,更为村民的愚昧偏执痛心。这样的事情何止这一件呢,交通意外发生之后,得不到及时医治,原因除了上述这种情况还有很多。比如,肇事司机弃伤者逃离现场;伤者被送到医院以后因为资金问题的不到医治等等。本来可以挽救的生命,就这样被耽误拖延而造成了不可弥补的后果。而在现行的《道路交通安全法》里,人道主义精神也得到了充分的体现。第七十条规定在道路上发生交通事故,车辆驾驶人应当立即停车,保护现场;造成人身伤亡的,车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员,并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。因抢救受伤人员变动现场的,应当标明位置。乘车人、过往车辆驾驶人、过往行人应当予以协助。及第七十五条规定医疗机构对交通事故中的受伤人员应当及时抢救,不得因抢救费用未及时支付而拖延救治。肇事车辆参加机动车第三者责任强制保险的,由保险公司在责任限额范围内支付抢救费用;抢救费用超过责任限额的,未参加机动车第三者责任强制保险或者肇事后逃逸的,由道路交通事故社会救助基金先行垫付部分或者全部抢救费用,道路交通事故社会救助基金管理机构有权向交通事故责任人追偿。除了这些规定以外,还实行机动车第三者责任强制保险制度,设立了道路交通事故社会救助基金。这些条例充分体现了对生命的尊重,并且及时地保障了伤者的救援工作,不仅对驾驶人及目击者提出要求,还对医疗机构做出了相关规定,最大限度的避免了遗憾和悲剧的发生。所以,在提高国民交通规范意识的同时,应注意人文主义精神的培养,提高人文素质,发扬救扶伤的人道主义精神。

⑸ 通过学习法律,谈对法律的认识和理解

作为新时代的大学生对自由的渴望和追求,是我们的共性。大学校园里方兴未艾、屡禁不止的课桌文化表达了当代大学生"生命诚可贵,爱情价更高;若为自由故,两者皆可抛"的共同心声。但是,历史和现实告诉我们,自由不是恣意妄行,也不是为所欲为,而是相对的、受制约的。个性自由从一开始就受到来自两个方面的制约:一是自然规律;二是社会规则。逾越这两者的行为,都不可能尝到自由的甘果。法,作为人类选择、接受、沿袭下来的一种文化现象和社会规则,自产生之日起便与人们获取或丧失自由息息相关。
对于法和自由的关系,先哲们有过许多至理名言。古罗马法学家西塞罗说过:"为了得到自由,我们才是法律的臣仆。近代法国启蒙思想大师孟德斯鸠进一步指出:" 自由是做法律所许可的一切事情的权利;如果一个公民能够做法律所禁止的事情,他就不再有自由了,因为其他人也同样会有这个权利。 " 马克思对此则阐述得更为明确,他说:"法律是肯定的、明确的、普遍的规范,在这些规范中自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。法典就是人民自由的圣经。" 可见,人们要获得真正的自由,就应该学习法律,掌握法律,以法律来规范自己的行为。法律基础课正是一门帮助大学生掌握法学的基本观点和法律的基本知识的课程。

论法律传统在法律现代化过程中的作用
【摘要】法律现代化是一个世界性的普遍现象,法律发展的国际化和本土化是这一过程中不可分割的两个侧面。传统法律是前近代以前的古代法律。传统法律资源在法律现代化进程中具有重要的地位和作用。各国在法律现代化过程中都十分注重选择、转化和利用传统法律资源。中国的法律传统源远流长,具有复杂性和多样性的特点,存在着许多有待人们发掘的历史遗产。中国的法律现代化必须对传统资源给予充分的重视,在不牺牲法治根本价值的前提下,筛选传统法律的良性因素并将其创造性地转化。

【关键词】法律传统 法律现代化 反思

一、法律传统资源[1] 界说

(一)关于“传统”

什么是传统?传统在历史之流的滚滚风涛中形成,一个古老民族的历史传统,总给人以混茫幽遥的印象,似乎无比丰厚,而又无从把握。据徐复观先生的考证,“传统”一词在中国典籍中最早出现于《后汉书.东夷传》。[2]但所指的只是统治者的权位继承,与今天所讲的“传统”相去甚远。中国过去有“道统”的名词,但也不等于传统。传统这个词,系从英文“tradition”翻译过来的,而“tradition”又来自拉丁文“traditio”,其次根“tradere”的含义是“引渡”,是一件东西从一个人传到另一个人的意思。E.希尔斯认为,传统意味着许多事物。就其最明显、最基本的意义来看,它的含义是世代相传的东西(tradium),即任何从过去延传至今的东西。[3]关于什么是传统,还有很多观点,在此不一一列举,本文赞同对传统的特殊限定,即它指称得是“一种前近代社会文化成果的总和,具有相对稳定、内部和谐一致的系统的特质”。[4]

(二)关于法律传统

本文所说的法律及法律传统是从广义的角度来理解的。狭义上,法律仅仅是法律条文与法典;而广义上的法律及法律传统包括那些实在法、法律程序以及法律的观念和法律传统的思维与价值判断的标准。法律传统可以理解为在现代社会还在发生作用的,古代法律体系中有生命力的法律文化传统。它应该是一个历时性概念,不仅存在于古代社会中,而且存在于现存社会之中,是由传统法律生长和演化而来的对现实社会仍发生作用和影响的未曾间断、不断延伸的法律文化和精神。而传统法律则是一个历史性概念,时间上主要是指前近代。传统法律资源就是所有前近代法律成果的总称,是一个国家法律发展的根基。一定条件下,传统法律可以转化为法律传统。

二、关于法律现代化

(一)现代化衡量的标准

关于现代化的概念,不同的学者曾经从不同的角度作了界定。

1.C·E·布莱克试图从历史发生学意义上对现代化加以理解,认为现代化一词指的是“近几个世纪以来,由于知识的爆炸性增长导致源远流长的改革进程所呈现的动态形式。现代化的特殊意义在于它的动态特征以及它对人类事务影响的普遍性。它发轫于那种社会能够而且应当转变、变革是顺应人心的信念和心态。如果一定要下定义的话,‘现代化’可以定义为:反映着人控制环境和知识亘古未有的增长,伴随着科学革命的发生,从历史上发展而来的各种体制适应迅速变化的各种功能的过程”。[5]

2.以研究中国现代化问题著称的G·罗兹曼继承布莱克的方法论原则,强调要把现代化看作是一个在科学和技术革命影响下,社会已经或正在发生着变化的过程,是人类历史上社会变革的一个极其戏剧性、深远的、必然发生的事例。[6]

3.M·J·列维则从社会结构功能主义的立场出发,把现代化视为整个人类社会的一条普遍发展道路,指出“现代化毕竟是社会现实中的希望之星,是前所未有的生活方式的飞跃。现代化是社会唯一普遍出路。”[7]

上述种种关于现代化的观点, “尽管侧重有所不同,但都显然包涵着这样一个判断:现代化所谓一个世界性的历史进程,乃是从传统社会向现代社会的转变和跃进,是人类社会自工业革命以来所经历的一场社稷社会生活主要领域的深刻变革过程。”[8]“现代化首先是一个变革的概念,是传统生活方式极其体制向现代生活方式极其体制的历史更替”;[9]“其次,现代化是一个连续的概念。是一个漫长的历史发展和变迁的过程。”[10]

在笔者看来,现代性和传统性并不是互相对立和排斥的极端状态,在任何社会中都不存在纯粹的现代性和纯粹的传统型。相反,现代化过程是一个传统性不断削弱和现代性不断增强的过程。每个社会的传统性内部都有发展出现代性的可能,因此,现代化是传统的制度和价值观念在功能上对现代性的要求不断适应的过程即:经济领域的工业化,政治领域的民主化,社会领域的城市化以及价值观念领域的理性化等方面的互动过程。

(二)法律现代化的含义

法律现代化就是指一个国家的传统型法制向现代型法制变迁的过程。在静态方面,法律现代化意味着已公布的法律是体系完整、层次分明、结构均衡、规范协调、体例统一,并且体现人民意志、适应社会发展、代表人类前进趋势的“良法”;在动态方面,其意味着法律“在任何方面得到尊重而保持无上的权威”。简言之,法律现代化的目标是“法治”(rule of law)的实现。

三、法律传统在法律现代化过程中的地位与作用

(一)内发先行型国家

在现代世界的诸多法律传统中,以大陆法系和英美法系的影响最为广泛,而两大法系在演进的道路上又都和罗马法[11]不期而遇。所不同的是,两大法系的代表性的国家对罗马法却采取了迥然不同的态度:作为英美法系的发源地的英国在很大程度上排斥罗马法的影响,走上了较为独立的法律发展道路,形成了以普通法为核心的一种法律传统;而以德法为代表的欧洲大陆的国家则采取吸收罗马法的方式进行法律的现代化,形成了以罗马法为底蕴的大陆法系。英德两国实质上都是吸收了包括罗马法、日耳曼习惯法在内的诸多先前法律成果的结果,英国吸收了大量的罗马法的先进成分[12],德国中也保留了许多日耳曼习惯法的合理内核。

1.英美法系——以英国为例:英国法律史学家霍兹豪斯认为:西欧国家法律体系的基础,部分是罗马法的残余,主要的是由基督教神学家所调和的蛮族习惯以及教会所保存的罗马法学家的政治与法律思想。从来源看,英国的法律传统综合了日耳曼因素、罗马因素和基督教因素。[13]梁治平教授曾在其硕士论文《英国法中的罗马法因素》⑤中提出英国对罗马法吸收方式与大陆国家的不同也可能是英国法独立于罗马法传统之外的一个原因。在普通法建立之初,法官们都是精通罗马法的,布莱克顿就是一例,他们在签发令状时受罗马法的影响是难以避免的。但问题的关键就在于令状和判例这一普通法的发展方式。普通法以令状为依据,以判例为表现形式,这使得更抽象化、将法律规则和规则的理由相分离的罗马法只能溶于普通法之中,而无法以法律规范这一传统形式表现;另外由于又受制于普通法的思维方式,即便是专家也难以发现罗马法的影响。而且法系之间最直观的区别在于法律的表现形式和思维方式而非内容,这一事实又强化了英国法的独立地位,形成独立于罗马法之外的法律传统。

(1)中央法院系统和巡回审判。11-12 世纪,在中央王权的不断强化过程中,审判权也向中央集中。开始由国王及其政府巡回审判,但随案件的增加和为了消除不定期巡回审判的弊端,逐渐形成了固定于威斯敏斯特大厅的三大王室法院,巡回审判在亨利二世时也进一步制度化。他们的作用是统一地方的习惯,形成了“王国的统一习惯”,这是任何地方领主法院都作不到的。而且,密尔松认为,适用这些习惯的法院由地方法院转为王室法院,使习惯的性质发生了改变,“王室法院……认为这些习惯只是一些规则和抽象的权利,”习惯就变成了法律。这种将不成文的习惯转变为法律,并用判决的形式固定下来的结果就是形成了英国自己的法律传统。

(2)令状制度。令状是王室法院管辖权的依据,也即欲获得王室法院(也即后来的普通法)的救济,必须获得令状。而每一令状都是对一种争端的处理并包括相应的程序。

(3)陪审制。先前的陪审团是证明法律和事实的证人,他们为当时的巡回审判提供当地的习惯,为后来统一全国习惯打下基础。这里指的是小陪审团,它是为取代神明裁判和决斗法等落后的裁判方法而设的理性的审判方法。它的运用使王室法院吸引了更多的当事人,促使王室法院的管辖权不断扩大,这是它对普通法发展的第一个贡献。另一个贡献是,由于陪审团不是上帝,而是由会犯错误的一般人组成的,概括的证据则会诱导他们犯错误,这迫使法院改变以前概括的陈述和抗辩方式,使陪审团“在考虑事实的细节之后才作出”判决。这使得实体法开始产生。

(4)辩护士。辩护士是在王室法院固定和小陪审团产生以后出现的。当固定的王室法院建立以后,邻人誓证就维系不下去了,从地方带一群邻人到伦敦进行诉讼是不经济的,于是伦敦就出现了一批职业法律者。他们既非邻人,其作用就不可能是誓证了。加上陪审团的世俗性(如上所述),于是他们的作用就是替原告详细地而非概括地叙述事实,替被告一句一句地对原告的叙述进行抗辩。而每一种抗辩都是以承认一种规则为前提的,后来人就是从这些辩护士的抗辩中寻找法律规则的。[14]而令状制度的复杂性以及选错令状的后果导致了辩护士的增加和专业化,最终形成了封闭的行会式的律师团体。

(5)法律文件。法律文件是对法律过程的记述,后来则成为法律教育的基础和法律渊源的资料来源。第一种是《令状汇编》,由于诉讼必须以正确的令状开始,而了解王室普通法也需要令状知识,而此类书籍的大量存在又为令状制度的固定化打下基础。第二种是大法官的作品,其中以格兰维尔和布莱克顿的最为著名。书的基本内容是关于令状和判例的使用方法。第三种是《法律年鉴》,它记述了从诉讼以令状开始到判决结束的整个过程,尤其是关于陈述和抗辩,它将陈述士陈述和抗辩中记录下来,也即记录了对案件适应的实体法。没有人像罗马法学家一样写决疑作品之外的法律评述和体系化的教学用书,没有将事实简化成一两句话的评注,只有程序性的令状和具体冗长的辩护辞。这些法律文件为法律教育提供了在当时法院中实用的法律知识;这些法律文件的内容又主要是对令状和判例的评述,这促进了英国法律教育以及英国法律独特传统的形成。

(6)法律职业和法律教育。开始有法官而无法律职业,那时的法官是由教会人士担当的,他们在更大意义上是行政人员;律师并不存在,但后来发生了变革。正如上文所说,由于抗辩和选择令状的复杂性和重要性,陈述士出现了,而且到十三世纪末在高等法院已成为一种封闭性的职业,也即律师了。同时就有从这些律师中选拔王室法院法官的倾向,自十四世纪开始,这种做法已成为确定的习惯。统一的英国的法律职业形成了。

(7)判例法。布雷克顿说:“不过,如果出现了相同的案件,就应该用一种相同的方法来判决:因为从判例到判例比较好处理。”这种因素的作用是将书面形式固定的诉讼中体现的习惯法实质上作为了以后审判的法律依据,也即即使当时没有太多的制定法,法官也可以从以前的判决中寻找到法律依据,而不需要考虑是不是自己按照公平观念、或是吸收外来法进行判决。

(8)司法的变革。 这是对前面的一个总结。在普通法开始的一段时期,司法还只是行政的一部分,解决问题时依然把问题看作整体予以解决,这使许多案件都需要大法官衡平权的特别处理;同时,法官们都是教士,深受教会法和罗马法的影响。当上述几点发生以后,律师出身的法官不再过多地依赖衡平,而是以前的令状和判例,律师也依判例进行辩护。⑥当审判是依照法律而非衡平进行时,它的行政性就变成司法性了,普通法的传统也开始形成了。总的来说,到了十三世纪前期布莱克顿的时候(或者更早),英国的王室法院已经正规化,令状制度已经形成,特殊的学徒式的方法培养出来的律师和从律师中简拔的法官形成了封闭的职业团体,判例开始起到了法律渊源的作用,可以说,英国普通法的传统开始了。

2.大陆法系:从十二世纪开始,欧洲发生了一场在欧洲法律史,乃至世界法律史上有重大影响的法律事件,即罗马法的复兴和罗马法的继受。罗马法的复兴指从十二世纪的意大利波伦亚大学开始,然后传播于西欧大陆各国乃至英国各大学的研究优士丁尼的《国法大全》的学术运动。罗马法的继受,就一般而言,指西欧各国将罗马法吸收入本国司法实践的活动;而在欧洲法律史上则特指德国对罗马法的采纳,虽然各国都承罗马法复兴之风,而将罗马法吸收入本国实践,德国受罗马法的影响尤为深远。它不仅广泛继受了罗马法的制度和概念,还使德国的法学在罗马法学的基础上“科学化”,这不仅远胜英国,即使同是大陆法系的法国等国家也大为不如。[15]罗马法成为大陆法体系的根基。

(二)外发后进型国家

1. 中国:家产官僚制国家、宗教组织系统、以实质公道为核心的法律结构、以及以信念伦理和秩序追求为本体的儒教伦理构成了传统中国社会与法律生活的基本要素。自五四以来,我们可以说是彻底地、完全地、整体地反传统,这是中国在法律现代化的过程中特有的现象,一直以来,在对待法律传统的态度上就有很大的争议,从清末礼教派[16]与法理派之争中就可窥见一斑。直至现在,学者们对法律移植与法律本土化这一问题依然争论不休。人们将“现代”与“传统”完全对立,漠视传统或有意地回避法律传统,其弊端已逐渐凸现。在脱离固有传统的条件下,建设现代法治,中国遇到的难题很多,正是因为我们对待法律传统的态度,使我们几乎面临着尴尬的境地,正如有学者戏言“学习中国法律思想史,对我们来讲,更像是学外国的法律思想史”。梁治平先生就认为:“中国当前法律基本制度源于西方,并不是土生土长的,而制度背后的那套思想观念、行为却是千百年来民族文化的一部分,有其深厚的根基,决不是一种政治或一种社会力量在短时间内可以改变或清除的。尽管中国人引进西方法律制度已有近百年的历史,单是透过他们的言行举止不难察觉,实际上存在着另外一套独特的行为准则?”[17]哈耶克认为,那些长期被实践证明对人类福利意义重大的社会制度,虽然都是人类行为的产物,但绝不是人类设计的产物(the results of human action but not of human design)。因此,必须从传统法律中汲取营养,才能使法律现代化将康发展。一些国家的学者在总结该国法律现代化的经验时,也认为一个重要的方面就是“保持和吸收其前现代的原则和制度”。[18]依笔者看来,在对待法律传统这一问题上,我们的态度需要深刻反思。

2.日本:宪政体制下日本天皇制的保留与维护体现了日本对法律传统的宽容态度,在现代化的过程中,日本成功地把传统与现代法律的精神融合为一体。

日本学者青木顺二在其《民族意识与传统》一文中说:“传统一定包含民族,民族也一定包含传统”。[19]每个民族都有属于其自己的传统,这既不是傲慢的资本也不是天生的耻辱。传统活在我们的生活里,我们也生活在传统里。因此,传统法律在法律现代化中有着重要的作用。

首先,法律传统是法律现代化的基础与逻辑起点。

传统一经形成,即“化作千民万众生活方式的一部分,并如同遗传基因一半,代代延续下来。”[20]法律现代化并非无本之木、无源之水,它的本原和基础就是法律传统。我们不能不正视法律传统的存在,不能不仔细研究法律传统,寻找法律传统与法律现代化的契合点,在法律传统的基础上实现法律现代化。在这方面,英国的经验值得我们注意。现代化研究的学者大都认为,英国人最善于“以传统作为改造传统的依据,同时又对传统作出符合时代需要的解释”。[21]在中世纪时,“英国王权的获取和行使就在不同程度上受到习惯法、成文法以及贤人会议和议会的限制:王在法下、法律之上的宪法原则得以滋生和成长,有朦胧状态变得比较清晰和不可动摇。”[22]正是在这些法律传统的基础上,“法治”原则才得以在英国首倡。

其次,法律传统可以为法律现代化提供强大的智力支持,是法律现代化取之不尽的思想宝库。

哈耶克认为,那些长期被实践证明对人类福利意义重大的社会制度,虽然都是人类行为的产物,但绝不是人类设计的产物(the results of human action but not of human design)。因此,必须从传统法律中汲取营养,才能使法律现代化将康发展。一些国家的学者在总结该国法律现代化的经验时,也认为一个重要的方面就是“保持和吸收其前现代的原则和制度”。[23]

再次,法律传统可以弥补法律现代化的漏洞,校正法律现代化的偏差。

一般认为,无论中西法律传统,其中均包含有较多的道德伦理因素,在法律现代化的过程中,由于人们将“现代”与“传统”完全对立,漠视传统或有意地回避法律传统,其弊端已逐渐凸现。在我国,这种情况尤为明显。自建国以来,尽管有很多观念与习惯受传统影响很重,但我们的态度可以说是完全抛弃传统,把传统看作是“封建残留”,以至面临更加尴尬的局面——信用缺失,道德滑坡等等,很多人把这些不良社会现象归罪于市场经济,在笔者看来,这种局面的出现更多是因为我们对待传统的态度上。要改变这一现状,就需要在一定程度上向传统回归。

最后,法律传统可以凝聚民族精神,为法律现代化提供所需的集体认同。

综上所述,传统的法律可以经过创造性地转换,转化成为法律传统,转化为现代法律能够吸收的养料与素材。
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http://www.ozhao.com/fanwen/f6/fanwen_87062.html
http://fanwen.lw365.com/Html/00800/00805/14430561249947.html
http://www.lesun.org/thesis/html/2002-09/2620.htm

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