波斯纳的经济分析法学
A. 从波斯纳(Richard Allen Posner)(美国)对财产法的经济分析谈我国物权法的现实与法律意义
查英美法系。
物权法，特别是一部严谨完备的物权法，一直以来都是中国民商法学者关注的焦点和追求的目标，这不仅是对我国立法水平成熟与否的一个检验，而且物权法典的出台，将对社会生活产生重大和深远的影响。物权法的宗旨在于划定国家公权力和公民私人财产权利的边界，达成定纷止争的和谐秩序和实现物尽其用的经济效率。基于此，目前物权法草案中的价值取向和制度设计乃至每一条细节规定都将对我们明天的经济生活产生巨大影响。
物权法草案第三稿刚刚讨论完毕，由于就其中一些条款争议较大而再一次向全社会公布征询意见，本文将就其中关于金融债权的有关规定进行分析，管窥其中的要义并探求如何积极应对的措施。
完善动产担保制度，拓展企业融资方式
中国人民银行副行长吴晓灵日前表示，人民银行正在积极参与物权法的修订，拟增加动产抵押质押的内容，为企业融资创造更多便利条件。现行的担保法规定，质押人所有的机器、交通运输工具和其他财产等动产可以作为抵押物，但是对于“其他财产”没有作明确的解释。在实践中，有些动产和权益是有价值能带来未来收益的，比如存货、应收账款、收费权、尚未收获的农作物等，但根据现行的法律，这些动产都没有明确规定可作为抵押物和质押物，这就影响了企业的融资能力，人民银行正大力推进将这些动产纳入抵押质押的范围。草案第二百四十四条规定，债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：
（一）汇票、支票、本票；
（二）债券、存款单；
（三）仓单、提单；
（四）可以转让的股权；
（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产；
（六）公路、电网等收费权；
（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。
所谓动产，包括（车辆、船舶、飞机等）运输工具、机器设备、应收账款、存货、票据（支票、汇票、本票）、股权、债券、存款单、知识产权等，在国外都可以纳入担保的范围，作为抵押或质押从银行获得贷款。目前我国企业动产价值约为20万亿元，大约是不动产价值的两倍，而且随着经济的发展，动产的价值还将不断增加。此前，虽然国内已有商业银行试行动产贷款，但却并不能真正解决企业的融资问题。动产担保制度的缺失使得银行和企业的行为都缺乏相应的法律依据，担保法中关于动产担保的规定也就得不到有效的贯彻实施。在上述的动产当中，船舶、飞机、债券、存款单通常并不为大多数急需资金的企业所拥有；车辆、机器设备、知识产权、普通公司的股权又通常会因难以转让变现而担保价值不高，且这些动产都对企业的正常经营、运转至关重要，因此借款人需要在质押的同时占有使用。如果价值和担保价值不能同时实现，这种动产质押贷款也就显得意义不大。因此，物权法中有关动产担保的内容，着重放在了应收账款和存货的抵押担保上。
从国内和国际银行业实践看，应收账款和存货是多数企业都拥有的资产，通常有着比机器设备和知识产权更高的担保价值。
企业将应收账款抵押给银行后一般不通知相关的客户。当客户偿还应收账款后，偿还额自动冲减企业向银行的贷款。在正常条件下，中小企业应收账款的增加和其销售的增加有着密切的关系。
可以预见，应收账款和存货抵押担保将成为我国中小企业和进出口贸易型企业日后的主要融资渠道，尽管这种方式并未直接写入物权法草案中，但这次对担保方式的讨论本身对最终的法律确认无疑是有帮助的。
对于银行而言，应收账款和存货担保一方面扩大了业务范围，增加了合作领域，在一定程度上降低贷款因过多依赖不动产抵押方式而形成的金融风险，降低不良率，提高与外资银行竞争能力，另一方面也提高了监管的难度。要实现这两种担保方式的真正作用，必须控制企业经营的资金流转，对销售账户进行专项管理，将上下游经济对象纳入到贷后管理的统一范畴中来。否则，这种新兴的担保方式又将流于形式。同时，相应的保障措施也必须到位，例如对仓储机构的约束以及建立完整的动产登记制度等。物权的基本特性之一即为一物一权，如果没有对物的外在物理形态和内在权利归属的统一管理，物权，特别是他物权的实现也就成为一句空话。
提出担保物权与优先权的竞合，完善社会信用体系
在讨论意见中，来自金融界的声音明确提出物权法应规范担保物权与债务优先权的关系。无论这一观点是否能够在正式出台的物权法中得以体现，这种认识的本身就代表了一种良好的倾向性，为建立和谐的社会信用体系提供了可贵的价值判断取向。
一般情况下物权应优先于债权，但是合同法第二百八十六条规定，建筑公司的债权优先于有担保的银行债权。可见在特殊情况下有担保的债权不见得就优于债权。把这种社会价值功能附加于法律价值功能之上，并定位为优先权，是值得商榷的。这部分的法律关系应纳入到加工承揽合同留置权中予以规范，确认留置权行使的范畴和期限，是解决物权与优先权之间矛盾的可选之路。
2004年，世界银行通过对全球145个国家的调查得出两个重要结论，一是更好的担保法律等于更多的银行信贷；二是好的担保法律能够减少违约，降低利差。比较大陆法系和英美法系，普通法国家得分较高，主要原因在于英美国家担保法律体系相应比较完善，注重保护债权人的权利。在我国，相当多的司法审判中，为了保护所谓弱者的权益，银行权益被忽视甚至漠视。这种重保护眼前利益，轻长远利益的做法实际上是违背市场经济规律的。保护债权人的权利，就是保护信用机制，保护市场机制。市场参与主体对违约行为有一个确定的预期，违约风险才可以最小化。《物权法》是我国《民法典》出台前的一项重大立法活动，草案中有关担保物权的内容，对于下一步保护银行债权人权利非常重要。如果为了保护弱者的利益而将债权与物权原本的顺序倒置，是对法治原则和市场经济游戏规则的破坏，这不仅会损害银行的利益，更重要的是影响了公众对信用机制理解的倒向，从而引发社会信用体系的紊乱，这种代价是无法用眼前利益的大小衡量的。
改变担保实现顺序，取消保证人的先履行抗辩权
我国现行担保法规定，物的担保优于人的担保，两种担保同时存在的，债权人在未执行完毕物的担保，不可要求保证人承担担保责任。草案第一百九十八条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，债务人未履行债务的，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。这一规定为债权人创造了要求代偿的选择权，为银行保全资产工作提供了更大的空间。
规定预设抵押权
草案第二百零四条规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农村承包经营户可以将现有的以及将来拥有的动产抵押，债务人不履行债务时，债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿。这是对原担保法律中抵押物必须是现实存在的规定的重大突破，虽然在实践中如何具体操作还有待探讨，但这种制度安排显然较原有法律更注重保护债权人的利益，扩大了一旦债权不能清偿而进行追索的财产范围，无疑是立法的一大进步。
（责任编辑：振天）
来源：中国城乡金融报
参考资料：http://www.zgjrw.com/News/2005714/BPeople/644865253900.html
B. 经济分析法学派的主要观点及其局限性
经济分析法学派
经济分析法学是20世纪50—60年代产生于美国并得到迅猛发展的的一个法学流派，后来传播到西方其他国家。
主张运用经济学的理论和方法分析、评论法律制度和法律活动、朝着实现最大经济效益的目标改革法律制度。
其最响亮的口号是效益极大化，经济分析法学家们把微观经济学的一些概念，原理引入法学领域，试图以“成本“，“市场”，“交换”，“价格”等解释法律行为，并进而期望以效益极大化的思路改革传统的法律制度。科斯所阐明的科斯定理是所有经济分析法学家进行经济分析的理论基础，而波斯纳经济法学是科斯定理运用的最典型表现。
70年代，波斯纳出版了他的著作《法律的经济分析》之后，人们开始用“法律的经济分析”来表示这种新的法学流派。波斯纳是公认的经济分析法学的代表人物。
经济分析法学派的主张
经济分析法学主张“实质正义”，而排除对具体案件的道德考虑。把权利义务的分配作为扩大社会财富的一种手段。在法律权利的分配中，如果没有一个人的情况坏下去而有更多人的境况好起来，就在更高层次上实现了社会正义。
经济分析法学的伦理困惑：被斥为“富人的理论”
C. 如何看待波斯纳的经济分析法学派的观点
波斯纳（Richard Allen Posner，1939－－）来 是70年代源以来最为杰出的法律经济学家之一。 他将人们从互相自愿的交易中各自获得利益的简明经济理论和与经济效率有关的市场经济原理应用于法律制度和法学理论研究，为法律经济学的研究奠定了理论基础...
D. 法律经济学的两种思想流派是什么
我国经济法学说流派漆多俊教授的“国家调节说”、李昌麒教授的“需要国家干预说”
【拓展资料】：法律经济学主张将经济学的理论、观点和方法引入法学研究,把“效益”作为法律的首要价值目标和评价标准,其相关理论是我国法治建设的重要依据.文章首先分析法律经济学基本内涵,及其理论发展与创新,并结合我国法治建设的实际情况,探讨法律经济学对我国立法、法学研究和法学教育等领域有益启示.
E. 沈宗灵的代表性成果
《斯大林关于社会主义国家学说的发展》，沈宗灵著，湖北人民出版社1955年版；
《美国政治制度》，沈宗灵著，商务印书馆1980年版；
《通过法律的社会控制：法律的任务》，沈宗灵译，商务印书馆1984年版；
《比较法总论》，沈宗灵著，北京大学出版社1987年版；
《中国社会主义法律基本理论》，沈宗灵主编，法律出版社1987年版；
《百万个为什么 法律》，沈宗灵著，漓江出版社1990年版；
《现代西方法理学》，沈宗灵著，北京大学出版社1992年版；
《比较法学的新动向——国际比较法学会议论文集》，沈宗灵等著，北京大学出版社1993年版；
《法学基础理论》，沈宗灵著，北京大学出版社1994年版；
《西方人权学说》，沈宗灵等著，四川人民出版社1994年版；
《法学基础理论自学考试题解》，沈宗灵等著，中国政法大学出版社1994年版；《比较法研究》，沈宗灵著， 北京大学出版社1998年版；
《法理学与比较法学论集——沈宗灵学术思想暨当代中国法理学的改革与发展》（上、下册），沈宗灵等编，北京大学出版社2000年版；
《法理学》（第一版），沈宗灵主编，北京大学出版社2000年版；
《比较宪法--对八国宪法的比较研究》，沈宗灵著，北京大学出版社2002年版；
《法理学》（第二版），沈宗灵主编，北京大学出版社2003年版；
《比较法律经济学 》，沈宗灵译，外语教学与研究出版社2003年版；
《法理学》（第三版），沈宗灵主编，北京大学出版社2009年版；
《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，中国商务出版社2010年版；
《人和国家》，沈宗灵译，中国法制出版社2011年版；
《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，商务印书馆2013年版； 《我国过渡时期社会的法与道德的关系》，载《北京大学学报》1956年第3期；
《略论罗马法的发展及其历史影响》，载《历史研究》1978年第12期；
《论我国社会主义法律体系》，载《中国政法大学学报》1983年第3期；
《我国法学基础理论学科的改革》，载《政治与法律》1984年第4期；
《比较法学的几个基本理论问题》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》1985年第1期；
《法律分类的历史回顾》，载《法学》1985年第6期；
《论普通法和衡平法的历史发展和现状》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》1986年第3期；
《法律社会学的几个基本理论问题》，载《法学杂志》1988年第1期；
《论我国社会主义初级阶段法制的作用和发展规律》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》1988年第3期；
《法律推理与法律适用》，载《法学》1988年第5期；
《批判法学在美国的兴起》，载《比较法研究》1989年第2期；
《论法理学的创新》，载《中外法学》1989年第3期；
《对霍菲尔德法律概念学说的比较研究》，载《中国社会科学》1990年第1期；
《论波斯纳的经济分析法学》，载《中国法学》1990年第3期；
《塞尔兹尼克的法律社会学》，载《中外法学》1990年第3期；
《拉德勃鲁赫的相对主义法学及其后期转变》，载《社会科学战线》1990年第4期；
《漫谈怎样写学位论文》，载《中外法学》1991年第1期；
《评现代西方法理学》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》1991年第3期；
《坚持人民民主专政》，载《中国法学》1991年第5期；
《人权是什么意义上的权利》，载《中国法学》1991年第5期；
《九十年代我国法理学的展望》，载《中国法学》1991年第6期；
《注意比较法学的研究》，载《法学》1991年第11期；
《“法律哲学”一词词义商榷》，载《中外法学》1992年第2期；
《当代中国的判例——一个比较法研究》，载《中国法学》1992年第3期；
《比较法学的一些理论问题——国际比较法学会议述评》，载《中国法学》1992年第4期；
《二战后西方人权学说的演变》，载《中国社会科学》1992年第5期；
《法、正义、利益》，载《中外法学》1993年第5期；
《论法律解释》，载《中国法学》1993年第6期；
《论法律责任与法律制裁》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》1994年第1期；
《再论当代中国的法律体系》，载《法学研究》1994年第1期；
《走向二十一世纪的中国法学》，载《中国法学》1994年第2期；
《从《中国21世纪议程》看法律的作用》，载《中国法学》1994年第5期；
《对《比较法的力量与弱点》一书的评述》，载《中外法学》1994年第6期；
《论法律移植与比较法学》，载《外国法译评》1995年第1期；
《女权主义法学述评》，载《中国法学》1995年第3期；
《有关法律教育课程体系的两个问题》，载《中外法学》1995年第4期；
《二战后美国法律对民法法系法律的影响》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》1995年第5期；
《评萨科的“法律共振峰”学说》，载《中外法学》1995年第6期；
《欧洲联盟的法律与比较法学》，载《中国法学》1996年第1期；
《为建立比较法学而努力》，载《政治与法律》1996年第3期；
《比较法学的方法论》，载《法制与社会发展》1996年第3期；
《依法治国，建设社会主义法制国家》，载《北京大学学报（哲学社会科学版）》1996年第6期；
《亚洲三国伊斯兰法的改革——比较法研究》，载《中外法学》1996年第6期；
《在精神文明建设中道德与法律并重》，载《中国法学》1996年第6期；
《中国大陆与香港法律制度的重要差别论要》，载《中国法学》1996年第6期；
《评介波格旦著《比较法》(1994年版)》，载《中外法学》1997年第4期；
《当代中国借鉴外国法律的实例（上）》，载《中国法学》1997年第5期；
《当代中国借鉴外国法律的实例（下）》，载《中国法学》1997年第6期；
《学习十五大精神座谈会发言摘登》，载《求是》1997年第20期；
《权利、义务、权力》，载《法学研究》1998年第3期；
《依法治国与经济》，载《中外法学》1998年第3期；
《评介哈特《法律的概念》一书的“附录”——哈特与德沃金在法学理论上的主要分歧》，载《法学》1998年第10期；
《对《三种法律模式：世界上法律制度的分类学与变化》一文的评介》，载《中外法学》1999年第1期；
《依法治国，建设社会主义法治国家》，载《中国法学》1999年第1期；
《再看《比较宪法》一书——为纪念钱端升先生百岁冥诞而作》，载《中外法学》1999年第5期；
《美国比较法现状和改进建议》，载《外国法译评》2000年第4期；
《评“法律全球化”的理论》，载《国际经济法论丛》2001年版；
《董必武关于法制的思想》，载《董必武法学思想研究文集》（第一辑）；
《八国宪法首先实行的制度和特征》，载《浙江社会科学》2002年第1期；
F. 波斯纳的生平有哪些介绍
波斯纳(1939～)，美国经济分析法学派的主要代表之一。1939年出生于纽约，先后就读于耶鲁大学、哈佛法学院，并以优异成绩毕业。他于1963年取得律师资格，紧接着从事法律方面的实际工作。从1967年起，他先后到斯坦福大学和芝加哥大学任教，开始其学者生涯。1969年，正当“而立”之年的波斯纳便升任芝加哥大学正教授。3年后，他发表了第一部代表作《法律的经济分析》，同时他开始编辑《法律研究杂志》，该杂志与稍早创刊的《法与经济杂志》一起促成了“法与经济学”(即经济分析法学)研究学派的形成与发展。从1981年起，波斯纳转任联邦上诉法院第七巡回法庭的法官，迄今为止，他一直致力于把自己的理论付诸审判实践，并且力图从处理案件的经验中提炼和发展自己的理论和司法改革设想。波斯纳的著述极其丰富，除了《法律的经济学分析》(1972～1973年)外，重要的著作还包括《正义的经济学》(1981年)、《反托拉斯法——经济学的视角》(1976年)、《侵权行为法——判例及经济分析》(1982年)以及《法理学问题》(1990年)等。
G. 西方社会学对社会的解释有哪两大派
在现代西方主要国家中，法学的基本理论学科通称为“法理学”（英语jurisprudence的一义）或“法律哲学”。这里讲的“现代”泛指自20世纪开始，尤其第二次世界大战结束后迄今。现代西方法理学的思想渊源主要是以下两个方面：一个是自古希腊罗马以来的法律思想；另一个是西方哲学、社会学、政治学、伦理学、经济学等学科的影响。因此，在现代西方法理学中较有影响的代表人物，就其专业而论，除主要是法学家外，还有哲学家、社会学家等。就阶级性来说，现代西方法理学主要是资产阶级的法理学，是资产阶级的意识形态，是为资本主义法律制度进行辩护的。
一、现代西方法理学的特征
1．派别繁多。在西方法理学史上，17~18世纪时自然法学占主导地位。19世纪时以历史法学、分析实证主义法学和哲理法学三派为主。进入19世纪末20世纪初，派别逐渐增加；第二次世界大战后迄今，更为增多。这种派别繁多的特征不仅体现在各派之间或同一派别内部纷乱杂陈的理论观点，而且还体现在不同的研究对象、不同研究方法以至不同的术语等方面。这一特征之所以出现，主要是为了适应资产阶级或这一阶级中特定集团在特定时期的需要；反映了不同国家、不同时期的历史、文化传统，不同法律制度以及法学家的不同政治倾向或其他思潮的影响。当然，派别繁多也体现了一般资产阶级国家在其统治还比较稳定时的一个方针，学术自由以不危害其统治为限，超过这一限度是不容许的。
2．自然法学在战后的复兴。随着法西斯政权的崩溃和对战争罪犯的审判，倾向法西斯主义的新黑格尔主义法学迅速消失，对正义等道德准则持有否定或怀疑态度的实证主义法学、新康德主义法学也有所动摇，强调道德准则的新自然法学或与此类似的价值论法学则迅速复兴或兴起。同时它们的复兴或兴起也适应了以美国为首的西方国家战后对外政策的需要。很多西方法学家在论述资产阶级人权学说时是以新自然法学和价值论法学为理论基础的。
3．三大派鼎立。现代西方法理学虽然派别繁多，但以新自然法学、新分析实证主义法学和法律社会学三大派为主。20世纪50年代后期直到60年代，分别以牛津大学法理学教授哈特和哈佛大学法理学教授富勒为首的实证主义法学和自然法学两大派法学家展开了热烈的、长期的论战。哈特在这一过程中对原先的分析实证主义法学作了重大修改，创立了新分析实证主义法学，从而与富勒等人的新自然法学相抗衡。早在20世纪初就已兴起的社会学法学战后继续存在，在基本理论上也无甚大的变化。但其中大部分作品已逐步趋向以定量分析为主的应用法学，其名称也通称为法律社会学。这里应注意的是，现代西方法理学以三大派为主，但这三大派中又都有各种支派。例如新自然法学中有神学的（新托马斯主义法学）和非神学的之分。有的著名的法理学说（如罗尔斯的正义论、德沃金的权利论、拉斯威尔的政策论等），虽然不讲自然法，但却都以某种价值作为核心，因而在理论倾向上是接近新自然法学的。又如新分析实证主义法学中既有凯尔森首创的纯粹法学，又有哈特新创立的新分析法学；新一代的分析法学家中又有拉兹的渊源论法学、麦考密克的制度法学等。在社会学法学或法律社会学中，既有战前的社会连带主义法学、美国现实主义法学、斯堪的纳维亚法学、欧洲自由法学、利益法学等等；战后又有强调价值的法律社会学和以行为科学、系统论为特征的法律社会学。此外，也还有些较难列入以上三大派的派别，例如战前就有的新康德主义法学、新黑格尔主义法学，20世纪70年代以来兴起的经济分析法学、批判法学、新修辞学法学等。
4．三大派相互靠拢。现代西方法理学以三大派为主，形成鼎立之势，但三派又相互靠拢，相互吸收。自20世纪50年代以来，就有少数西方法理学家提倡综合法学（或称统一法学）。他们主张，这三大派分别以研究法的价值（自然法学）、法律规则（分析法学）和法的社会实际（社会学法学）为主，但这三种因素是不可分割的，应结合起来进行研究。但他们的主张并未被普遍接受。我们认为，三大派不仅对法的本质的解释是错误的，而且在研究对象的理解上也是片面的。法律规则可以说是法本身的结构，法的价值和法的社会实际都涉及到法与其他社会现象的关系。作为一门科学的法理学，既应研究法本身的内容和结构，也应研究法与其他社会现象的关系。但正如前面已指出的，三大派的划分不是偶然的，它们相互靠拢是为了取长补短，加强自己的地位，而不是使自己消失，让位于综合法学。
5．非学法学思潮的影响。西方法理学历来就受哲学、伦理学和政治学的影响。在20世纪，特别是战后，非法学思潮的影响更为扩展。其中较新的影响有逻辑实证主义、语言哲学对新分析实证主义法学的渗入；新修辞学推动了对法律推理问题的研究。存在主义和现象学哲学对个别法理学家虽有影响，但总的来说影响很小。功能结构主义、系统论和行为科学对法理学也仅稍有影响。近年来，主要来自经济学的经济分析法学也促进了以资源、成本、效用等经济学术语来研究法律的方法；主要来自各种社会学新思想的批判法学更掀起了批判传统法学的运动。
二、现代西方法理学的主要理论观点
1．社会和人性。现代西方法理学家研究的对象并不是社会和人性，但他们在论述自己的学说时往往会涉及到对社会和人性的理解，往往会以对社会和人性的某种假设作为立论的基础。例如早在20世纪初社会连带主义法学创始人狄骥就提出，社会连带关系是一切人类社会的基本事实，因为人们为了生存必须相互促进共同的需要并交换服务；国家制定的法律必须符合体现这种连带关系的客观法。社会连带关系的思想和概念至今在现代西方法理学中还是相当流行的。美国哲学家罗尔斯是近年来在西方思想领域中包括法理学中具有较大影响的一个人物。他在《正义论》一书中认为，社会是人们为实现相互利益而进行合作的事业，其中既有利益的一致，又有利益的冲突，因此必须要有一批确定利益分配的原则，即社会正义的原则，法治即形式主义。
与这种抽象的社会概念密切联系的抽象的人性概念。例如哈特认为，构成法和道德的共同因素是有关人性和人类生存世界事实的一些公理，其中一个是人的无限的利己主义与有限的利他主义，再一个是有限的自然资源，因而没有法和道德，就不可能有社会。又如20世纪70年代兴起的经济分析法学的创始人波斯纳提出，构成他的学说的一个假设是：人是对自我利益的理性的最大限度的追求者。现代西方法理学家所宣扬的人性论，一般来源于18世纪英国哲学家休谟等人关于人性和私有财产的学说。奥裔社会学家海克在论证“福利国家”与自由、法治对立时就是直接以休谟的人性论作为论据的。
我们认为，社会和人性都不是抽象的，而是具体的、现实的，而且是以一定物质生产关系为基础的；在阶级社会中，又是以一定阶级关系为基础的。现代西方法理学家所讲的社会和人性多半是抽象的社会和人性，是离开物质生产和阶级关系的社会和人性，实际上是将资本主义社会和资产阶级的利己主义的阶级性当作永恒的社会和共同的人性。
2．什么是法？这是自古以来西方法律思想中一个长期争论不休的主题，在现代西方法理学中，这一争论不仅更为激烈，而且更为混乱。在讲什么是法时，首先应指出，现代西方法理学家对法这个词所指的范围，往往有不同理解。有的可以作很广的理解。例如美国社会学法学首创人庞德认为法的概念包括三种意义：（1）法律秩序；（2）作出司法、行政决定的根据；（3）司法、行政过程。以上第二种意义上的法又包括了三种成分：（1）律令；（2）技术和（3）理想。其中律令又包括了四种形式：（1）规则；（2）原则；（3）概念；（4）标准。但有的法理学家，特别是分析实证主义法学家往往将法这个词的范围主要指法律规则（或规范）。此外，他们还根据各自的学说，对法本身作了一些与众不同的划分，除了原先就有的自然法和实在法之分外（在新托马斯主义法学中还有上帝的永恒法），在现代通常有法的理念和法的概念之分；客观法和实在法之分；活法和国家法之分；书本上的法和行动中的法之分；应当是这样的法和实际上是这样的法之分，等等。由于对法这个词的范围以及划分如此众多，就必然使什么是法的解释更为复杂化。
在众多的解释中，有些法的概念和定义是经常被人引用的。例如新自然法学派主要代表富勒提出的：“法是使人的行为服从规则治理的事业。”从这一定义中，很难看出法的本质是什么。但从他的整个学说来看，他主张法“饮食了它自己的道德性”。这也就是说，法的本质是道德。新分析实证主义法学派哈特认为，法是设定义务的第一位规则和授予权利或权力的第二位规则的结合。而其中最重的是最终承认规则，其他规则的效力都来源于它。实际上他所讲的最终承认规则是指国家的立法权，也就意味法的本质在于国家权力。社会学法学派庞德，如上所述，对法这个词的范围作了很广的解释，并将它称为社会工程或社会控制，实际上将法的本质归结为抽象的社会。美国另一个著名法学家、大法官霍姆斯认为，“法是对法院实际上将做什么的预言”。法院将做什么是指法院怎样判决，这种判决又是怎样作出的呢？按照美国现实主义法学家弗兰克的解释，判决过程中的决定因素是法官的个性，这实际上是将法的本质归结为某种心理因素，甚至是非理性因素。从以上现代西方法理学家关于法的概念或定义中可以看出，尽管他们对法的解释各有不同，但却都否认法的阶级性，否认法最终是由社会物质生活条件决定的，因而同马克思主义对法的解释是根本对立的。正因此，他们对法的功能、作用和任务的解释也都是从超阶级的概念出发，例如：预防或鼓励行为、调节利益冲突、促进合作、维护和平、解决争端、为私人事务提供便利、发挥人的创造性才能促进人类文化，等等。
3．“应有”和“现实”；道德和法。在西方法理学史中，在19世纪就出现了实证主义法学和自然法学之间的争论。其中一个重大的哲学争论是“应有”（英语中的ought）和“现实”（英语中的is或being）二者的关系。具体到法学中，就有“应当是这样的法”（the law as it ought to be）和“实际上是这样的法”（the law as it is）的关系。战后，随着自然法学的复兴，这一争论也更趋势烈。实证主义法学家认为，“应有”和“现实”是截然分开的，法学家仅研究“实际上的法”。有的更认为，“应有”只是一种主观价值判断，只有先验的或形而上学的法律学说才研究自然法或理想法，即应当是这样的法。他们主张应有和现实截然分开的根据主要引自康德和休谟的不可知论，即“应有”是不可认识的，一个“应有”只能来自另一个“应有”，而不可能来自“现实”。与此相反，新自然法学家则反对“应有”和“现实”之分，认为这种划分模糊了对法的本质的认识，甚至导致对专制和暴政的支持。
我们对这一争论又怎样认识呢？值得注意的是，青年时代的马克思在柏林大学学习法律 时就评论过这一争论，他在1837年致他父亲的一封信中就讲到，他在学习法律哲学时的一个使他感到是严重障碍的问题是“应有”和“现实”之间的对立。就哲学上讲，他当时还是一个唯心主义的青年黑格尔派，但他已明确指出，“应有的东西”和“现实的东西”的对立“是唯心主义者固有的；它又成了拙劣的、错误的划分的根源”。他主张，在研究法、国家等哲学方面，“必须从对象的发展上细心研究对象本身决不应任意分割它们；事物本身的理性在这里应当作为一种自身矛盾的东西展开，并且在自身求得自己的统一”（2）。我们也认为，在研究法的过程中，会存在对法的价值判断（即它应当怎样）和法的现实（即它实际上怎样）这两种认识形式之间的矛盾。但我们不应将它们截然割裂开来。法是代表统治阶级意志的体现，使现实的符合这一阶级的理想或价值判断自然会有一个认识和实践的过程，但应在这一过程中逐渐求得二者之间的一致。
分析实证主义法学家往往将“应有”和“现实”之间的对立同道德和法之间的对立等同起来。他们主张，法与道德无关，至少并无必然的联系，因而法学仅研究法律，而不问这一法律是否合乎道德。因此，他们主张广义的法律概念，即法就是法，良法和恶法都是法。狭义的法律概念则主张只有良法才是法。我们认为，现代西方法理学家在这一问题上的主要错误也在于不具体地历史地分析法和道德。问题的关键是：这是指哪一阶级的法，哪一阶级的道德。统治阶级的法和被统治阶级的道德，一般来说，当然是对立的。统治阶级的法和道德则是一致的，相互配合的。但法和道德毕竟是有区别的。将法和道德等同起来或将法的本质归结为道德都是错误的。
4．什么是法制或法治？这也是现代西方法理学中经常讨论的一个主题，也有各种不同的解释和争论。这里应注意，英语中的法制（legality）和法治（rule of law）二词往往是通用的。但法治一词往往同“法治政府而非人治政府”这一提法连用。
有的思想家、法学家从19世纪流行的自由个人主义观点出发，认为法治旨在保护个人自由、权利，限制政府权力。因而在战后，有些资本主义国家推行所谓“福利国家”政策并扩大政府的经济职能时，在法学领域中曾发生过法治与“福利国家”是否对立的争论。少数人认为，法治是指政府的一切行动都受已公布的法律规则的约束，人们可以根据这种了解安排个人的事务。因而政府扩大经济职能必然会侵犯个人自由、权利以及保护他们的法治。但大多数人认为，在现代，国家的经济职能必须扩大，要倒退到19世纪的最小限度国家职能的概念是不可能的。法治可以用来防止政府滥用权力，因而个人自由、权利、法治同“福利国家”并不是对立的，而是可以相互适应的。但在具有社会民主主义和西方马克思主义倾向的法学家中，也有人主张，资产阶级法治仅存在于自由资本主义时代。
自20世纪60年代富勒提出法制的八项原则，即法的一般性、公开性、不溯既往、明确性、没有矛盾、有遵守可能、稳定性、官方行为与法律规定的一致性后，法制或法治原则已成为法理学著作中的一个重要主题。但一般都在以上八个原则上加以修改、扩充。例如主张应补充司法独立、司法审查，一般人接近法院的可能性、公开审理、律师咨询、防止警察机构滥用机力、歪曲法律等。有的法学家还论述法治的价值有对专横地行使权力实行制约，为人们选择生活目标和形式提供可靠框架，尊重人的尊严等。分析实证主义法学家一般也同意富勒所提出的法制原则，但他们反对富勒将这些原则称为程序自然法或法的“内在道德”。结果在法制原则问题上又展开了关于法与道德关系的传统争论。有的实证主义法学家认为，法制或法治固然有很大价值，但这种价值是消极的，即限制专横地行使权力，而且这种专横本身也是法律造成的；也有人认为，法制或法治只是使法取得实效的手段符合法制也可能使法服务于邪恶的目的。总之，对法制的作用不应夸大，因为法治本身毕竟不是一个最终目的。
一般法学家认为，在希特勒统治下，法制极端败坏，如制定溯及既往的刑法，实行秘密法，在审判中根本不顾法律，甚至不顾纳粹党人自己制定的法律，他们在感到法律形式不方便时，干脆直接使用暴力等等。但也有个别法学家主张，法治仅代表一种“公共秩序”，因而任何社会，包括法西斯统治的国家，都处于法治之下。
我们认为，现代西方法学家在法制、法治问题上，就像什么是法一样，形式上是讲抽象的法制和法治，实质上只是讲资本主义代议制民主的法制和法治。他们对法制原则等问题的分析，对我们进一步理解资本主义法制的运行机制也是有一定帮助的，但每个国家的法制既不是像自然法学家所讲的什么先验观念的体现，也不是像实证主义法学家所宣称的单纯的现实存在，它是在特定的社会经济、政治和文化条件下形成和发展的。
5．正义、自由、平等、安全、共同幸福。这些词在西方哲学、政治学、社会学等学科中是常见的。在西方法理学中，也充斥着关于法与正义、自由等关系的论述。根据唯物史观，我们应该在经济关系决定社会生活的一般过程这一基础上来分析法与正义、自由等观念的关系，从而就会发现这些观念都是历史的产物，在阶级社会中，它们都是有阶级性的。但很多现代西方法理学家却将正义、自由等观念看作是社会发展的动力，都是抽象的、超阶级的。
有的西方法理学家主张正义是非理性的价值判断，因而不应将它作为法学的研究对象，但大多数人认为法与正义的关系是法学中的重大或甚至是核心问题。但他们对正义的含义，却众说纷纭。较多的人强调平等，也有的强调自由、安全、共同幸福，也有的主张这些含义的综合。他们对什么是自由、平等等概念又都有不同的理解。
现代西方法理学家一般都认为，自由不是绝对的，法律既保护个个自由、权利，但也对滥用自由、权利的行为实行制约。但在这一问题上，经常出现国家主权与个人自由的关系问题。他们一般认为国家主权与个人自由或人权是有矛盾的。法治是保护个人自由、权利，限制政府权力的，因此主权与法治也是有矛盾的。我们认为，国家主权和人权这两种观念都是在中世纪后期，随着资本主义经济和市民阶级的发展而兴起的，在历史上都起过巨大的进步作用。在现代，对一个国家来说，主权和人权都是不可少的。关键问题是，必须注意这是指哪一阶级的主权和人权，这是在什么具体历史条件下的关系，现代西方法理学鼓吹主权和人权的矛盾是有不同的动机的。
三、怎样评价现代西方法理学
从以上所介绍的主要理论观点看，现代西方法理学在论述社会、人性、法、法制（或法治）、道德、正义、自由、平等、安全、共同幸福等概念及其相互关系时，尽管有各种各样的解释，但一个基本的共同点是：在形式上讲的是抽象的社会、人性、法、法制等等，但实质上都是指以资本主义私有制为基础的社会、资产阶级代议制民主、资产阶级个人主义的人性。并且对它们加以肯定和颂扬。这种理论观点是同马克思主义根本对立的，这里体现了无产阶级与资产阶级两种意识形态之间的斗争。
为此，我们必须以马克思主义为指导，来分析和批判现代西方法理学，从而提高我们的识别能力和马克思主义水平。对现代西方法理学采取闭目塞听的态度是不可取的，对它不加分析批判地介绍甚至加以推崇，更是错误的。当然，这也不是说对现代西方法理学应采取全盘否定的态度。从总体上讲，它是资产阶级意识形态，是与马克思主义根本对立的，但其中有些因素也还是可以批判地借鉴的，有些知识性的东西固然有参考价值，有些理论观点也是有启发意
H. 分析法学派的代表人是谁
早期：边沁（J·Bentham）、奥斯汀（J·Austin）、凯尔逊（H·Kelsen）
后期：哈特（H·L·A·Hart）、塔曼鲁（I·Tammelo）、克鲁专格（U·Klug）
这里属面我只认识三个，其他的是金老师的文章里说的。
I. 一道法理学题目，请高手帮忙！
这篇论文符合你的要求啊
法的效率价值和公平价值的关系思辨
【摘要】：在众多学者眼中，法的效率价值和公平价值之间存在着冲突或矛盾。本文在对法的这两项价值内涵进行阐述的基础上，对法的效率价值和公平价值之间的关系再作探讨，并力图廓清二者之间的关系。
【关键词】：法，效率，公平，价值
一、问题的提出：
效率与公平是法的两项基本价值，在论及二者之间的关系的时候，很多学者都把它们作为相互冲突或排斥的矛盾体。当需要在二者之间作出选择时，有的学者认为公平是第一位的。在西方，有学者认为公平是较高的价值，是一种最重要的社会美德的体现。所以，在对公平和效率作出选择时理应选择公平。比如：罗尔斯就认为，一个社会无论效率有多高，如果它缺乏公平则我就不会认为它就比效率较差但较公平的社会跟理想。公平要求把人看作目的而不应看作手段。公平承认人人都有先天的权利。这些权利不应该受政治交易和经济利益的左右。当然，也有另外一些学者认为效率是较高的价值。因为效率是评价一项制度运行状况好坏的标准致意。经济分析法学的代表人波斯纳是西方法学界主张效率优先的人物之一。在他看来，在现代社会中，从根本上讲，传统的正义、公平和道德等原则应该改变。社会财富的大量增加，生活水平的提高使得公平、公正、道德在更高的水准上实现。因此，最大限度的发展社会财富是法律活动的唯一标准。
在我国，同样有学者肯定公平和效率这两项法的基本价值之间存在冲突或矛盾。例如：有人认为效率与公平之间的冲突长期困扰着人们，过度的公平往往损害着效率最后也损害了公平本身。如片面追求高就业率，的确曾使绝大多数人获得了就业机会，但各个机关、部门乃至企业、事业单位就人满为患，人浮于事。广泛的就业演变为隐性失业[1]。还有人认为，对效率的追求不可避免地产生出各种不平等，对社会公平的追求也可能损害效率，所以效率与社会公平经常处于深沉的张力中[2]。通过透视人类社会千百年来的发展历史，效率与公平是人类社会得以维系和发展的两个基本条件。法律作为社会关系的调节器，自然要将效率与公平作为其基本价值追求。然而，由于人们对以上观点的认可，使得人们不得不在特定的情况下对公平与效率作出选择或在两者之间寻求某种调和。于是，在理论上就出现了公平第一或效率第一，亦或是效率优先兼顾公平等观点。但是这些观点由于缺乏可操作性或可操作性不强等原因往往不能在实然层面得以有效落实并产生良好的社会效果。原因何在呢？
二、公平与效率的内涵
首先，就公平而言，它更多的是一个法律范畴内的词汇。无论是中国还是西方国家，在有关法的概念中均含有公平的意思。可以说公平是构成法自身质的规定性中不可缺少的一部分。但是，由于公平在除法律以外的很多方面都需要得以体现，加之人们看待公平的视角也各有不同，故关于公平的内涵也是仁者见仁，智者见智，没有形成一个统一的观点，归纳起来主要有以下五种看法：（1）、公平是指社会制度以及规则的公正、平等；（2）、公平是指收入分配规则的公平；（3）、公平包括三个层次，第一层级是制度规则的公正、平等；第二层级是收入分配制度的公平，即：个人向市场提供的生产要素的多少要与获得报酬的量相适应；第三层级是收入补偿制度的公正，即：政府要对个人收入进行合理的调节。这三个层级的内涵相互联系；（4）、公平属于道德范畴；（5）、公平是一种主观感受，心理平衡，由每一个人做主观评价[3]。以上几种看法可以说从不同的侧面对公平的内涵作了很好的诠释，笔者比较认同的是第（3）种看法。因为第（3）种看法囊括了形式公平（即：第一层级），实质公平（即：第二层级）以及对公平的维护和修正（即：第三层级）。应该说，第三种看法能够比较准确合理地含盖现阶段对公平的认识。然而，我们对公平的分析不应仅仅停留在应然层面上，因为“公平的概念只有在人与人的关系上才有意义”[4]。而人与人之间的关系是社会关系最主要的表现形式。所以，我们应该通过对法律制度的设计和应用来建立一种公平的社会关系。这种公平的社会关系符合人们的愿望、目的或有助于人的生存和发展，具有理想性和客观性的统一[5]。从基本人性的角度出发，这种符合人的愿望目的或有助于人的生存和发展的的社会关系必然能在很大程度上激发人的潜能，使人们热衷于创造和冒险。这实际上是在公平的社会关系下诞生出的激励机制发挥作用的过程。
接下来，笔者将对效率的基本内涵作一个简要的分析。与公平不同，长期以来，效率一直属于经济学研究的范畴。在经济学中，效率是一个核心的内容，它是判断经济行为和经济制度的优劣的四个标准之一（其他标准是：公平、增长和稳定）[6]。效率成为法的一个价值追求是历史发展的必然结果。因为法律对社会关系的调整使之具有公平性和有序性。在这样的环境中，如上所言，人的潜能极易被激发出来，人的个方面能力也将得到最大限度的发挥，整个社会由此便处于高效率的运转状态中。概而言之，法律对社会关系调整的效果可以用效率的产生与否以及效率的高低作为一个评判标准。所以，效率成为法的一个价值追求也就是理所当然的了。但是，把效率这一价值准则引入法律领域并加以研究的则是导源于经济学对法律的渗透，亦即法的经济分析的运用。法的经济分析全面而具体的运用集中体现在法律经济学或经济分析法学中。法律经济学认为法的宗旨是以价值得以极大化的方式分配和使用资源。所有的法律活动和全部法律制度说到底都应该以有效利用自然资源，最大限度地增加社会财富为目的。由此我可以得出法的视角下的效率的含义。亦即：法能以其制定和运作使整个社会的资源得以最经济和最有效的利用，并使整个社会的财富得意最大限度的增长。从上述含义中可以得到如下两层意思：（1）、法通过其制定和运作使人们的行为成本得以最大限度的降低。换言之，法为人们设计最经济的行为模式，并使人们按照这一模式安排相应的行为，从而降低行为的成本。（2）法通过其制定和运作使人们在生产中以相对较小的投入获得相对较大的产出，从而实现结果的最优化，为社会创造出尽可能多的财富。
三、公平与效率关系的历史体现及其分析：
在自由资本主义时期，存在着完全理性经济人的假设，即：经济人有“能根据市场情况、自身处境和自身利益所在作出判断，并使自己的经济行为适应于从经验中得到的东西，从而使所追求的利益可能最大化”[7]的理性。以此为基础，每个人“都是由一只看不见的手引导着并最终增进了社会的利益，虽然这最终的结果并非出自于个人意愿”[8]。这一理论成了当时指导资本主义国家经济发展得纲领。在这一纲领的指引下，效率被放在社会的突出位置。公平这一理念在法律制度上主要指形式上的公平。它意味着机会平等，而机会平等至少有四个方面的规定性，即：（1）社会资源平等地向市场主体开放；（2）竞争起跑线均等；（3）市场主体同等不受歧视；（4）市场主体平等地拥有实现其经济目的的手段[9]。近代民商事法律对上述四方面内容予以了充分的肯定和维护。在此条件下，市场主体有了一个比较公平自由的市场竞争环境。个人的潜能、智慧、创造精神、冒险精神等发挥到了极致，使得个人财富和社会财富飞速增长，社会利益在个人利益的基础上得以实现[10]。很明显，此时的资本主义社会处于高效率的运转状态中。然而，从上述回顾我们不难看出，这种高效率的获得与法所确认和维护的形式公平理念是紧密联系在一起的。形式公平的理念是当时人们对公平的基本含义的理解。
随着市场竞争的加剧，优胜劣汰的市场法则被演绎到极致，大量的市场主题在竞争中不断被淘汰。市场力量由此集中到了一些在竞争中获得优势的市场主题身上，市场结构因此而发生改变。市场力量集中到部分市场主体身上赋予了这些主体不同程度的市场控制力。然而，完全理性的经济人并不存在，经济人的理性是有限的。一方面，经济人“有理智、会计算、有创造性”地在追逐个人利益最大化，同时也促进了社会公共利益的增长。另一方面，非理性的本性决定了经济人必然存在着忽视他人利益和社会公共利益，追求自身利益最大化的偏好和行为倾向。所以，在没有相应的制度予以引导和规范的情况下，很难保证拥有市场控制力的市场主体主体能规范化、合理化地去追求自身利益的最大化。由此我们便不难看见，获得控制力的市场主体在追求自身利益的过程中滥用这种力量垄断市场，进行不正当竞争，侵犯消费者合法权益。这些行为给社会公共利益以及他人利益造成了极大的损害，导致市场呈低效率运转状态，并酿成了严重的经济危机。考察此时公平理念的运作状况，我们发现：形式公平依然存在于市场中。至此，或许会有人认为正是这种对公平的追求才导致了市场的非效率。但笔者认为市场的非效率不能简单地归结为对形式公平的追求，而应归结于公平在此时应具有的某种内涵的缺失。因为公平是一个历史概念，它应随着历史的发展而逐步完善其内涵。通过对市场的分析，我们可以发现，此时人们在同等法律条件下，已经难以获得与自己的付出相适应的建立在价值规律基础上的利益平衡。这实际上就是实质公平缺位导致的结果。正是这种缺位，使人们觉察到了实质公平并对之产生了需求。由此实质公平的理念得以出现，使公平的内涵得以进一步充实和完善。西方国家的立法指导思想也由自由资本主义时期的权利本位或个人本位思想转向了社会公共利益本位思想。法律考虑的已经不仅仅是单个市场主体的效率，而是将社会整体效率也纳入到考虑范围之中。在此情况下，社会整体效率得以逐步恢复，单个市场主体的行为也有了很大程度上的规范性和合理性。
通过上述历史回顾以及分析，笔者认为：当公平理念得以在实际中充分体现的时候就是效率的产生和提高的时候；当公平理念在某种程度上缺失的时候，效率也随之降低或消失。效率的降低乃至丧失启发了人们对公平内涵的重新思考。重新思考的结果便是公平理念的完善和发展。当公平理念得到发展和完善的时候，效率则在更广泛的范围内得以实现。所以在笔者看来，公平价值与效率价值之间的矛盾或者说冲突实际上是不存在的。二者之间是一种互为条件的，相互促进的关系。正因为如此，作为人类生存和发展必不可少的两个价值因素，公平与效率才能共存于法的价值体系之中。那种讲公平或效率置于优先位置的观点和做法是极为不妥的。某些国内学者将公平等同于平均主义是对公平最大的误解。另外，值得注意的事，目前在我国有一种较为盛行的观点和做法，就是效率优先兼顾公平。这一观点的提出有两个主要原因，其一是以经济建设为中心的政策方向；其二是普遍认为效率与公平之间存在矛盾和冲突。对我国现阶段而言，以经济建设为中心无可厚非，但不能将以经济建设为中心理解为以追求经济效率为中心。然而就我国目前来讲，很多人，包括我们的某些政府官员都有意无意地做了这样的理解。这也是效率优先兼顾公平的一大行其道的原因。在中国这样一个缺乏法治的国度里，在效率优先兼顾公平的名下，极易使公平这一人类社会存在和发展的基本条件在我们的社会得不到应有的重视，最终淹没在对效率的狂热追求中，这最终也必将损害效率本身以及中国的法治进程。