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朱苏力法官

发布时间: 2022-01-23 20:45:48

Ⅰ 如何面对窦娥的悲剧,与苏力先生商榷

原文如下:

最近,“法律与文学”渐渐成为受法学家关注的一块新的交叉学科领域。苏力先生的《窦娥的悲剧———传统司法中的证据问题》,从司法的角度解读元代戏剧家关汉卿的杂剧作品《窦娥冤》,为人们认识这出古典悲剧提供了一个新的视角。然而,笔者拟对苏文的观点提出一些自己的看法。苏文提出,在《窦娥冤》中,张驴儿与窦娥“都没有提出而且也无法提出现代司法要求的可靠的直接证据”,“案件审理者只能根据人之常情和一般的逻辑判断:谁的话更可信。”苏文认为,张驴儿在法庭上的陈诉较之窦娥的申辩“更言之成理”,而且窦娥后来自己也招认“药死公公”,才导致桃杌做出了错误的判断,但这“并非官吏无能或腐败的产物”。现在,也让我们“根据人之常情和一般的逻辑”来分析案情,看到底谁的话更可信,看桃杌是否“无能”。在法庭上,张驴儿振振有辞:“我家的老子,倒说是我做儿子的药死了,人也不信。”苏文认为:“这是‘不存在合乎情理之怀疑’。”的确,张驴儿没有杀父动机。然而窦娥则是没有杀人动机。谁主张谁举证,这在一般的诉讼案中为古今通用之原则,然而张驴儿作为原告,不仅拿不出窦娥杀人的证据,也说不出窦娥为什么杀人。凭什么相信一个足不出户的年轻寡妇平白无故起了杀人之心呢? 这难道符合“人之常情和一般的逻辑”么? 只听一面之辞就滥施刑罚, 说是“无能”实在太轻了些。

凡事总有个来龙去脉。一个姓张的被毒死在蔡家,按照“人之常情和一般的逻辑”,官府首先要了解的应该是:这两家是何关系,这个畸形的家庭是如何组成的,张氏父子是如何进入蔡家的等等。接着才是对命案本身的讯问。对于这一切,窦娥详细的实事求是的回答显然把张氏父子解救蔡婆、被蔡家收留的事实交代得清清楚楚,她的话才显得入情入理,真实可信,比张驴儿简略的胡编乱造更可信。张驴儿没有讲出任何新的事实,只能称作狡辩。窦娥还举出了本案的关键情节和关键证人。张驴儿不是说他不会药死老子么?是啊!羊肚汤本是蔡婆让给他老子的。桃杌如果真像苏文所说,是一个“严格执法”的官员,那就应该抓住这一线索,继而审问当事人蔡婆,张驴儿的杀人动机便会暴露无遗。桃杌如果真是一个“严格执法”的官员,那就应该把杀人未遂的赛卢医抓捕归案,以验证窦娥供词的真实性。同时,卖毒药给张驴儿的赛卢医———本案的惟一证人,即使是污点证人,与张驴儿对簿公堂,真凶便会落入法网。然而,桃杌在听了张驴儿的辩解和挑唆之后,便对窦娥施以酷刑。尽管窦娥发出了“我这小妇人毒药来从何处也”的合理质询,桃杌却置若罔闻,这难道合乎“人之常情和一般的逻辑”么?

苏文认为“窦娥展示出来的令人难以置信的利他主义在当时的社会中有理由作为一个相关的证据”,甚至说,在当时的条件下,窦娥的口供可以作为“证据之王”。而在笔者看来,窦娥三次被打得昏死过去不认罪,到棍棒呼啸着打向蔡婆时,却情愿招认“药死公公”,按照“人之常情和一般的逻辑”,法官理应抓住这一细节,详加戡问:被告缘何“招认”得如此反常? 继而解开一位孝顺、善良的妇女何以会“杀人”的谜底,再继而对整个案情做出正确的判断。苏文提出:如果窦娥不认罪,而让蔡婆去挨那无情的棍棒,“如果蔡婆婆也能挺住刑讯,那么依据当时的法律,就要对张驴儿拷刑,或只能‘取保放之’。”然而笔者有理由提出两种可能性更大的假设:一是年迈的蔡婆熬不住酷刑,屈打成招;二是蔡婆被活活打死。窦娥不就是为了避免这种后果才做出这种“不大明智”的“令人难以置信”的“认罪”行为的么?退一步说,即使苏文的假设成立,窦娥和蔡婆在“拷满不承”的情况下被“取保放之”,那又怎样呢?真凶照样逍遥法外,窦娥照样是犯罪嫌疑人。在本案中,张驴儿本想毒死蔡婆却意外使张父被毒死,这就造成了从表面看来张驴儿没有杀人动机。这是本案唯一的一处隐情。但如果一切都已经真相大白,水落石出,还要衙门干什么?

Ⅱ 《走不出的风景大学里的致辞,以及修辞》epub下载在线阅读,求百度网盘云资源

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书名:走不出的风景

作者:朱苏力

豆瓣评分:8.1

出版社:北京大学出版社

出版年份:2011-4

页数:336

内容简介:

《走不出的风景——大学里的致辞,以及修辞》是作者苏力在北京大学法学院院长10年任期内各种致辞的汇集,主要是迎新和毕业致辞。因为苏力的致辞一洗官腔套话,贴近年轻学生的心灵与生活,这些致辞在当时就引起了校园轰动,并逐渐成为每年6月(毕业)和9月(迎新),学生以及毕业生们翘首期待的一道风景。并且从苏力开始,引发了一系列大学院校长们的清新致辞风气,比如华中科技大学的校长“根叔”。在书中,苏力还专门写文章讨论了大学致辞与政治修辞,表示他表里如一的致辞理念,对于教育界的同仁也有很大参考价值。

作者简介:

苏力,著名学者,北京大学法学院教授,北大法学院前任院长。著有《制度是如何形成的》、《法治及其本土资源》、《法律与文学》、《送法下乡》等,译有《法官如何思考》、《宪法并非自杀契约》等。

Ⅲ 苏力《制度是怎样形成的》读后感

这本书汇集了作者这些年发表的部分论文、学术随笔和读书笔记.老师一贯的做法是从身边日常的“俗话、俗语或俗事”出发,分析出令人惊叹的学术意义来.本书亦是如此,对我们习以为常的一些观点、看法或认为想当然的东西进行了细致的分析,比如对“法”字与《说文解字》不同的解说,比如对已经意识形态化的“人治”的重新审视,比如对“犯罪嫌疑人”和政治正确的剖析,比如对制度地形成并非平面化而是机缘巧合凑成的观点等等,这些出人意料又让人颇为折服的解说,常常让人耳目一新,掩卷沉思.尽管有时候我不一定同意老师的观点,但是他对问题的态度、对观点的论证过程、特别是他独特的叙述方式,足以让我们在阅读的同时感觉到思考的愉悦.让人感觉“原来文章可以这样写,原来理论可以这样表述,原来我们的周围还有这么多的理论素材”,尽管有的学者也对此提出了善意的批评(我是在网上了解到的).
总体的感觉已经说了,下面就来具体的谈谈一些问题吧:
1、为什么“朝朝暮暮”——讲的是两性之间的恋爱,婚姻以及性之间的问题,作者在用法律分析的时候,似乎运用较多的社会学方面的知识.我非常同意老师的几个观点:一、任何的婚姻制度必须和社会的需求相适应;二任何的婚姻制度,不能由少部分人决定其合理性,而应该考虑到绝大多数人的需要;三、离婚自由并不一定能提高男女的生活幸福指数,四、传统中国的一些婚姻做法在规制了妇女的“自由”的同时,也规制了(特别是通过社会舆论)规制了男人的行为,从这个角度讲其也是一种对女人的保护……
2、我和你深深嵌在这个世界中——老师对戴安娜之死的一些看法.分析了戴安娜之死中媒体和那几位记者应该承担的责任,引起人们的反思:为什么在这个事件中人们没有关注戴的男友多迪.在苏力老师看来,其实戴安娜已经被媒体和公众视为了一种“符号”,而人们之所以关注她超过其他的人并将责任推倒那几位记者身上在于“当社会遇到某些人们难以接受的突发事件时,社会会寻求替罪羊来调整和巩固自身”.在现代社会陷入巨大的精神分裂的情况下,戴安娜一方面利用了媒体型塑了自己的形象,另一方面又被其所害,尽管这并不对其死亡起决定性的影响.可怕的是,在现代社会的这种分裂中,我们看到媒体和公众仍旧会毫不悔改地继续加深这种分裂,哪怕它是以一种“反省”的方式.
3、罪犯、犯罪嫌疑人和政治正确——我很感兴趣的一篇文章,学问和睿智的完美体现.用来一些假设性的事例(详见P38)告诉我们:有些原则是有特别的适用对象的或者说主要的适用对象的,而且原则的确立时为了杜绝某些错误的观点,所以当我接触到这些原则的时候,我们应该首先理解这些,切不可将该原则推之四海.语境化的东西不能一般化、普适化,特别是在政治正确的强力下,我们更容易犯这样的错误,如果真的这样那就是“一种地地道道的语言和思想的暴政”.“任何法律从根本上都是要回应其所在社会的需要,而不是为了迈向某个确定的方向.在这个意义上看,一个发展也许只是一轮新试错的开始”.
4、制度是如何形成的?——关于马伯里诉麦迪逊案的故事.先说明一点,该文中老师有一些错误,特别是细微的事实上和日期上.瑕不掩瑜,老师的观点还是很富有哲理的.作者通过马歇尔诉麦迪逊案的分析,对于制度的发生与形成得出了这样几点认识:一、仅仅追求个人的动机或以“道德”来评价历史和制度的形成是不贴切的,至少是不完整的.因为近代以来,由于对人类理性的力量的过分崇拜,我们如今几乎习惯于将某个后来人认为良好的制度视为一种正当理性的逻辑展开,视为个别人或少数精英清醒意识和追求的产物,把一个制度同后来者构建起来的关于这一制度的理性论证等同起来;我们不仅日益注重制度设计,而且在设计时,也往往注重所谓的制度的“本质关系”;在考察一个制度时,也习惯于从善良愿望出发考察它的纯洁、崇高的起源.而一个制度的失败,也往往归结于其先天的理论不足或创制者的道德缺陷.然而,制度在发生学上的伟大意义往往是后人回头展望之际构建起来的,在后来者的总体历史观的观照下和理性塑造下才带上了神圣的光环;而这种光环常常使得我们不能或不敢以一种经验性的求知态度来“凝视”(福柯语)它和凝视我们自己.二、制度形成的逻辑并不如同后来学者所构建的那样是共时性的,而更多是历时性的.制度的发生、形成和确立都是在时间的流逝中完成的,是在无数人的历史活动中形成的.三、社会的构成在任何时候都不可能只依赖某一个制度,而需要的是一套相互制约和补充的制度;这些制度不仅包括成文宪法和法律明确规定的,而且可能更重要的是包括了社会中不断形成、发展、变化的惯例、习惯、道德和风俗这样一些非正式的制度.四、制度的形成不是理性设计的或具有偶然性时,但也不完全是随机的,无需任何条件的,而是需要有多种社会的因素,包括有法学家、法律家的职业因素和努力.
5、把道德放在社会生活的合适位置——标题已经充分地说明了老师的观点.“有过这样的时代吗?公众认为社会道德水准正在提高?”面对这个问题,我是不敢发言的.但我想我还是能明白苏力老师的意思:在现代社会中,道德可能实际具有的地位,不是我或你认为应该具有的地位.非常认同下面这个观点:学者的议论往往只是有助于理解问题,而不是解决问题.
6、这里没有不动产——从西藏的故事讲起,说的是法律的移植问题.“不针对法律植入地的实际需要而仅仅根据‘外国有的我们也要有’这样一种简单逻辑,不仅会浪费大量的人力物力,而且移植过来也是白费力气.最令人可怕的是,这样的意识形态化的法律移植必定是压迫人的,一种借助宏大话语对民众选择的剥夺和强迫”.
7、家族的地里构成——充分展现老师思考路径的一篇文章:“别人想不到的,你就去想;别人不敢做的,你就去尝试;别人想到了而这样理解的,你就换一种思路”.“感受有挑战意味的事实也并不只是为了推翻已有的习惯命题;还是要尽可能尊重以被广泛接受的命题,尽可能把旧命题纳入新的命题中,形成一个更具包容解释力的理论命题.只有当新旧命题完全无法兼容时,才大胆且果敢地同哪怕是被他人都当作真理的旧命题决绝.学术的目的不是挑战,也不是反抗,不是提出一个“前不见古人,后不见来者”因此只能“独怅然而泪下”的思想和观点,而在于推进理论的解说力以及这种解说力中蕴涵的(因此是尚未工具化的)更有效率地改造世界的进路、角度、方向和方案”(摘自P90).
8、法律和科技问题的法理重构——作者向读者展示的一种法律进化论的观点,同时表现了作者在科技飞速发展、高度发达情况下,对法律执着的信心.
9、透视中国农村的司法需求——从金桂兰法官经验说起的中国司法现实.作者指出:法学界需要关注农村的法律需求,理解农村司法的特点;特别是应注意到:中国是一个各地政治经济文化发展不平衡的,同时又是在发展和转型中的大国.我们思考问题,必须针对中国的这些特点、问题和需求来设计改革调整司法制度,而不是教条主义地按照某种法治或司法制度的理念来设计改造司法制度和法官体系.
10、阅读中国市场经济中秩序——用形象的比喻指出中国市场经济的现状并不是很多人认为的那样“无序”.中国只是没有按照“常规”走而已,并不一定就是“出轨”.
在本书的第二编主要讲的是“法”的故事,第三编主要是老师的一些书评.应该说老师的想法很多,也很新颖.譬如“法”的解释问题,不是原来的“平之”,而是“从上而下”,感觉很有说服力.“反思法学的特点”和“法学知识的分类”触动我的有两点:一是感受法学知识的“社会大环境”需求和法学知识的三种类型,二是让我产生一种思考政治学的特点以及其分类的思考,后一问题的答案基本上也和法学差不多,政治哲学是纯粹理性的,政治科学则是实践理性和技艺,前一个问题很复杂,我的看法是政治思想能在一个动荡的社会环境下蓬勃发展,而完美的、合乎规则的政治学则只能在比较宽松的环境内发展.“法律如何信仰”是个严肃的问题,我还是同意老师的看法的:能够为人们所信仰的法律必须是能够给人们或至少是绝大多数人带来利益的,而且信仰法律并不是一个只要下决心信仰就能信仰的事件,而是一个过程,或者说是一系列社会活动、经验、感受之中而达到的“皈依”……

Ⅳ 苏力《制度是怎样形成的》读后感

这本书汇集了作者这些年发表的部分论文、学术随笔和读书笔记。老师一贯的做法是从身边日常的“俗话、俗语或俗事”出发,分析出令人惊叹的学术意义来。本书亦是如此,对我们习以为常的一些观点、看法或认为想当然的东西进行了细致的分析,比如对“法”字与《说文解字》不同的解说,比如对已经意识形态化的“人治”的重新审视,比如对“犯罪嫌疑人”和政治正确的剖析,比如对制度地形成并非平面化而是机缘巧合凑成的观点等等,这些出人意料又让人颇为折服的解说,常常让人耳目一新,掩卷沉思。尽管有时候我不一定同意老师的观点,但是他对问题的态度、对观点的论证过程、特别是他独特的叙述方式,足以让我们在阅读的同时感觉到思考的愉悦。让人感觉“原来文章可以这样写,原来理论可以这样表述,原来我们的周围还有这么多的理论素材”,尽管有的学者也对此提出了善意的批评(我是在网上了解到的)。

总体的感觉已经说了,下面就来具体的谈谈一些问题吧:

1、为什么“朝朝暮暮”——讲的是两性之间的恋爱,婚姻以及性之间的问题,作者在用法律分析的时候,似乎运用较多的社会学方面的知识。我非常同意老师的几个观点:一、任何的婚姻制度必须和社会的需求相适应;二任何的婚姻制度,不能由少部分人决定其合理性,而应该考虑到绝大多数人的需要;三、离婚自由并不一定能提高男女的生活幸福指数,四、传统中国的一些婚姻做法在规制了妇女的“自由”的同时,也规制了(特别是通过社会舆论)规制了男人的行为,从这个角度讲其也是一种对女人的保护……

2、我和你深深嵌在这个世界中——老师对戴安娜之死的一些看法。分析了戴安娜之死中媒体和那几位记者应该承担的责任,引起人们的反思:为什么在这个事件中人们没有关注戴的男友多迪。在苏力老师看来,其实戴安娜已经被媒体和公众视为了一种“符号”,而人们之所以关注她超过其他的人并将责任推倒那几位记者身上在于“当社会遇到某些人们难以接受的突发事件时,社会会寻求替罪羊来调整和巩固自身”。在现代社会陷入巨大的精神分裂的情况下,戴安娜一方面利用了媒体型塑了自己的形象,另一方面又被其所害,尽管这并不对其死亡起决定性的影响。可怕的是,在现代社会的这种分裂中,我们看到媒体和公众仍旧会毫不悔改地继续加深这种分裂,哪怕它是以一种“反省”的方式。

3、罪犯、犯罪嫌疑人和政治正确——我很感兴趣的一篇文章,学问和睿智的完美体现。用来一些假设性的事例(详见P38)告诉我们:有些原则是有特别的适用对象的或者说主要的适用对象的,而且原则的确立时为了杜绝某些错误的观点,所以当我接触到这些原则的时候,我们应该首先理解这些,切不可将该原则推之四海。语境化的东西不能一般化、普适化,特别是在政治正确的强力下,我们更容易犯这样的错误,如果真的这样那就是“一种地地道道的语言和思想的暴政”。“任何法律从根本上都是要回应其所在社会的需要,而不是为了迈向某个确定的方向。在这个意义上看,一个发展也许只是一轮新试错的开始”。

4、制度是如何形成的?——关于马伯里诉麦迪逊案的故事。先说明一点,该文中老师有一些错误,特别是细微的事实上和日期上。瑕不掩瑜,老师的观点还是很富有哲理的。作者通过马歇尔诉麦迪逊案的分析,对于制度的发生与形成得出了这样几点认识:一、仅仅追求个人的动机或以“道德”来评价历史和制度的形成是不贴切的,至少是不完整的。因为近代以来,由于对人类理性的力量的过分崇拜,我们如今几乎习惯于将某个后来人认为良好的制度视为一种正当理性的逻辑展开,视为个别人或少数精英清醒意识和追求的产物,把一个制度同后来者构建起来的关于这一制度的理性论证等同起来;我们不仅日益注重制度设计,而且在设计时,也往往注重所谓的制度的“本质关系”;在考察一个制度时,也习惯于从善良愿望出发考察它的纯洁、崇高的起源。而一个制度的失败,也往往归结于其先天的理论不足或创制者的道德缺陷。然而,制度在发生学上的伟大意义往往是后人回头展望之际构建起来的,在后来者的总体历史观的观照下和理性塑造下才带上了神圣的光环;而这种光环常常使得我们不能或不敢以一种经验性的求知态度来“凝视”(福柯语)它和凝视我们自己。二、制度形成的逻辑并不如同后来学者所构建的那样是共时性的,而更多是历时性的。制度的发生、形成和确立都是在时间的流逝中完成的,是在无数人的历史活动中形成的。三、社会的构成在任何时候都不可能只依赖某一个制度,而需要的是一套相互制约和补充的制度;这些制度不仅包括成文宪法和法律明确规定的,而且可能更重要的是包括了社会中不断形成、发展、变化的惯例、习惯、道德和风俗这样一些非正式的制度。四、制度的形成不是理性设计的或具有偶然性时,但也不完全是随机的,无需任何条件的,而是需要有多种社会的因素,包括有法学家、法律家的职业因素和努力。

5、把道德放在社会生活的合适位置——标题已经充分地说明了老师的观点。“有过这样的时代吗?公众认为社会道德水准正在提高?”面对这个问题,我是不敢发言的。但我想我还是能明白苏力老师的意思:在现代社会中,道德可能实际具有的地位,不是我或你认为应该具有的地位。非常认同下面这个观点:学者的议论往往只是有助于理解问题,而不是解决问题。

6、这里没有不动产——从西藏的故事讲起,说的是法律的移植问题。“不针对法律植入地的实际需要而仅仅根据‘外国有的我们也要有’这样一种简单逻辑,不仅会浪费大量的人力物力,而且移植过来也是白费力气。最令人可怕的是,这样的意识形态化的法律移植必定是压迫人的,一种借助宏大话语对民众选择的剥夺和强迫”。

7、家族的地里构成——充分展现老师思考路径的一篇文章:“别人想不到的,你就去想;别人不敢做的,你就去尝试;别人想到了而这样理解的,你就换一种思路”。“感受有挑战意味的事实也并不只是为了推翻已有的习惯命题;还是要尽可能尊重以被广泛接受的命题,尽可能把旧命题纳入新的命题中,形成一个更具包容解释力的理论命题。只有当新旧命题完全无法兼容时,才大胆且果敢地同哪怕是被他人都当作真理的旧命题决绝。学术的目的不是挑战,也不是反抗,不是提出一个“前不见古人,后不见来者”因此只能“独怅然而泪下”的思想和观点,而在于推进理论的解说力以及这种解说力中蕴涵的(因此是尚未工具化的)更有效率地改造世界的进路、角度、方向和方案”(摘自P90)。

8、法律和科技问题的法理重构——作者向读者展示的一种法律进化论的观点,同时表现了作者在科技飞速发展、高度发达情况下,对法律执着的信心。

9、透视中国农村的司法需求——从金桂兰法官经验说起的中国司法现实。作者指出:法学界需要关注农村的法律需求,理解农村司法的特点;特别是应注意到:中国是一个各地政治经济文化发展不平衡的,同时又是在发展和转型中的大国。我们思考问题,必须针对中国的这些特点、问题和需求来设计改革调整司法制度,而不是教条主义地按照某种法治或司法制度的理念来设计改造司法制度和法官体系。

10、阅读中国市场经济中秩序——用形象的比喻指出中国市场经济的现状并不是很多人认为的那样“无序”。中国只是没有按照“常规”走而已,并不一定就是“出轨”。

在本书的第二编主要讲的是“法”的故事,第三编主要是老师的一些书评。应该说老师的想法很多,也很新颖。譬如“法”的解释问题,不是原来的“平之”,而是“从上而下”,感觉很有说服力。“反思法学的特点”和“法学知识的分类”触动我的有两点:一是感受法学知识的“社会大环境”需求和法学知识的三种类型,二是让我产生一种思考政治学的特点以及其分类的思考,后一问题的答案基本上也和法学差不多,政治哲学是纯粹理性的,政治科学则是实践理性和技艺,前一个问题很复杂,我的看法是政治思想能在一个动荡的社会环境下蓬勃发展,而完美的、合乎规则的政治学则只能在比较宽松的环境内发展。“法律如何信仰”是个严肃的问题,我还是同意老师的看法的:能够为人们所信仰的法律必须是能够给人们或至少是绝大多数人带来利益的,而且信仰法律并不是一个只要下决心信仰就能信仰的事件,而是一个过程,或者说是一系列社会活动、经验、感受之中而达到的“皈依”……

Ⅳ 苏力 《什么是你的贡献》原文

这是近年来我常常思考的问题。一度我甚至想以此作为这一文集的书名,但终因似乎不那么象一部法学文集,而更象一部小说、散文或杂文集的书名而放弃了。尽管如此,这个问题却不是能够选择之后就一挥即去的





中国目前正处于一个社会变革、经济高速增长的时期,很有可能,到下个世纪初叶,就经济总规模来说,中国将成为世界最大的经济。(参见,林毅夫、蔡窻、李周:《中国的奇迹:发展战略与经济改革》,上海三联书店、上海人民出版社,1994年,页8-1

1)中国的复兴已不可避免。这是100多年来中华民族一切仁人志士为之奋斗的理想,而作为生活在这一时代的一个中国知识分子,我感到一种诗人所说的“历史的多情”——尽管历史完全无所谓有情还是无情。

这也许是现代中国对人类的一个最重要的贡献,因为与现实相比,任何理论学术都会黯然失色,都不过是一种解说,而且永远不会是最后的解说。尽管如此,解说却是重要的。对于一个人来说,解说使他能够把本来是无序的世界化为有序,从而似乎“有意义”;而对于社会生活来说,从一定的视角上看,一个社会的形成其实就是在一个确定的社会环境中人们的诸多解说相互冲突、磨合、融合的过程,并进而获得一种关于生活世界的相对确定解说,因此影响了人们的习惯性行为方式,构成“制度,形成文化的共同体。

就过去的一百多年来说,中国无论在自然科学、社会科学还是人文学科(特别是前两个学科)都主要从外国、特别是从西方发达国家借用了大量的知识,甚至就连这些学科划分本身也是进口的——尽管它现已成为我们无法摆脱、也不想摆脱的生活世界的一部分。然而,在借鉴了这一切外来的知识之后,在经济发展的同时或之后,世界也许会发问,以理论、思想和学术表现出来的对于世界的解说,什么是你——中国——的贡献?

当然,我们这一代知识分子可以回避这一问题,我们可以找出种种理由:而我也相信,随着经济实力的增长(从经验上看,我始终认为一个国家的学术理论的影响力在很大程度上是与一个国家的经济实力相联系〈尽管不一定成正比〉。儒家学说近几十年来的命运就是一个最典型的例子。)和学术的形成,后代中国学者必定会提出更加精美的理论。然而,后代中国学者也同样会发问,什么是你的贡献?

也许这个问题完全是虚构的,也许永远不会有人向我们提出这样的问题!如果一定会有人提出,那么也只能是我们自己,出于我们面对永恒的一种战栗。



也许,重要的问题是有没有可能作出我们的贡献。

回答应当是肯定的。尽管西方学者和前辈学者已经提供了大量的视角、理论、模式、命题和概念,但是假如没有一个全知全能的上帝,假如人类历史不是重复往返的,假如具体的现实生活具有无限的丰富性,假如每个人的体验都具有某种不可替代性,假如人的生命是有限的,那么我们就可以说到目前为止的一切知识都是阐释学意义上的“偏见”,每一种知识体系都是一种地方性知识,昔日的学者、思想家没有、也不可能穷尽一切知识。因此,从理论上说,我们这一代学者完全有可能根据我们的经验作出我们的贡献。

这种贡献并不是以我们的经验、体悟为目前主要是由西方学者提供的理论、模式提供一些注脚,充实或补充他们的理论框架;而是一种真正的无可替代的贡献。在这个意义上,我们的历史传统、我们的众多的人民(包括我们自己)和我们的变革时代给了我们一个学术的“富矿”,提供了巨大的可能性。因此关注中国当代的现实生活,发挥我们的比较优势,是中国学者有可能作出独特学术理论贡献的必由之路。

必须指出,关注本土问题并不是如同某些主张“弘扬中国传统”的学者那样,试图从中国传统或社会中寻找某些据说是具有“现代性的因素”。例如,一些学者将儒学家的“仁”解说为民主,而将“恕”解说为宽容,据说这样中国的传统就得到了继承。实际上,这种做法仍然是在以西方的某些理论、观点、思想、命题甚至概念作为现代的和学术的标准,因此一切他们认为值得弘扬的,仅仅是因为这些因素符合外国的某个或某些理论或做法。这种表面看来是大力弘扬民族文化的做法,如果按其自身逻辑,其实完全是没有理由存在的。如果一切值得弘扬的中国文化中的因素,仅仅因为它们完全符合或大致符合外国的某种理论或实践,那么我们为什么不直接从外国照搬过来,有什么理由要从中国文化之中寻求那些所谓的“萌芽”呢?这种做法的背后仍然是缺乏自信;如果条件恰当(例如熟悉外国文献、精通外语),完全无须改变立场就可以从中导出“彻底砸烂中国文化传统”的结论和做法。除了学术上、理论上、认识上没有想透之外,这种做法,往往并非出自并追求对中国文化传统本身和对外国文化的理解,而是出自一种“我们先前也富过”的阿Q精神,甚至是出于潜意识地对各种自我既得利益的维护。

真正的贡献,只能产生于一种对中国的昔日和现实的真切的和真诚的关怀和信任;相信并假定:过去的和今天的任何人(包括西方学者)都大致和我们一样具有理性,他们的选择也同样具有语境化的合理性;然后以此为基础,深入地理解和发现现实,加以学术的和理论的概括总结;对自己的研究发现抱着一种不断反思,既用于坚持自己的观点,并又随时准备在有新的、有足够说服力的证据面前放弃自己的结论,接受更有说服力的理论、模式和观点。



中国的历史和现实为做学问的人准备了一个“富矿”,但我们也面临着很大的困难;也许中国法学尤为甚之。与其他学科相比;中国当代的法学研究更缺少学术的传统,缺少研究中国实际的传统。法学不仅无法与中国传统学科文史哲的深厚相比;而且与社会学相比,也缺少象费孝通先生那一代很有成就的学者,没有《江村经济》、《乡土中国》那样的富有洞察力和有学术支撑的著作;与经济学相比,也缺乏经济学的实证研究传统和较为坚实的理论和学术训练。中国的当代法学研究,尽管在一些法律实践问题上有了不小的进步,但在很大程度上仍然停留在对一些命题、甚至是政治命题本身的分析研究;仍然趋向于把法学视为一种普适的知识;仍然对中国当代城市和农村、对中国人因为他们的生产和生活条件而形成的行为方式缺乏关注;仍然更多试图并习惯于用18、19世纪西方学者的一些应然命题来规定生活。法学研究的方法也相当落后,从应然命题到应然命题,缺少对社会的其他学科的了解,缺乏对支撑法学研究发展的理论的研究和包容,缺乏对司法问题的综合性研究,而往往从某个部门法出发把活生生的案件简单地归纳为民法案件或刑法案件。甚至连基本的学术纪律和规范都还没有普遍形成。

�中国的法学的成熟还有漫长的道路。

�然而,这也不能因此使我们有理由拒绝面对这样的问题:“什么是你的贡献?”



�这里收集的是我三年来写作发表的一些大致说来算是法学的论文。是面对这样的发问而不敢松懈的结果。尽管它们还算不上什么“贡献”,却是这种追求的脚印。

�当初写作时,我并没有有意要集中关注什么问题;因为我相信“君子不器”。我不认为任何学科应当、而且事实上也从来不能限制任何人的真正关怀。我们今天习以为常的、有时以为是天经地义的学科专业划分只是由于无数学者的实践关怀而形成塑造的,它们仍处于、并将永远处于不断的流变之中。尽管如此,现在回过头来整理这些文章时,却发现,以一种自己也无法说清楚的理由,我的关注可以大致划分为四个方面,这本书集中了头三个方面的文章,只有关于法学的知识演变的几篇文章,由于更多涉及一些纯理论学术问题,而且比较长,没有收入这一集子。

首先是研究中国的现实。有关这方面的论文收集在第一编中。我不主张把法律视为一种抽象的、理想化的价格或体现了这样的价值的条文,而更倾向于从社会学的角度来理解法律,把法律理解为与人们具体现实的生活方式无法分离的一种规范性秩序。因此,在这些论文中,我讨论了我认为的中国法制建设的真正立足点——当今的社会生活,主张关注现实,主张在社会背景下全面考虑法制建设。我分析了理念化的、似乎普遍正确的法律为什么会为人们拒绝或变相拒绝,分析了法律规避的合理性和其在变革时期对制度创新的作用,我也剖析了一些流行的、然而至少可能有误区的法学的和冒充法学的命题。应当说,这一编的文字反映了我对当代中国法制建设的基本想法和我研究问题的指导思想,这种关切也体现在其他编的文字中。

第二部分关注的是中国的司法,包括制度设计和过程。在关于司法专门化的一文中,我实际提出的是一个“审判独立”的问题,但是我把这个问题放在转型期中国的大背景下,着重从社会分工这一社会学角度来讨论这一本来更多带有政治哲学色彩的问题;针对中国的现实,我还分析了审判独立在中国具有司法与社会适度隔离的问题。在关于抗辨制一文中,我没有过分关注抗辩制自身,而是关注抗辨制改革背后引起的或可能引出的一些法学和法制的实际问题。在关于电影《秋菊打官司》和邱氏鼠药案一文中,我更努力试图从个案分析司法问题的复杂性和世俗性,力图在宏观的法学理论与微观的司法实践之间寻求一些契合点。我之所以关心司法的制度和过程,是因为我认为从法制建设来看,司法是一个最有可能有所作为并产生实际影响的途径,其影响力可能远远超过立法;而且,由于司法是具体操作的,法官所面临的各种社会因素将是安乐椅上的法学家难以想象的,因此司法实践更可能是法学理论发展创新的基础,而不是相反。

第三部分的关注焦点可以说是中国法学研究的规范化,其中包括学术批评和法学教育。规范化之所以重要,是因为只有在一定的规范(也就是制度)约束下,才可能形成有活力的法学研究共同体,才能有真正的学术交流和批判,从而形成良性的法学研究传统;并进而影响法学教育,影响法律实务,促成法律职业共同体。

应当说,这几个方面,可能是中国当代法治建设和真正形成的要点。之所以关注中国的实际,是因为就总体来说不存在普适的法治模式;而法治是否存在在于实践,在于如何做,而不是懂得如何做;因此,法律职业共同体和法学共同体的形成又是极为重要的。关注这些问题,研究这些问题,在实践上改进这些方面存在的问题,就能促进法学的发展,法治的形成。也正是这个原因,我选择了《法治及其本土资源》作为本书书名。

Ⅵ 苏力教授《制度是如何形成的》读后

苏力《制度是如何形成的》读后喜欢于苏力的原因之一,就是他对于学术问题的讲求真理的精神及宽阔的思维领域。如果冒用恩格老的一句话,就是他(马克思)的头脑就象是一艘整装待发的军舰……《制度》文一篇很好的以具体案例说一般规律的文章。之所以不忍心说是论文,是因为论文听起来就是非常艰深。而此文尽管曲尽其致,却非常之引人,以至于我禁不住对其中相当部分作了笔记(尽管我的电子文档的收藏中已经有了他的几乎能找到的所有文章)。文章主要反驳或部分否定了一种观念,即人们往往认为一个“好的”制度在起源和形成中也是“一种正当理性的逻辑的展开”[1]。首先,苏力在某种意义上限定了马伯利诉麦迪逊案作为司法审查制度的起源和创造意义,从而引出历时性在制度形成中的地位。其次,点出了制度是“形成的”,而不是“共时性”地构建出来的。在这其中,作者用了河流和河水的比方,很大程度地肯定了政治、经济、社会、制度建构者本身等“构成性因素”对于制度产生和形成的作用。由此看来,文中指出的那种对于制度的错误认识,现在仍存在于人们之中,并在实践中体现为,热衷于从逻辑上(而不是从实际需要)去建构一个庞大的制度、机制或制度体系,而对执行这一制度或制度体系却缺乏热情。一旦时过境迁,制度就仅仅成为制度汇编中的泛黄纸页。哈耶克说,制度是人类行动的产物,是演化的产物。从这个意义上说,没有变成活的行动,没有在社会实践这一“河床”的约束中奔流,并对河床产生影响的“制度”称不上真正的“制度”,只能说是一些规定的集合。之所以出现制度无法付诸实践的情况,仍然需要从制度的“构成性要素”上去找。苏力教授的分析给了我们分析的方法。当然,“原因是多方面的”。首先,可能是制度本身的原因,也许所制定的制度无法真正解决实践面临的问题,这里的前提是促使制度出台的问题是一个“真问题”。需要注意的是,这里所说的“解决”不仅仅是在逻辑上、观念上、或者说是应然范畴内的解决,而是在考虑以现实的诸多限制因素下的解决,如同闻一多所说的“戴着镣铐跳舞”。也即,制度的逻辑应当与现实生活的逻辑保持同一,才能顺利“接轨”,否则,制度就会被生活的逻辑抛弃,无法付诸实施。其次,可能是社会生活的原因。社会生活是客观的,但它也可能造成制度无法实施。至少有两种情况。一是社会生活并没有产生那样的问题,也就是说,制度要解决的是一个“假问题”,如同用箭去射水中的明月。这种现象听起来有趣,在现实中虽然不多,却仍然存在着。二是社会生活发展太快,使制定出来的制度迅速过期,如针对某项活动的制度,因为制度的制定需要一定的时间段,等到制度出台,活动已经过去,制度自然就束之高阁了。三是社会生活的复杂性和宏观性使制度显得拘谨、虚弱,制度总是面对问题,而任何问题都是一系列因素综合作用的产物。但制度的制定者往往只是处于社会的局部,在权力和视野上均受到局限,因此,一个具体的制度往往只能规定或调整问题的某个侧面或者说是重点。而其他方面如果不解决,往往使问题得不到真正解决。这就是平常所说的制度不配套的问题。再次,可能是制度执行者的问题。制度的目的就是尽量排除人为因素。但是,制度还是需要人来执行,关键的执行者的风格往往决定了制度的命运,正如马歇尔及其后那位大法官的个人风格实际决定了司法审查制度的命运一样。制度的执行,需要执行者的激情、执著、个人魅力,需要执行机构具有相当的权威,并需要时时在执行中对其进行丰富和修正,才能始终保持制度的活力。 -------------------------------------------[1] "近代以来,由于对人类理性的力量的过分崇拜,我们如今几乎习惯于将某个后来人认为良好的制度视为一种正当理性的逻辑展开,视为个别人或少数精英清醒意识和追求的产物,把一个制度同后来者构建起来的关于这一制度的理性论证等同起来;我们不仅日益注重制度设计,而且在设计时,也往往注重所谓的制度的“本质关系”;在考察一个制度时,也习惯于从善良愿望出发考察它的纯洁、崇高的起源。而一个制度的失败,也往往归结于其先天的理论不是或创制者的道德缺陷。"

Ⅶ 求一篇读书笔记,2000字左右,读的内容是苏力的《也许正在发生》

对《阅读秩序》的解读:试着追问秩序的内涵 一、问题的提出 费孝通在论述“教化权力”时,没有以下定义的方式让我们理解与思考,而是通过 我们能时时触摸到的方式表达,让人感到非常贴切和有力,即,“用筷子夹豆腐, 穿了高跟鞋跳舞不践别人的脚,真是难为人的事;不学,不习,固然不成,学习 时还得不怕困,不惮烦。不怕困,不惮烦,又非天性;于是不能不加以一些强制。 强制发生了权力”;从而更能体会他发出的这样感慨,即“孩子碰着的不是一个为 他方便而设下的世界,而是一个为成人们方便所布置的园地。他闯进来,并没有 带着创立秩序的力量,可是又没有个服从旧秩序的心愿 ”。 可是,在我看来,我们还可以进一步感慨,即不仅仅这个世界主要不为孩子的方 便而设下的,即使在成人的世界中,秩序主要为有钱人、有权力之人社会精英的 方便而设下的 ,而不论在何等民主与自由的社会——当然也不是说这些精英们 可以任意而为,就相当于即使“力拔山兮气盖世”的项羽也不能将自己从自己坐在 椅子上的状态举起来一样。作为社会的一个普通成员 从出生到成人的阶段,就 犹如在地图上的某个地方牢牢地被经线与纬线决定一样确定; 其只有一个任务就 是,在教化权力与横暴权力(这里仅仅指暴力后盾的意义)下反复习得旧有秩序 的各种规范,如果他能够“学而时习之”,并能“悦”,再“温故而知新”,就有了改造 旧秩序的可能,如果有机会或许秩序就变迁了。 这种观点对于一个法学人有什么意义呢?我们应该从中体会一些什么呢?对这 些问题的回答,苏力的第二本书《阅读秩序》 ,在我看来,给了一些阐释和佐 证。但是,还应该在更广阔的视野中追问秩序,追问其内涵;或许在这时,我们 就能更好的理解和把握苏力在“川上曰”的感觉! 在论述之前,应该做一点说明:根据笔者目前掌握的资料,苏力专著有 9 本:从 代表著的角度看, 在我看来, 主要有五本, 《法治及其本土资源》 即 、 《送法下乡》 、 《道路通向城市》《也许正在发生》《法律与文学》《阅》与《制度是如何形成 、 、 ; 的》不属于其中 , 《阅》可以说是承上( 《法治及其本土资源》 )启下( 《送法下 乡》 )的著作之一,值得重视。 但是,由于该书在我的阅读顺序中却成了倒数第二本,其中很多文章都已经阅读 过,而且这些思想在后来的著作中反复出现,早已“熟悉”,而且也写过一些书评; 如果再就其中的具体内容所蕴含的思想展开讨论必然会不会有所增益。 为了让自 己在阅读此书过程中收获丰盛一些,笔者从该书题目以及结构入手予以解读,也 就是说我们要超越著作具体阐释的问题与内容, 从而理解作者的思维方式; 同时, 正因为这些文章在其他地方出现过,笔者再一次感受到了虽然内容一样,但是进 行不同的组合,显示了另外一种组织结构的力量,就相当于石墨与金刚石都是碳 元素组成,由于排列的结构不同而显示出的力量和性质的迥异。但是,虽然在论 述解读上超越该书的具体内容,在结构上予以解析时,我们仍然不能忽视其中的 具体内容! 另外还需要注意的是,笔者在此对《阅》的结构性解读肯定具有一些“构建”意味, 不一定符合作者原意, 因为当初作者在选编该书的文章时未必就这样思考或者就 是想传递这种思考于我们。 二、苏力视野下的法律秩序观展现 首要问题就是,苏力视野下的法律秩序的种类以及相互之间的关系;这项任务完 成后, 才有可能探求作者的秩序追寻的内在轨迹, 从而清晰地把握其秩序的内涵! 首先,苏力的秩序视野及其相互关系。 在苏力视野下的法律秩序中,从来就包括两个部分,即法治秩序与法学秩序。在 重要的 5 本著作中——笔者将其分为三类, 《法治及其本土资源》 以及继之的 《送 法下乡》为一类; 《道路通向城市》与《也许正在发生》本来就被学者称为姊妹 书;第三类是《法律与文学》 ——都包括了两者,其在第一本《法治及其本土 资源》一书的序言就有所交待,“我的关注可以大致划分为四个方面。这本书集 中了头三个方面的文章(即“变法与法治”、“司法问题研究”以及“法学研究的规范 化”;笔者注) ,只有关于法学的知识演变的几篇文章……没有收入这一集 子 ”——如果再粗线条些划分,就是两类,即关心法治秩序与法学秩序。在《阅》 一书中也有这样的表现: 最突出的展现是整体书的结构,第一编与第三编主要论述法治秩序问题,在第二 编中,在我看来,他主要不是讨论了别人的思想观点,而是对别人著作中的法学 研究进路、方法分析(有批评,有反对,有些只是“叙述”出来让我们自己分辨) ——在这四篇文章中,其分别表达了:认为法学研究中法律文化研究类型学的不 足,提出了要以一些更具有弹性的分析性路径作为替代;阐释了法学研究的方法 与素养的关系;法学研究的视野应该放在“求助野”上,这里的“野”或许却又不仅 仅指农村;福柯如何分析与“构建”刑罚的历史。而且即使在第一编里也有关于法 学秩序的论述,至少在《法学的借鉴与发展》一文表达出来了。 作者对法学秩序的关注放在了与法治秩序几乎同等的地位上, 为什么呢?根据笔 者的理解, 或许他认为这两者本来就是不可分割的, 《关于中国法律史研究中》 在 提出的方法与素养的密切关系可以略知一二 ;如果具体分析,则是: 法治秩序与法学秩序之间的关系,在哲学上是所谓的本体论与方法论的关系,有 一本体现象的出现,方法随之而来,只不过有时我们不能没有注意或者还没有发 现而已;而且从另外一个方面看,方法论本身就有可能成为本体论的一部分,因 为方法与本身的划分不是时时刻刻都是泾渭分明, 在楚汉河界之间存在着一个模 糊的区域,只有在各自界内才是清楚可辨的。也就是说,两者不仅仅具有工具性 的特点,而且法学秩序在一定程度上是法治秩序的重要组成部分,即在思考与反 思法学研究的过程中,造就了对法治秩序思考的自觉,而且通过不断的方法论反 思,将方法融入到了法治秩序本身之中。在这一点上,在国内法学界中,这么做 的学者不是很多,甚至可以说寥寥无几;而且苏力的这一点好像也没有引起很大 的反响。 在《阅》一书中表现为,即其次,追求秩序的线索或历程:联通着法治秩序与法 学秩序。这一点,作者在最后部分间接地表达出来,“书中的文章大致地分为三 编,标准是形式上的,但不严格。‘秩序的阅读’的文字随笔、议论的性质;‘阅读 的秩序’收入了四篇书评;‘阅读与秩序’是三篇较长的学术性论文 ”。现在就对之 解读,如下: 第一,在第一编“秩序的阅读(着重号原书上有,笔者注;下同)”中。这一编告 诉我们,在我看来,就是在已经“我和你深深嵌在这个世界中(苏力语)”的苏力 个人对生活的、现实的秩序的提出的自己的解读,在此解读的过程中,其没有借 助别人或者很少借助别人,仅仅是自己的“朴素的、原初的”一些想法。就犹如一 个孩子,比如说在电视上常见的一个公益广告,看见他妈妈为奶奶洗脚,就自己 端一盆水为自己的妈妈洗脚一样, 非常自然和真实地反映了自己对现有秩序的看 法;那个公益广告,我相信,主要不是展示给孩子的,而是给已经有孩子或者即 将有孩子的爸爸妈妈们的。在文章中,以注释少(证明很少借助别人) 、篇幅相 对短、 思考的“随意性”与“瞬间性” 证明了思考的“朴素性与原初性”) ( 为表现出来, 当然这并不意味着作者在此的解读就不深刻,比如说,在安徒生童话之《皇帝的 新装》中的孩子的观察是全场人物最为深刻的。如果再具体到这些文章,可以发 现,首先从注释等形式上看,只有《制度是如何形成的?》一文的注释最多 , 达到 20 多个(而在第三编最少也是 50 多个) ,其他文章最多才 6 个;从其理论 的主题看,主要是阐释自己的元初观点和态度,在这里,笔者就仅仅以《阅读中 国市场经济中的秩序》一文为例 做一阐释: 作者从语言秩序联想到市场经济秩序,以前者以读者是否读懂为标准,从而认为 中国市场经济秩序有序的标准以人们是否接受为标准;又以文章初稿需要修改, 从而认为中国市场经济秩序也是一种草稿,需要每一个中国人参与修改,特别是 知识分子参阅的修改、甚至仅仅是解读这篇文章,发现文章的章法结构 ;最后 是作者作为知识分子的一分子表态,也是自己的表态(特殊性) ,即给自己的任 务——“阅读当代中国市场经济发展过程中的秩序,理解那些已经发生的或即将 发生的实际的制度变化 ”。简而言之,有三点,前提,语言与秩序的可比;论点 一,判断语言有序的标准到秩序的标准;论点二,文章的可修改性,到秩序的可 “修改性”——自己阅读秩序。 这就是对秩序的最直观表达,所以苏力对之“定性”为具有随笔、议论性质! 第二,在第二编“阅读的秩序”中。前面已经提到,孩子们处在教化权力的“治理” 下,其表明一个孩子成长不能仅仅凭借自己对生活、社会的直接观察做出自己的 思考;同时也需要,甚至更需要接受别人传授的知识(有些强制的意味)以做出 思考。同样,即使一个成人,一个被“嵌在生活中”的成人也需要借助他人的观察 才能更理性,使自己不会表现出被一些带有偏见的激情行为。具体到第二编,则 论证如下: 这一编由 4 篇书评组成,书评,顾名思义,是对一本书阅读后的评价;而我们不 可能对我们阅读的每一本书都写作一篇书评,既没有那么多时间,也没有必要, 只能对在作者看来非常重要或者至少对其有一些触动的著作写一些书评——根 据苏力的标准,在对象上,“……以学术著作为主,但不排斥教科书性质的著作; 但是必须具有学术的意义 ”。从这四篇文章看, 《法律的文化解释》《美国学者 、 论中国法律传统》以及《训诫与惩罚》三本在今天也是非常有质量的著作; 《农 民法律意识与农村法律发展》一书虽然没有读过,但是该书在 1993 年出版,却 在 2004 再版 ,可见也是一本有质量的书籍,至少可以说,在苏力写作该书时 是一本有质量的著作。 有质量的专著才是一个他人对 (现有或者未来抑或过去“建 构”的)秩序的认真、理性,虽然未必是都是真理的思考,而且不仅仅是秩序本 身的思考,也是其研究方法与进路的展现;通过阅读该书,读者不仅仅可以吸收 期间闪烁的思想火花,更能内化方法的思考——吸收或内化的最精致,也是最正 式的表达方式就是书评。 笔者将以《法律文化类型学研究的一个评析》与《关于中国法律史研究》 为例, 将苏力从他人著作吸收或内化的过程展示出来:虽然前文是对梁治平的《法律文 化解释》的解读,其实涉及了梁治平的主要著作——或许只有对其主要作品有大 致的理解, 才能完成这样的评价——该文主要对梁法律文化研究范式的几次转变 (三种范式)以及转变的原因作了一个深刻地评析,不仅仅看到优点,也看到不 足,反思自己的研究方式,提出要以一个具有弹性的分析工具从事法学研究;后 文针对法律史研究方法的反思, 认为法学研究方法不是运用的而与法学素养联系 在一起的,是在不断思考过程中形成的。用孔子的“见贤思齐,见不贤而内自省 也 ”,前者主要在于“见贤”,即使在“不贤”中,也是共勉;后者对美国学者“见贤”, 而对国内将方法错置的观念,“见不贤”。 这一编主要是对法学研究方法的表达,属于法学秩序的内容;苏力不仅仅吸收他 人关于秩序的思想(可以从改编的最后一篇文章得到很好的例证) ,更在于内化 别人在法学研究方法,让法学秩序成为了法治秩序的密切组成部分,比如说将方 法与素养联系在一起,这或许是其显著特点。 这就是对他人(解读的)秩序的阅读,是借助别人的力量武装自己! 第三,在第三编“阅读与秩序”中。牛顿有一段众所周知的话,其大意是,如果说 我比别人看得更远些,那是因为我站在了巨人的肩上;即使不需要取得牛顿那样 的成就,我们也需要站在巨人的肩上,以看得更远,让自己的视野更开阔,自己 的思想与行为有一个理性、深刻地表达: 对于一个小孩来说,他的唯一任务就是长大成人,通过自己的思考,借助别人的 力量,适应着社会,表现着自己独特的能力;对于成人来说,其如果要更好地适 应社会,改变自己的境地,可能除了自己的直接思考外,更要借助别人的思考。 但是,仅仅借助别人,而没有内化自己,而且进行再思考,那么我们的行为只是 复印而已,而不可能创新,让自己的理性行为具有区别别人的独特性。最终形成 了自己个人的新秩序。 具体到本书的第三编,有三篇文章,都是长篇学术论文(这主要是和该书的其他 文章比较而言,如果与作者后来的其他的学术性论文,都差不多;当然与中国法 学界其他学者相比,绝对不算短篇) ,是作者自己对法治秩序理性、深刻的思考 后形成的表达,具有自己独特的标记了,无论是研究进路的法学研究方法,还是 其思想观点的表述,而且前者内化在了作者的表达中。笔者将以《现代化视野中 的中国法治》 为例,做一解读:作者在《阅》一书的第一篇文章就对自己在学 术研究中的立场表明,即阅读中国市场经济中的秩序,理解制度的变化 ;此态 度决定了其“借口”——其实也是传递(其实,也就是在说这是该文的一个重要的 结论)——“秩序的真正形成是整个民族的事业…… ”,没有对中国的法治秩序提 出一系列的且慷慨激昂的制度设计;而是秉持其一贯在他人“借来的”法学研究进 路(难道没有为内化自己的一部分?) ,主要是社会学、经济学的方法与进路, 分析了两种“法治”秩序各自的合理性以及其转变的过程中的一系列难题;具体到 中国语境,只是这些难题的放大而已。 在这篇文章中,我们已经看不见纯粹别人的经验与观察了,不仅仅将自己初步的 思考,而且还将别人的全都融入了,分不清到底那部分是自己的(最初的思考) , 那部分是别人的,而是再次思考形成的独特思考标记! 苏力的一个新秩序形成了! 再次,我们需要分析苏力视野下的法治秩序的内涵了! 从上面的论述中,我们可以从《阅》一书的结构归纳出苏力个人关于秩序内涵的 三个层次,第一个层次就是自己直接对秩序的观察,第二个层次就是通过理解他 人对秩序的看法的领悟(和第一个层次差不多,直接感受,只是对象不同而已) , 第三个层次,就是前两个层次不断“交战”的结果之呈现,新秩序的形成。这一个 过程还可以从同样是北京大学教授的陈瑞华老师的一段话中体会到——虽然其 是从法学研究的角度分析(展示了苏力个人秩序的一部分) ,也是对最终(或者 已处于“复杂”的)状态的分析——“‘读万卷书’,‘行万里路’,这是我们获得知识的 两条必有之路。要做出学术上的贡献,我们一方面需要博览群书,站在本学科理 论的最前沿,另一方面还应对中国社会有真切的了解,做出令人信服的理论回 应 ”。但是如果予以简化就可以了,行路(肯定是先有行路,一个人不可能现有 读书,这是人的第二行为)→(不足而)读书→学术贡献。 不过,对这一秩序的三层内涵有一个大大的前提,这是作者自己设下的,也是其 独特的标记,即仅仅是阅读秩序;换句话来说,苏力在展示阅读中秩序的三层内 涵,发现秩序中的章法结构! 但是, 秩序的三个层次能泾渭分明吗?当一个学人再次将目光投向其关注的秩序 时,自己在表达秩序第三层涵义时,它以“退化”到第一层涵义;其中的结论与思 想已经成为一个直接利用的工具,再以他人的思想碰撞,无论是批评还是赞美他 人,注定又滑向新的关于秩序的第二层涵义;最终又形成新新的秩序!这时,我 们才能真切体会苏力关于“川上曰”的感慨 ,这只是人的一种存在方式! 但是,在我看来,要对这种感慨与体会内化或者有进一步的体会,我们最好还是 从一个更为广阔的视野考察苏力对秩序思考的三个层次, 这就是下一部分需要论 述的问题! 三、从自然秩序到人类社会秩序 在“宇宙大爆炸理论 ”的解释下, 宇宙在 150-140 亿年左右有一个比针尖还小的 点爆炸,产生了时间、空间、物质与能量。物质与能量相互转化,在时间与空间 中形成了星系、恒星、行星、卫星、星云等物质。有成千上万个星系,我们所在 的银河系只是其中普通成员之一,拥有超过 2000 亿颗恒星星体。太阳,作为恒 星中非常普通的一员处在银河系猎户臂的位置上,大约在 50 亿年前诞生了;大 约在 46 亿年,即太阳 4 亿年岁时,作为太阳系的一个较小行星诞生了 。 地球虽然在 46 亿年前形成,但在当时却是一个“火球”,表面温度达 5000 度,经 过若干年的冷却,地球终于冷却下来,在 20 亿年前出现低等的生物 。人,作 为一个生物种,出现在 600 万年前,不再是猿,在 400 万年前可以站立,20 万 年左右出现现代人的祖先,在 10 万年前人类的基因确定,从基因上看,人类演 化停滞了 ;这是人类的生物进化史,其文化史——在我看来,就是人类以自己 的思维方式作用于自然的历史——可以追溯到 12000 年 。 可以 12000 年为界,之前是纯粹自然秩序的演化过程,没有人的主观参与;虽 然人的诞生已经几百万年,也仅仅是作为生物成为自然的组成部分,其在大自然 中的作用或许与银汉鱼差不多 。 这是一个“天地不仁, 以万物为刍狗 ”的时代, 一个自然秩序的时代, 也是一个“静 止”的,没有“声音”的世界和宇宙。 在 12000 年以后,整个世界中,只有人开始躁动不安,开始将这种躁动表达出 来, 因为人口的压力, 人类走出了采集食物阶段, 走上了农业与游牧业的阶段 (大 约在 10000-2000 年) ;而后者,特别是农业受到自然环境的巨大制约(在当 时尤如是) ,人类更需要计时以安排农业,就接受了月亮的诱惑——月的圆与缺 变化频繁,且有规律,有一天有人说出了“月有阴晴圆缺”的句子,就成为人的第 一个计时单位,继之而来的是,发现四季的更替,又发现星期,最后时刻、分以 及秒等计时单位 。有了计时工具,人类能够更好的安排时间、事务,就有了更 就产生了一部分专门整理认识自然世界的人, 多的时间, 有一部分人“闲”了起来, 比如说僧侣阶层或祭司阶层——他们都是通天之人,把握着神秘的力量,由此而 获取了权威;当战争开始时,世俗之人的另一部分,获取了几乎同等的力量,但 是却消灭不了对方(僧侣阶层) ,在社会有剩余产品时出现了两者的共同统治, 最终形成社会与国家 。 这是一个被自然秩序决定,有人类文化参与的社会秩序,同时也是一个“喧嚣”的 时代,“狂奔”的时代! 社会秩序的形成,改变了原来自然秩序的结构,促进了效率,从而创造了“新”的 自然秩序, 与原来的自然秩序一起组成现在的自然秩序——一种带有人类印记的 自然秩序;它又决定着人们新的社会秩序,特别是对新成长起来的那部分人来说 更是如是!这就是人类社会诞生后,自然秩序与社会秩序相互促成的过程,而且 在这个过程中,社会秩序观念在注入自然秩序中的程度越来越高(当然,在另一 个方面也让我们产生了一个错误的观念,即将社会秩序当成了全部,自然秩序成 为一个无足轻重或者很不需要提及的问题;人们也因此很狂妄,以为自己可以为 所欲为) 。 其实,上述就是关于社会秩序三层内涵的论述! 其实,自从有了人类认识自然秩序后,自然秩序与人类秩序各自演化以及自然秩 即“层累说”。 序与人类社会秩序相互“重叠”演化可以用一个历史学上的术语表达, 其本意要解决的问题是我们如何看待远古虚构的历史, 其主旨——根据启良的叙 述有三,即“(一)时代愈后,传说的古史期愈长; (二)时代愈后,传说中的人 物形象愈是高大; (三)即便对某一历史人物或事件是否属实尚无把握,但亦可 知道它在传说中的最早情况” ——而我则用其相反之义, 不在于具体事实的真实, 而在于这些事实所体现秩序的“真实性”,而且还将之延伸到(有人类参与后的) 自然秩序中;具体说来,即第一,自然秩序越到后来期间的人类印记越浓重,但 是绝对达不到自然秩序等同于人类的印记;第二,社会秩序愈到后来,社会关系 愈丰富、复杂,层次也越来越多,需要把一些基本秩序当成常识把握(一般不能 被怀疑,成为人类的第二个“自然”秩序) ,成为认识复杂秩序的有力工具;愈到 后来,也具有一种昂格尔所谓的“历史包袱 ”;第三,自然秩序与人类社会秩序 相互“重叠”演化愈到后来愈分不清,谁是自然秩序,谁是社会秩序,就犹如事实 与价值的关系,或者以苏力在论述法官如何认定事实与法律时(其实就是他接着 阐释的事件的社会格式化问题)的话表达也恰当,即“事实,还是法律? ”。 笔者,在这里,极力阐释自然秩序、社会秩序的形成,以及两者之间的相互融合 的事实,不仅仅表现了现在社会秩序的三重涵义;还在于表达一个人在一开始就 想或者想凭借一个人的力量改变一种秩序、 制度的不可思议性——笔者深深地感 受到了苏力在《阅》一书中所说的“川上曰”的感触!——因为: 从人作为自然秩序的组成部分来说。作为地球的 60 亿分子一(如果加上自古以 来的人类,就更为渺小)在整个人类群体中很渺小,相对于地球来说就是可有可 无,同理地球相对于太阳来说很渺小,太阳相对于银河系来说可有可无,银河系 相对于宇宙同样如是。还可以进一步说,人类相对于地球这个自然秩序,地球相 对于银河系(还不说宇宙了)就相当于篮球上的一个蚂蚁(甚至相当于一个大海 里的一颗针) ,当两个篮球相撞时蚂蚁随之抖落或者死亡;在 6500 万年前,地 球上还没有人类,属于恐龙的世纪,结果一个小行星撞上地球,恐龙就消失了 。 虽然人类已经对自然秩序的认识有很大的进步,但是到目前为止,我们仍然还在 太阳系内,人最多还只是到月球而已,而且就那么一、两次;也就是说,目前人 类应该认识到自己的渺小感,从而主要任务就是认识它们! 从人作为社会秩序的组成部分来说。 人类社会秩序的形成与演化虽然相对于地球 而言显得太渺小,但是当对于具体的个人来说,绝不是一个非常短的日子。在人 类秩序的层累中,已经形成了需要我们分层认识的格局,也就是说形成了让一个 人望制度兴叹的格局。不过好在人类制度秩序本身就没有的,是依附于自然秩序 的,我们或许可能在认识自然秩序中分清我们的错误,目的不是为了重新来过, 而是在以后的制度层累中少犯错误或者改正可以改正的错误! 无论是想改正还是 少犯,前提是认真阅读这些秩序! 在这样的语境中,我们除了一种即刻的“曰”外,还能干吗?我们就一起去体会苏 力如何将这种舒畅、激情的“曰”表达出来的! 四、体会“川上曰”的感觉以及对我们的启示 《阅》之代序《川上曰》一文是苏力一篇学术反省的文章,是对一些关心他的人 质疑其在《法治及其本土资源》一书没有坚实的理论基础——也就是在后面论述 的一种“川上曰”思考——的回应。在文章中,其提出了两点理由表明其将继续秉 持一种“川上曰”的学术进路,其一,中国传统文化就是一种“川上曰”的特点(与 西方文化相比较而言) ;其二,在西方文化中,作者所理解和接触的西方文化就 是一种反基础主义、实用主义等思想,而不是那些的政治学、哲学与道德学的观 点与理论。这与一般学术人的学术态度和进路(中国本来就没有自己的法学研究 进路,现在的学术研究都是在西学东渐后出现的,是中国传统与西方形形色色研 究进路的不同结合, 而我们常常将之视为了一体, 从而产生了很多不必要的误会) 对照非常强烈,因为他们一贯秉持着另一种进路(这本来也是中国所需要

Ⅷ 中国古代书证制度

一、古代书证制度司法......

在古代法律中,并没有关于书证制度......
古代社会适用书证处理案件具有悠久......
在中国封建社会法典的最典型代表——《唐律疏议......
其一,唐律对私卖口分田的行为加以处罚:“诸卖......
其二,就债权人的利益保护方面,唐律......
其三,在订立契约方面,唐律规定在买......
这些规定充分表明了唐朝统治者肯定契约、田契等书......
宋代依托于经济的快速发展,有关......
由此可见,虽然在封建社会的......

二、古代书证在司法实践中被确认的证据......

中国古代社会的司法实践认可包括书证在......
审判官员对书证在民事案件中的重要作用有深刻......
大凡官听财务勾加之讼,考察虚实......
交易有争,官司定夺,止凭契约。⑺
在民事案件的司法实践中,书证也确实被视......
王曾丞相少时谒郡僚,有争负郭田者,封......
在这则以争夺田产为诉求的案件中,“封畛”和“质剂......
界至不明,故起争讼,契书不明......
郑克进一步指出涉案者的主张能否得到支持,关键在于......
书证的关键性证明效果不仅在具体案件的......
觊之家门雍睦,为州乡所重。五子......
南朝刘宋顾觊之在劝说其子不要动用私财放债......
再如北魏时崔亮的堂弟光韶也曾经以焚毁其弟......
其家资产,皆光伯所营。光伯亡,悉焚其契。......
不仅如此,古人也深知重要书证的焚毁意味着无......
其一,某县内的县尉和大令“面和而心违”,一日......
其二,曾有幕客掌握了某人的罪状......
然而,应该指出的是,在刑事......
国渊字子尼,乐安盖人也。……时有投书诽谤者,太祖......
在这则刑事案件中,罪犯所投匿名书是将其定罪的最关键......
综上,书证在整个证据系......

三、古代书证制度在司法案件中的现实运行

与古代法律的隐晦规定相比,古代书证制......
(一)书证的提交
1.书证的提交主体
一般来说,在案件审理的过程中,当......
2.书证的形式要件
在书证的提交环节中,另一个值得注意的......
自秦代开始,封建法律便规定不......
在司法实践中,也有对匿名告发......
王安礼知开封府,逻者连得匿名书告人不轨,所涉百人......
在本案中,匿名投书者不仅没能通过告发信使他人获......
3.书证种类的多样化
古人可提交的书证种类繁......
(二)书证的辨伪
书证易被伪造,因而书证的......
寻常讼案,亦不易理也。凡......
在古代的判例集中也可以找到......
书证辨伪的行为不仅在个案中得以表现,而......
物业垂尽卖人故作交加,窃见败退人家,物业垂尽......
这名审判官员在判决中对家产逐......
(三)书证的证明效果
书证在案件审理的过程中所发挥的作用,会因......
1.线索效果
书证有时会暗示与关键案情相关的线索,帮......
其二,魏昶验书案。唐中......
2.惟一证据效果
在某些案件中,书证的证明效力之大,以至于此种证据......
第一,书证的这一证明效......
第二,焚毁关键书证,也被视为是对罪犯不加......
王得仁名仁,以字行,新建人......
在这一案件中,王得仁通过焚毁户籍、毁灭通贼者的......
第三,从审判官员无法认定某些事......
3.关键性的证据效果
在某些案件的审理中,书证发......
彭勖字祖期,永丰人,补建宁教......
在本案中,彭勖动用书证证明了被冤者的清白身份,书证......
(四)对运用书证不当的处罚
由于书证具有重要的证明效力,因而为了......
第一,因焚毁书证而受到惩罚的官......
张升字伯高,平州人,知汝宁府。......
第二,因伪造书证而受到惩罚的告发者。书证是用......
唐张薷为河阳尉,有吕元者伪作仓督......
在庭审中,审判官员就本案中的告发者吕元的诉求与书......
从以上依托于古代案例的考察中可以看到,......

四、从司法案件中窥探古代书证制度运行的制约因素

古代书证制度在司法运行的过程中......
(一)个人能力的制约
在审理案件的过程中,审......
1.审判官员的理解能力
《增广智囊补》中有这样一则......
在这则案例中,主审官员对书证的解读具有较强的主观色......
2.法官的辨伪能力高低
《梦痕录》中记载了一桩伪契谋产的......
3.审判官员获取书证的能......
在下述案件中,在书证被......
刘宰,字平国,金坛人。……授泰兴令……邻邑有租......
(二)道德观念的制约
在中国古代,法律与道德的......
其一,“断田归岳”案。本案的原告是曾诛害岳飞的万......
对忠臣良将的敬仰和维护是人们心中的基本道德......
其二,“妄诉田业”案。宋代官员胡......
词讼之兴,初非荚事,荒废本业,破坏家财,胥......
而后他对在该案中推动诉讼程序启动的人员......
今刘纬自是姓刘,乃出而为龙家论诉田......
儒家思想在整个封建社会占据着主流地位,他们的观点成......
其三,中国古代不提倡以亲属为诉讼......
比如叶岩峰在其主审的舅甥争......
(三)司法制度的制约
书证是司法制度中证据制度的一个组成部分,制度框架为......
首先,书证制度属于司法领域中的证据制度,......
其次,由于法律中没有明文规定书证制度,所以审判官员......
最后,没有当事人可要求审判官员协助其提......
(四)社会环境的制约
如上所述,书证是在古代社会......
书证能否真正在案件中适用,不仅依托于经济条件,还......
书证的内容要用笔来书写,如果大部分民众不......
诚如苏力教授所言,“现代社会的种种发展也使得......

结论

通过以上论述,可以就古代书证制度的司法运......
第一,在中国古代的司法实践中书证制度已经得到一定程......
第二,书证的效力还得到......
第三,总体而言,古代的......
第四,需要指出的是,中国古代书证制......
不能否认的是,在古代的司法实践中,书证是得到广泛采......

【作者介绍】中国人民大学法学院博士研究生。

注释与参考文献
⑴《周礼·秋官·朝士》。
⑵《唐律疏议·户婚十四·卖口分田》......
⑶《令》指《田令》。转引自曹漫之主编:《唐律......
⑷《唐律疏议·杂律十·负债违契不偿》。
⑸《唐律疏议·杂律三十四·买奴婢牛马不立券》......
⑹中国社会科学院历史研究所宋辽......
⑺同上,第153页。
⑻(宋)郑克:《折狱龟鉴》,......
⑼同上。
⑽《宋书·顾觊之传》(卷八十一)。
⑾《魏书·崔亮传》(卷六十六)。
⑿《客窗闲话》(续集卷四)《巧令》。转引自陈重业......
⒀同上,第923页。
⒁《三国志·国渊传》(卷十一)。
⒂《唐律疏议·斗讼五十·投匿名书告人罪》。
⒃《增广智囊补·察智部·诘奸......
⒄《三国志·孙礼传》(卷二十四)。
⒅在封建社会末期的司法......
⒆汪辉祖:《学治臆说》(卷上)......
⒇前引⑻,《折狱龟鉴》,第3......
(21)前引⑹,《名公书判清明集》,......
(22)《增广智囊补·察智部·得......
(23)前引⑷,第117页。
(24)前引⑿和前引⒀。
(25)《明史·王得仁传》(卷一百六十五)......
(26)前引⑹,第132页。
(27)《明史·彭勖传》(卷一百六十一)。
(28)《元史·张升传》(卷一百七十......
(29)前引⑻,第32页。
(30)《增广智囊补·察智部·得情·秦使者》......
(31)(清)汪辉祖:《病榻梦痕录》(卷下),商......
(32)《宋史·刘宰传》(卷四百零一)......
(33)(清)陆心源:《宋史翼·幸元......
(34)前引⑹,《名公书判清明集》,第123页。
(35)同上。
(36)同上,第191页。
(37)前引⑹,《名公......
(38)同上。
(39)朱苏力:《语境论——一种法......

来自:古代书证制度的司法运行及制约因素——以司法案例为中心的制度考察

李彤

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