越位立法
㈠ 关于托马斯主义和托马斯生平活动
1784年，在康德出版他的《纯粹理性批判》三年（1781年，第一版）之后，在当时的《柏林月刊》杂志第四卷第12期发表了应征文章《答复这个问题：“什么是启蒙（运动）”？》，而在同卷第9期，该杂志已经发表了一位犹太哲学家默西-门德尔松的同类文章《关于“什么叫启蒙（运动）”？》，按后来康德在发表自己文章时加的小注说，他如果当时已读到这篇文章，就会扣发他自己的文章，“现在本文就只在于检验一下偶然性究竟在多大程度上能带来两个人的思想一致”[1]。
二百年后，我们再来阅读两位先哲为回答同一题目的文章，固然也会像福科（Michel Foucault）那样注意到在当是德国社会背景下，犹太哲学思想，如何融入进德国哲学思想的大趋势之中[2]，但也会感到这两位哲学家在对于“启蒙”成熟性问题的取向上有所不同。
相比之下，门德尔松的文章在行文上似乎比康德的更加清楚明白，这也许是当时月刊编者更加倾向于门德尔松的答卷的原因。
门德尔松的文章一开始就将“启蒙－Aufklaerung”、“文化－Kultur”、“教养－Bilng”作了区分，认为“启蒙”重在“理论”，“文化”重在“实践”，而“教养”是二者的综合。门德尔松这种“理论”与“实践”的区分，也许真的表明了犹太思想接受从古代希腊哲学到当是德国哲学进一步深化的这个大的哲学背景，康德哲学正是建立在这种“理论”与“实践”相分立又结合的哲学思路上的，而自此以后，费希特、谢林直至黑格尔，莫不在这样一种思路的框架之中。也许，正是在这样一个基本点上，康德觉得门德尔松与自己的哲学有相同之处；不过我们将会看到，在文章的结尾处，门德尔松提出了一个康德“启蒙”文章中未曾涉及的一个方面，而门德尔松明确指出，这种观念乃来自于犹太作家的教导，即，任何高尚事物愈趋完善，腐败后就愈加丑陋[3]，残花丑于朽木，同样为“尸体”，“兽尸”不若“人尸”可恶[4]。这个问题，的确如门德尔松自己说的，需要另作讨论了。
而我们觉得，康德关于“启蒙”的观念，不是孤立地对一个问题的见解，而是和他的整个哲学的观念密切不可分的。一篇很短的论文，紧密地和他的整个“批判哲学”思想联系在一起，就会显得太精炼，太概括而不容易读懂，这也许就连当时那《柏林月刊》的编者也不能例外。
一、何谓“启蒙”，何谓“成熟”？
因为是问题回答，所以康德论文第一句就是：“启蒙（运动）就是人们脱离自己所加之于自己的不成熟状态。”那么何谓“不成熟状态”？紧接着第二句话就是：“不成熟状态就是不经别人的引导，就对运用自己的理智无能为力。”[5]
“启蒙”作为一种思想潮流或运动，它的旗帜上写着“理性”。这是欧洲经过文艺复兴、宗教改革之后进入的一个崭新的历史时期。
文艺复兴为人的感性欲求争取合法地位。这同时意味着，中世纪教会也曾以“理性”的名义行使着自己的权威，托马斯 阿奎那的哲学说明了这一点。18世纪启蒙运动的“理性主义”，借助路德宗教改革反对外在教条权威的思路，展示了“理性”的新的面貌。“理性”与外在权威的决裂，形成自身的内在权威，亦即，“理性”与“自由”同一。
“自由”乃是“自己”。一切出于“自己”，又回归于“自己”。
“启蒙”精神，乃是“理性”精神，“自己”精神，“自由”精神，乃是“摆脱”“外在”支配，“自己”当家作主的“自主”精神。所谓“外在”，乃是“它者”，包括了“人－他人”和“事－客观世界”对“自己”的支配；“摆脱”一切羁绊，也是“自由”的基本意义。所以康德谈论“启蒙”，强调的是运用自己的理解力－理性之一种职能，来认知世界，而不是仅仅依靠“他者－他人”的指导。“启蒙”精神是“摆脱－不需要”“他者”指导的独立自主精神。
这样，康德就把自己的“启蒙”观念和传统的“启蒙”口号——“敢于认知－sapere aude”联系起来。“敢于认知”就是敢于自己运用自己的“理智”去独立地“认识”事物，而不依赖也不需要那些外在的“监护者－指导者－Vormuender”。康德很生动地揭示那些依靠它者指导过日子的懒汉，既然已有现成的食谱，何必再费自己脑子。所以康德认为，懒惰（Faulheit）和怯懦（Feigheit），乃是“启蒙”、“成熟”之大敌。
“启蒙”之所以需要“勇气－audere”，是因为要使自己的理智－理性“成熟”起来，并非一帆风顺，而是有一定的“危险”的。人们是冒着“风险”使自己“成长－成熟”的。一切都在“指导者－监护者”引导之下循规蹈矩，常常是最为安全的，自己独立行事，则要付出代价，要面对客观事实和指导者－监护者的双重“惩罚”。于是常常是只有少数人才有这种勇气去让自己“成熟”起来，而多数人宁愿永远在监护者的“襁褓”之中，享受“恩赐”的安康。
“人”虽生而“自由”，但一旦我们的祖先已经把这种“自由”“托付”出去，我们就得付出相当的代价把这种原属于我们自己的财宝赎回来。赎回这份财宝，不仅需要物质的力量——社会发展的一定程度，而且需要精神的力量。人们要有克服“懒惰－怯懦”的勇气。
既然是一种“赎回”，则乃是“监护者”和“被监护者”双方的事情，“监护者”中有那开明的、有见识的，认识到时代的进步，感觉到这种步伐，从而向人民逐步的“发还”原属他们的自有权益的。于是也有那哲学家，向欧洲的君主呼吁“讨回”这种“自由”的，康德以后费希特就曾做过这项工作[6]。君主们之所以允许还“自由”于民，不仅仅是因为他们的开明和见识，而是社会发展到一定阶段，还自由于民乃是促进社会发展的重要手段。没有全体人民的创造性的工作，社会就得不到进一步的前进，也就创造不了更大的物质财富，而这种财富，当然也是君主们所最为喜爱的——这个观念，也是康德这篇短文所已经表达了的。
于是，康德在阐述他的“启蒙”观念时，强调的正是这种“自由”的条件。康德说，“这一启蒙运动除了自由而外并不需要任何别的东西，而且还确乎是一切可以称之为自由的东西之中最无害的东西，那就是一切事情上都有公开运用自己理性的自由。”[7]康德许诺，只要允许这种自由，公众的启蒙和成熟，不仅是可能的，而且几乎是“不可避免的（unausbleiblich）”[8]。
“自由”是康德哲学里最为核心的概念，当然，“自由”这个观念并不始于康德，康德的工作是对于“自由”这个概念做了深入的哲学分析，使其明晰化而进入哲学的基础的层面。
“自由”是“理性”的本质属性，是“理性”的存在方式。
“理性”曾经被理解为与“必然”同一。“理性”是“规则”、“逻辑”、“法律”和“权威”。中世纪为使神学带有更大的“必然性”，为神学问题的理性论证煞废了苦心；而文艺复兴为了冲破神学的权威转而求助于“感性”。然而自从笛卡儿揭示感觉经验之“可疑性”以后，“理性”的问题又从哲学的基础层面凸现出来；然则，此时的“理性”，为与感性的可疑性划清界限，则强调了一种“摆脱”、“解脱”的意义——从“感性经验”的束缚下“挣脱”出来，获得“自由”。“理性”与“自由”有了天然的联系。在这种思想下，“必然”、“偶然”、“可能”等等哲学范畴，有了新的理解方式。“自由”不是“放任”和“逍遥”，不是“回归自然”，而是“理性”的“创造性”职能。
在论“启蒙”的文章中，康德进一步区分了“自由”、“理性”的两种运用，一种是“公开的”，一种则是“私人的”。康德说：“必须永远有公开运用自己理性（der oeffentliche Gebrauch seiner Vernunft）的自由，并且唯有它才能带来人类的启蒙。私下运用（der Privatgebrauch）自己的理性往往会被限制得很狭隘，虽则不致因此而特别防碍启蒙的进步。”[9]在这里，所谓“公开的”和“私下（人）的”，康德说明了具体的含义。康德紧接着说：“而我所理解的对理性的公开运用，则是指任何人作为学者（als Gelehrter）在全部听众（ganzen Publikum der Leserwelt面前所能作的那种运用。一个人在其所受任的公职岗位(anvertrauten buergerlichen Posten)或者职务（Amte）上所能运用的自己的理性，我就称之为私下的运用。”[10]
在这里，康德在运用“公开的”和“私人（下）的”这两个词上有自己的用法，因为通常“私人－私下”带有“个人－隐私”的意义，恰恰是与“（社会）公职”相对立的。而康德的这种用法我们只能在哲学的理论上找到根据。康德把经验的社会职务，一概归为“Privat”，它和最为广泛的“普遍性－公众性”也是对立的，这种哲学上的“普遍性－公众性”是“无限”的，是人人得而参与和享受的，而一切社会的“公职－职务”，无论其职权范围有多大，也都是“有限”的。
康德正是在“有限”、“无限”这样一个哲学的层面来理解和运用“私人－私下”和“公开－公众”这两个词的。
“理性”按其本质来说，固然是“无限”的，但是在现实世界，在经验世界，却是“有限”的，划清这两者的“界限”，并探讨这两者的关系，正是“启蒙”的表现，“成熟”的表现：“理性－自由”在“本质－本体界”，是“无限”的，而在“现象界”，则是“有限”的。
在关于“启蒙”的论文中，康德强调划清这种界限，以呼吁给予－允许－鼓励“理性”在公开运用范围内的不受任何限制的自由，而指出这种公开发表思想观点的自由，并不会妨碍在实际生活中、在各种公务中的恪守职守，行使自己的职权。这里已经蕴含了后来费希特呼吁的“思想自由”。
这是康德关于“启蒙”论文中所涉及的“界限”观念；我们这里要进一步讨论的是：这种思想，与康德整个哲学思路的内在联系，了解了这种联系，对于我们进一步把握康德哲学的精神当有所帮助。这种关系，在上面提到的福科的论文中已经提出，但需要从哲学层面进一步阐述。我们会看到，康德哲学的“纯粹性”，原本不是仅强调“抽象的形式”，而实在是很实际的，是从一个“纯粹”的哲学层面，时时都在关切着现实的问题，因而一提到“纯粹”，就好像一定会脱离实际这样一种眈心，是一种历史的误解。
二、何谓“批判哲学”？
康德把自己的哲学叫做“批判哲学”，所谓“批判－Kritik”当然不是我们过去常说的“大批判”的意思，“批判”乃是“批审－厘定”的意思，而所谓“批审－厘定”正是指“划清界限”而言。“界限”观念是德国古典哲学从康德到黑格尔的一个核心的概念；而“界限”的确立，乃是“理性”“启蒙”“成熟”的标志。因而，就哲学的意义言，在康德看来，过去的传统哲学－形而上学，其弊病就在于“界限”不清，从而是不够“成熟”的。于是，“批判哲学”就不是眉毛胡子一把抓，而是有“界限”的、“成熟”了的理性哲学。
就康德的哲学观念来说，“哲学”的领域，犹如一个“王国”。这个王国由“理性”来统治，因而是有秩序的，而不是“无政府”状态[11]；然则“理性”也不是一位“独裁”的“君主”，“理性”并不是不加区别地集众多权力于一身之“集权”的专制者和独裁者，而是有区别地在不同的“领地－领域”行使相应的“权力”，种种不同的“权力”，是“有限制”的，因而“理性”在行使自己的权力时，也有个“僭越”问题，划清“理性”在哲学的不同领域之不同的“权限”，不使其自身“越位－僭越”或者“降格－不到位”，乃是康德“批判哲学”的首要任务。于是，在康德眼里，哲学的王国，也如同现实的王国那样，最为理想的政治，乃是“共和制”[12]。
我们知道，康德“批判哲学”含有三大“批判”，第一部《纯粹理性批判》是这个哲学的奠基之作，具有划时代的影响，哲学史家认为，此书开启了近代哲学认识论的方向。
《纯粹理性批判》涉及哲学的“知识”领域，在康德看来，这首先是“理性”的一个“领域－terretorium”，在这个领域里上，理性概念拥有“立法权”的部分，是为“领地－Gebiet, ditio”，而“知识”在这个部分，即在理性拥有“立法权”的“领地”上，才谈得到“必然性”、“普遍有效性”的“科学体系”，而其他部分，则只是经验概念的“居住地－domicilium”，虽然它们要“符合”理性的规律，但是并没有对客体的“立法权”，因而经验概念带有偶然性，而不是科学的必然概念[13]。康德在《纯粹理性批判》一书中所致力的，正是论证“理性”如何在“知识”的“领地”拥有“立法权”，而“离开”这个“领地”再要行使这种权力，则为“理性”之“僭越”，理性就失去了“合法性”。由于有这种思路模式，我们才可以顺利地理解康德在批判哲学的著作中，大量运用当时的法学概念这一现象。
在这个意义上，康德首先把已经为休谟充分揭示了的“经验概念”“领域”和他的“科学知识”“领地”区分开来。在学术上，康德并不全盘否定休谟所做的工作，而是指出他的理论的适用范围，即肯定“经验概念”的合规则性的确是经验的概括的结果，而并不具有“先天的－a priori ”的“必然性”；然而康德所要指出的，乃是“知识”虽然来源于“经验”，但并不“止于”经验。“理性”本身并不“依赖于”“经验”。
“理性”不依赖于“经验”这一命题，也是可以普遍接受的，休谟也承认逻辑和数学并非“习惯”产物，而是“先天的－a priori”，问题是此种“先天的形式”如何与“后天的内容”结合起来，而且这种“结合”中，仍然保持了“理性”的“先天”性，则是需要加以阐明的，因为休谟的工作，相当强有力的指明了这种“结合”的不可能性。于是，“先天综合判断”何以可能，就成为康德《纯粹理性批判》需要阐述的首要问题。
用我们这里关注的角度来说，“先天综合判断何以可能”的问题，也就是“理性”何以不仅拥有一个“领域”，而且还拥有一个“领地”——在这个“领地”上，理性通过“自然概念”对于感觉经验材料拥有合法的“立法权”，理性这种职能，康德叫做“知性（Verstand）”——于是，“知性”为“自然”立法。
我们看到，在《纯粹理性批判》中，康德竭尽全力揭示“理性”如何通过“时空”先天直观形式和“范畴”的概念形式对于感觉经验材料加以“建构－constitute”，以成为“理论”的“必然知识”。这就是说，“科学知识”由概念体系组成，这些概念有“经验”的，也有“先验－transcendental”的，因而“知识”也有“经验”和“先验”之分，“先验知识”是那具有普遍必然性的知识，没有这一条，“科学知识”的大厦（王国）将倾颓坍塌，康德认为自己的工作，为挽大厦之将倾，救科学于危亡，使“科学知识”的王国得以“合法”存在。
康德在这项拯救性工作中，完成其“哥白尼式的革命”。
“知识”何以可能的关键在于“主体”与“客体”－“概念”与“对象”何以能够有“一致性”。康德认为，已往哲学知识论的失误在于“主体”围绕着“客体”转，“主体”力求“符合”“客体”，以取得关于“客体”的正确知识－真理。这样的知识论路线，在康德看来，不可能真正得到“主体－客体”、“概念－对象”的“一致性”。如今把这个关系颠倒过来，使“客体”围绕着“主体”转，亦即，“对象”围绕着“概念”转，这样，在“知性概念”的“立法”职能（Vermoegen, faculty）下，二者才能真正一致起来。这样我们也就可以理解《纯粹理性批判》里康德的一句名言：经验可能的条件也就是经验对象可能条件。这就是说，在“理性”为“自然”立法的“条件”下，“经验”与“经验对象”原本源于同一的条件。“知性”的“立法”职能，不仅使经验知识成为可能，而且使经验对象成为可能：通过感官提供的杂乱的感觉材料－sense data成为可能的经验对象。
这就意味着，“知性”的立法，为“经验科学知识”提供了合法的“（可知）知识对象”。同时更进一步，既然“知性”的立法作用，根源于理性自己，而非根据外部提供的感觉材料，则只有那些“通（得）过”理性立法的材料，才能合法地成为“理性知识王国”的“合法”“臣民”，那些通不过这些法律的，则被拒绝（拒签）于这个王国国门之外，不得合法地进入该王国的领地－领土。
在这种法律条件下，如有那“不法分子”“偷渡”入境，一经查出，当被驱逐处境，这一检查的职能，当属“批判哲学”；而如有那“越位”的“立法者”，将那些本不是“经验对象”的“份子－观念”“接纳”入境，则是为“理性”之“僭越”，而对此种“僭越”的审查和揭示，亦属“批判哲学”的职权之内。
“理性”在“知识王国”的领地－领土内所能接纳的“臣民”，只是那些能够进入“时空直观”、可以为诸种“范畴”所“建构”的“经验对象”，诸如那些“神”、“不朽”、“无限－经验之大全”等等“超越（经验）”之概念，皆非“知识王国”之合法臣民，这些概念虽是理性的，但在“知识”的领土内并无“立法权”，因而不能“建立”起“经验对象”，则“无权”成为“知识”；于是，在“知识论”领域内－即在知识王国的领土（领地）内，康德宣布它们只是一些“理性”的“观念－理念”，而“不可知”。
我们看到，理性在知识领域，作为“自然的概念”，其“立法权”是受到“限制”的，厘定理性自然概念的职权范围，是“批判哲学”的工作。“批判哲学”为理性自然概念的合法权力辩护，也对理性在自然概念上的非法僭越加以“限制”。
“理性”对自己的“职权”范围有了更加清楚明了的“界限”，“理性”对自身有了更明晰的认识——“理性”“成熟”了，这正是康德“启蒙”的意思。
在“知识”的领域里，“理性－知性”为“自然”立法，把“自然”“建构”成“（可知）知识”的“对象”，这样，“知识”的“领域”，就成为理性自己的“领地－领土”，在这块领土上的“臣民－自然概念”，就拥有合法的权利，“构成”一个和谐的王国，因为“统治者－理性”及其“臣民－（经由时空直观进入范畴之）概念”原是“一体”；而那些未“进入”“时空”的“感觉材料－混沌”和“理性观念－神、不朽”等，或可“居住－滞留”在“知识王国”，但并非“自然概念”，不是该王国的合法臣民，不拥有合法之权利，“理性－统治者”对它们也没有“立法”的权力，虽然它们也会“符合”理性的“规则”，也可以进行合适的“推理”，在形式上“符合”“逻辑”，但是这些“符合”，或者只是经验的“习惯”因而是“偶然”的（休谟），或者是“超越”“时空”，因而是空洞的无内容的“理念”（神学），对于它们，“理性－统治者”只是起到一种“调节－规整－regulativ”作用，而不能将它们“建构－constitute”成一个知识的“对象”。我们看到，康德对于“调节”和“建构”所做的相当难懂的区别，在这个视角下，也许会变得更清楚起来。
“理性”在“自然”的领地，无“自由”可言，它是“必然”的领域，尽管在这个领域，“理性”同样是从自身出发行使“立法”的权力，而并非从外在的感性材料出发制定“知识王国”的“法律－法则”的；这样，在“知识王国”，理性的“自由”是“受到限制”的，是“有限”的，就如同“自由”在“私下－私人”范围内受到限制一样。“自然（物理）知识”和“社会职务”都受到“经验”的限制。
“知识”“止于”“经验”，超出这个范围，理性要“妄想”行使“立法权”，乃是理性的“越位－僭越－僭妄”，而“理性”之“僭越”乃是“理性”“不成熟”的表现。传统形而上学妄图将“神－灵魂不朽－意志自由”诸观念也当作“自然概念”一样，纳入理性的“知识王国”，正是这种“不成熟”的一大例证。揭示此种做法的“不成熟性”，乃是康德批判哲学的奠基性的工作。
于是，遂有康德那句名言：限制知识，为信仰留有余地。
三、理性为“自由”立法
“自由”在“自然－知识”领域，没有合法地位，它当然可以“居住”在这个领域，因而理性并不完全排斥去“思想－思维”“自由概念”但是，“自由概念”在“知识领域”却无权像“自然概念”那样起到“立法”作用，因为在“自然－知识”领域，“自由”无法进入时空直观，因而在经验世界，它是“无对象”的，理性无法为它“建构－建立”一个经验的直观对象，因而它的概念，虽然可以被“思想”，但却不可形成一个知识－科学的概念理论体系，而只是一个“观念－理念”，因而对于“思辨理性－理论理性”，“自由”为“不可知”；然而到了“实践”领域，亦即到了“道德王国”，则理性正是通过“自由概念”来为这个王国立法，它拥有合法的“立法权”。
“理性”这样一种“立法”的权力的区分－权限，对于康德的批判哲学来说，是至关重要的。
在道德领域只允许“自由概念”有“立法权”，乃是划清“德性”和“幸福”界限的重要途径，是康德道德哲学的基石：“德性”与“道德律”有关，而“幸福”则与“自然律”有关。
“道德”涉及“实践”和“意志”领域。“实践”是按照“概念”实现“因果”，但有按照“自然概念”实现因果的，也有按照“自由概念”实现因果的，二者有“原则”的区别：前者遵照“自然”的原则，而后者则遵照“自由”的原则，只有按照“自由概念”实现的“因果”，才是“道德实践”的，而按照“自然概念”的“实践”事实上仍然属于“理论”的范围，因为它们遵循的仍是理论知识的原则，按照理性“自然概念”的立法原则行事，而与按照理性以“自由概念”为“道德实践”立法，有原则的不同。
康德对于“自由”观念之深入分析－批判，在欧洲哲学史上的贡献是十分巨大的，某种意义上，可以说是具有划时代的意义。或许我们可以说，康德通过“自由”的“批判”——即，对于“实践理性”的“批判”，把欧洲哲学－形而上学，推向“成熟”，推向“启蒙”。
什么叫“自由”？“自由”是“不受限制”，“自由”即“无限”。
“无限”的观念，在欧洲哲学史上并不陌生，但却是相当含混的，也是相当抽象的。
具体科学以“有限”为研究“对象”，“哲学”以“无限”为“对象”，这好像是一种天然合理的划分，然而，这种把“有限”－“无限”分割开来的截然区分，使传统形而上学走入了死胡同。按康德的“批判”，这种传统形而上学，是理性的僭越行为：“哲学”一方面把自己限制于“理论知识”的层面，另一方面，又要把自己的触角伸向在经验知识领域不可能有任何实际内容的“无限”观念。这种“无限”观念，实际上是理论－推理上的一个“跳跃”，因而只是“想象”的产物。
“无限”观念必以“自由”为其内容，“无限”即“自由”，而“自由”是“实践”的，不是“理论”的。“实践”的“自由”－“自由”的“实践”乃是“道德”之所以成为“道德”的基础。没有“自由”，就没有“道德”。
“实践”涉及的领域为“意志”，“意志”为“欲求”；有“自然”的“欲求”，也有“自由”的“欲求”。“自然”的“欲求”受“自然律”支配，“自由”的“欲求”受“道德律”支配，前者为“幸福”，后者为“至善”。康德严格划分了这两者的区别，这种区分是“原则性”的，“幸福”遵守“自然律”，“德性”遵守“自由律”。
表面上看，康德把“意志自由－自由意志”的“不受限制－无限”看成“理性”为道德实践的形式的“立法”，毫不涉及经验内容，这一点的确反映他未能完全摆脱传统“无限”观念的阴影，因此也常常受到批评；只是我们还应该看到在他的形式主义道德学和自由论中，仍然包含有趋向于“现实”的精神，他的自由论－道德哲学并不“止于”“形式”，因而他的“无限”概念，也并不是抽象的、无内容的，而是“趋向于”现实的，这里已经孕育着黑格尔后来的“无限－真理”作为一个“过程”的意思在内。
没有内容的“无限”，乃是一个空洞的概念，“至大无外－至小无内”只是语词概念的延伸，这种意思，正是康德在《纯粹理性批判》里批评过的“理性”脱离内容要想“扩展”其“知识内容”而实际上不可能有这种内容的“观念”，是“理性”的“僭妄”；只是到了《实践理性批判》，“无限”与“自由”相结合，而此时“自由”乃是“意志”之特性，属于“实践－行动”的领域，也就是说，在实践领域，“理性”本身就有能动－行动的力量，亦即“理性”有能力按照一个“概念”来行动，而不是非理性的机械活动。这种按照“概念”的活动，又可以分成两类：一种是按照“自然概念”的，一种则是按照“自由概念”的。“道德”行为既然是按照“自由概念”的行为，则在这个意义上，“自由”也就意味着“行为－行动”，而不仅仅是空洞的、软弱的单纯“观念”形态。
“道德”既然是一种行为，而“行为”总是“现实”的，要在经验中显示出来，可以直观的，在康德意义上，它是“现象”的，因而也是“符合”“因果律”的；然而，道德行为又是按照“自由概念”的行为，而所谓“自由”，是“不受限制－无限”的，于是此种行为虽然“符合”“因果律”，而又是“不受”“因果律”“支配”的，“自由”的“行为”，乃是“因果系列”的“断裂”，是古代的“起始者－始基”，是亚里士多德的“第一因”。
“自由”不受任何感觉经验的支配，从自身的概念出发，“产生”“行为”，在这个意义上，“自由”的“行动”，就已经是一种“创造”，
何谓“创造”？“创造”是从“无”到“有”，在欧洲哲学思想中是一个由犹太－基督带来的新的观
㈡ 普通法律的修改程序
p普通法律是以宪法为基础，由国家立法机关依一般立法程序制定、颁发的用以规范某种社会关系或社会关系某一方面行为规则的规范性文件。
“宪法性法律”的对称。
规定某种社会关系或社会关系某一方面行为规则的规范性文件。
由有立法权的国家机关依一般立法程序制定和颁发；它以宪法为依据，法律效力次于宪法。
如我国的刑法、民法通则等均为普通法律。
宪法属于母法，而普通法律属于子法。
这些都是最基本的知识。
宪法的制定步骤和内容
宪法作为国家的根本法，宪法既具有一切法律的共同特点，又具有与一般法律不同的特征，主要是：第一，宪法的内容不同于一般法律。
一般法律的内容只涉及社会生活的某一个方面、某一个领域。
宪法的内容涉及国家和社会生活的根本问题，它规定国家的根本制度和根本任务、公民的基本权利和义务，是一切组织和个人的根本活动准则。
第二，宪法是制定一般法律的依据。
一切法律都要以宪法为依据。
正如人们通常所说的，宪法是母法，其他法律是子法。
第三，宪法具有最高的法律效力，一切法律、法规都不得同宪法相抵触。
正因为宪法是国家的根本法，宪法的修改程序比制定、修改一般法律更严格。
宪法第六十四条规定：“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。
”“法律和其他议案由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过。
”作为国家的根本法，宪法的作用主要表现在以下几个方面：一是保障国家权力有序运行，规范和制约国家权力。
宪法通过赋予立法、行政、司法等国家机关公共权力，使国家权力在宪法设定的轨道上有序运行，避免国家权力缺位、越位和错位。
二是确认和保障公民基本权利。
在人民主权原则下，宪法是人民共同意志的集中体现，人民通过宪法使自己的基本权利得到最明确的确认和最有效的保障。
三是调整国家最重要的社会关系，维护社会稳定和国家长治久安。
在国家的各种社会关系中，最重要的关系是由宪法来规范和调整的，如国家与公民的关系、国家机关之间的关系、中央与地方的关系以及其他最重要的政治、经济、文化等方面的关系。
在这个意义上，可以说宪法是社会稳定的调节器和安全阀，对于解决各种重大社会矛盾和冲突，保持社会稳定，维护国家长治久安，具有十分重要的意义。
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宪法制定和修改的程序和普通法律有什么不同？
宪法在制定和修改的程序上要求更加严格，一般来说，宪法的制定和修改都要成立“制宪会议”、“宪法修改委员会”等立宪或修宪机构，宪法或宪法修正案在通过和生效一般要经过立宪机关全体成员的2/3、甚至3/4的多数赞成，一般法只需立法机关过半数通过即可生效。
什么是法律制定？
行政法规由国务院制定，按立法法、行政法规制定程序条例的 规定，其制定程序可分为立项、起草、审查、决定与公布四个步骤。
（1） 立项。
国务院每年年初编制本年度的立法工作计划。
国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应提前向国务院申请 立项，并说明申请立项的依据，立项项月要解决的主要问题和拟确 立的主要制度。
立法工作计划由国务院法制机构编制，并报国务 院审批。
（2） 起草。
行政法规由国务院组织起草。
由国务院的一个 或者几个部门负责具体起草工作，也可由国务院法制机构起草或 者组织起草，起草行政法规除应遵循立法法确定的原则，符合宪 法、法律的规定外，还应体现改革精神，科学规范行政行为，促进政 府职能向经济调节、社会管理、公共服务转变；符合精简、统一、效能的原则；切实保障公民、法人、其他组织的合法权益；体现行政机关权责统一原则。
（3） 审查。
行政法规的送审稿先由国务院的法制机构免责 审査。
审查中如发现制定行政法规的基本条件不成熟或者对规定 的制度争议较大，或者送审手续不完备的，国务院法制机构可以缓 办或者退回起草部门。
对准备送审的送审稿，国务院法制机构应 将其（或者其涉及的主要问题）发送国务院有关部门，地方人民政 府、有关组织和专家征求意见，重要的行政法规送审稿，经报国务 院同意还可向社会公布，征求意见。
（4） 决定与公布。
经国务院常务会议审议或国务院审批的行政法规草案经国务院法制机构根据审议意见进行修改，形成修 改稿后报请总理签署国务院令公布实施。
签署公布后应及时在国 务院公报及在全国发行的报纸上刊登。
行政法规一般在公布之曰 起的30日后施行。
有些涉及国家安全、货币政策、外汇汇率的确 定，以及其他设立即施行的行政法规，也可自公布之日起施行。
宪法的最高法律效力表现在A、宪法是制定普通法律的依据 B、宪法
法律通常是指由社会认可国家确认立法机关制定规范的行为规则，并由国家强制力（主要是司法机关）保证实施的，以规定当事人权利和义务为内容的，对全体社会成员具有普遍约束力的一种特殊行为规范（社会规范）。
基本法律和普通法律是两者是不同的划分标准所对应的划分类别，法律既可以分为基本法律和一般法律（非基本法律、专门
㈢ 十七大报告中关于民主的问题都有哪些
健全民主制度、丰富民主形式、拓宽民主渠道保证人民当家作主
人民当家作主是社会主义民主政治的本质和核心。社会主义民主政治是一个不断发展、不断完善的过程。社会主义愈发展，民主也愈发展。为了发展社会主义民主政治，党的十七大报告提出，要健全民主制度，丰富民主形式，拓宽民主渠道，依法实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权。
中国特色社会主义政治发展道路，为发展人民民主、保障人民当家作主，奠定了坚实基础，确立了正确方向，开辟了广阔空间。发展社会主义民主政治的重要路径，就是大力加强民主制度建设，从各个层次、各个领域扩大公民有序政治参与，推进社会主义民主政治制度化、规范化、程序化，保证人民当家作主。重点从以下几个方面作出努力：
一是坚持和完善人民代表大会制度。人民代表大会制度是我国的根本政治制度，是我国人民当家作主的重要途径和最高实现形式，是我国社会主义政治文明的重要制度载体。人民代表大会制度的先进性和生命力，在于它深深根植于人民群众之中。要保证各级人民代表大会都由民主选举产生、对人民负责、受人民监督；保证人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务和社会事务，管理经济和文化事业；支持各级人大及其常委会依法履行职能，加强人大常委会制度建设，善于使党的主张和人民的意志相统一并通过法定程序成为国家意志；完善选举制度，保障人大代表依法行使职权，密切人大代表同人民群众的联系，发挥人大代表的作用，使国家的立法、决策、执行、监督等工作更好地体现人民的意志，维护人民的利益。
二是坚持和完善中国共产党领导的多党合作和政治协商制度。共产党领导的多党合作和政治协商制度是我国的一项基本政治制度，是具有中国特色的社会主义政党制度。这一制度的显著特征是：共产党领导、多党派合作，共产党执政、多党派参政。要贯彻长期共存、互相监督、肝胆相照、荣辱与共的方针，加强同民主党派合作共事，支持民主党派和无党派人士更好地履行参政议政、民主监督职能；扩大各界人士有序政治参与，拓宽社会利益表达渠道，促进社会和谐发展；支持人民政协围绕团结和民主两大主题履行职能，推进政治协商、民主监督、参政议政制度建设，加强政协自身建设，发挥协调关系、汇聚力量、建言献策、服务大局的重要作用。
三是坚持和完善民族区域自治制度。民族区域自治制度是我国的一项基本政治制度。实行民族区域自治，有利于把国家的集中、统一与各民族的自主、平等结合起来，有利于把党和国家总的路线方针政策与民族自治地方的具体实际、特殊情况结合起来。要坚持各民族一律平等，全面贯彻实施民族区域自治法，保证民族自治地方依法行使自治权，保障少数民族合法权益；牢牢把握各民族共同团结奋斗、共同繁荣发展的主题，加快少数民族和民族自治地方发展，巩固和发展平等团结互助和谐的社会主义民族关系；大力发展少数民族文化、教育和医疗卫生事业，加强民族自治地方人才资源开发和少数民族干部队伍建设，使民族关系更加和谐、民族团结更加紧密。
四是坚持和完善基层群众自治制度。实行基层群众自治，发展基层直接民主，保障人民依法直接行使民主权利，是中国特色社会主义民主政治制度的重要组成部分，是人民当家作主最有效、最广泛的途径，必须作为发展社会主义民主政治的基础性工程重点推进。要坚持群众自己的事情自己管、自己办，依法实行自我管理、自我服务、自我教育、自我监督；健全基层党组织领导的充满活力的基层群众自治机制，扩大基层群众自治范围，完善民主管理制度，把城乡社区建设成为管理有序、服务完善、文明祥和的社会生活共同体；加强基层政权建设，完善政务公开、村务公开等制度，实现政府行政管理与基层群众自治有效衔接和良性互动；发挥社会组织在扩大群众参与、反映群众诉求方面的积极作用，增强社会自治功能。
五是推进决策科学化、民主化。决策的科学化、民主化是社会主义民主政治建设的重要任务，是实行民主集中制的重要环节，是人民当家作主的必然要求。要完善重大决策的规则和程序，通过多种渠道和形式广泛集中民智，使决策真正建立在科学、民主的基础之上。要建立健全信息公开制度，增强决策的透明度和公众参与度；把政治参与同群众切身利益紧密结合起来，制定与群众利益密切相关的法律法规和公共政策原则上要公开听取意见；完善决策信息和智力支持系统，推行决策咨询制度；健全决策协商和协调机制，认真进行专家论证、技术咨询和决策评估；畅通社情民意的反映渠道，加强意见和建议的收集整理、分析研究和反馈互动工作，接受社会监督。 新华社北京12月18日电
㈣ 通过什么样的法律程序可以审查法律、法规的违宪问题--《违宪审查的理论与实践》
作为由人民选举的代表机关制定的法律、法规会故意违反宪法的规定吗?如果法律、法规违反宪法，立法的正当性在哪里?宪法学理论上一般是以立法权的越权和立法所代表的利益不当来解决法律、法规的违宪问题的，一般很少直接挑战法律、法规的具体内容，除非法律、法规的内容存在与宪法规定明显相悖的地方。从立法权的角度来看，如果立法机关超越了宪法所规定的立法职权立法，那么，其他的立法主体就可以以此为由来申请审查法律、法规的违宪，目的在于正确地界定不同立法机关依据宪法的规定所享有的不同的立法职权。从公民角度而言，由于法律、法规是代表意志的反映，而这种意志体现了社会不同的利益要求，因此，如果某一公民认为法律、法规没有体现自己依据宪法规定所享有的合法权益，那么，他就可以根据自己遭到损害的法益来申请审查法律、法规是否违宪。所以，在国外违宪审查活动中，公民的宪法诉愿必须要基于某项具体的利益提出，主要是针对普通案件审理的法律、法规依据进行的。如果不存在具体的请求保护的利益，而是由公民抽象地提出要审查法律、法规是否违宪，实际上会导致违宪审查机关无法判断应当通过违宪审查来维护谁的法益，同时也可能会导致立法机关制定的法律、法规受到公民的不合理的全面挑战。从法理上来看，如果允许这种制度存在，实际上会导致法律、法规所代表的不同利益不能有效地整合在一起的现象的产生。因此，国外违宪审查制度一般不接受公民在没有具体的需要保护的法益的情况下提出的对法律、法规的违宪审查。 从制度上来看，有的国家是通过普通程序来审查法律、法规的违宪，如美国、日本；有的国家是通过专门的宪法法院来审查法律、法规的违宪问题，如德国、意大利、俄罗斯。也有在立法通过之前进行事前违宪审查的，如法国的宪法委员会，但是，这种审查主要限于议会制定的组织法等法律，目的是防止议会超越宪法所规定的立法职权进行立法。
我国目前依据《宪法》和《立法法》的规定，对法律、法规虽然存在立法监督制度，但是，却缺少严格的法律监督程序，特别重要的是，目前在理论上还没有解决宪法与普通法律、法规之间的价值关系。因此，尽管在法理上我们强调法律、法规不得与宪法相抵触，但实际上，人们往往支持法律、法规是宪法的具体化的观点，宪法目前还只是行为规则，而不是可以直接适用的仲裁规则。因此，从立法权和立法所反映的法益角度来提起对法律、法规的违宪审查，不论是在理论上还是在制度上，都存在许多值得加以研究的问题。
由于法律、法规往往是由代表机构制定的，因此，为了保障立法机关的立法权威和立法的正当性，维持宪法制度的稳定，在国外的违宪审查活动中，一般情况下对法律、法规作合宪性解释。即便是立法机关在法律、法规中对宪法所规定的公民权利作出了明确的法律限制，也不能轻易地认为这种法律限制就是违宪的。例如，日本最高法院在都教组案件的判决中就明确指出，既然宪法将实施宪法的权力交给了立法机关，那么，就应当对立法机关的立法保持必要的尊重。立法机关的立法对宪法所规定的公民权利作出限制，目的是为了使宪法所规定的公民权利能够得到实现，而不是阻止公民权利的实现。因此，只要是依据宪法规定作出的立法限制，就不能视为违宪。当然，法律、法规在限制人们行为的时候也应当有一个界限，如果法律、法规对宪法所规定的公民权利作出了不合理的限制，那么，就可能产生违宪问题。判断法律、法规所设定的不合理的限制的标准通常应当从法益比较的角度来考虑，如果限制所实现的利益大于不限制所实现的利益，那么，不能视为法律、法规所设定的限制违宪；如果限制所实现的利益明显小于不限制所实现的利益，那么，才能考虑法律、法规的违宪问题。所以，在判断法律、法规是否违宪时，应当给法律、法规以较大的自主空间，这既是对宪法实施的有效保障，也是对立法机关立法权威的尊重和保护。立法机关的立法一般情况下应当推定为合宪，而不是违宪。
三、国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》能确认是违宪吗
根据我国现行宪法第89条第1款的规定，国务院依据宪法和法律制定行政法规。另外，《宪法》第51条也规定，公民在行使自由和权利时不得损害国家、集体和社会的利益以及他人的自由和权利。因此，从现行宪法的规定来看，很难作出结论说国务院无权制定《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》，从立法权越位的角度提起违宪审查请求比较困难。
从《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》所规定的法律限制来看，存在两种相反的法益，一种是通过《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》所规定的限制所实现的法益，另一种就是由于受到《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的限制而无法实现的法益。两种法益之间比较后谁更加重要?这个问题并不能简单地作出判断，至少目前在宪法学理论上也很难轻易地下结论，更何况这是一个具体的制度问题呢? 所以，如果从严格的违宪审查理论出发来对国务院制定的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是否违宪作出审查，至少需要经过认真地研究之后才能作出有说服力的结论。因此，俞江等三位博士提出了一个很好的宪法问题，但这个宪法问题要得到很好的解决，至少目前在理论上和制度上都需要做进一步的知识积累和制度准备。
应当说，不论从法理上还是从制度上，都会发现三公民上书很难启动我国的违宪审查程序。要真正地推动违宪审查制度的建立，我们还需要在理论上进一步深入地研究，做更多的知识积累工作；在制度上做必要的改革，争取在规范和科学的意义上来构建符合现代宪政精神的违宪审查机制。
从法理上来看，三公民上书行为只不过是行使宪法所规定的民主监督权利的政治行为，属于公民对国家机关行为的监督，而不具有严格的规范意义的法律效力。我国《立法法》第90条第2款规定，公民认为行政法规同宪法或法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。但是，《立法法》并没有规定一定要将公民的审查建议纳入法律程序。所以，全国人大常委会有关工作机构只需要履行一下收文手续，而无须给予提出审查建议的公民以明确答复。只有国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会根据《立法法》第90条第l款的规定，认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求。这才能构成法律意义上的“审查请求权”。
从制度上来看，虽然我国《立法法》规定了全国人大及其常委会可以审查与宪法相违背的法律、法规，但是，《立法法》中还存在一些技术漏洞，如全国人大制定的法律如果与宪法相违背就没有相应的救济程序来解决违宪问题。另外，从目前的立法体制来看，也存在一些需要在理论上和制度上进一步加以研究和解决的问题。现行宪法第89条第1款规定，国务院根据宪法和法律，规定行政措施、制定行政法规、发布决定和命令。此项规定一方面肯定了国务院制定行政法规的权力，但另一方面，该条规定也产生了一个立法制度的基本构造问题，即国务院制定行政法规的“法律依据”。根据《宪法》第89条第1款的规定，很显然，“宪法”和“法律”都是国务院制定行政法规的依据。如果国务院依据“宪法”制定行政法规，由于国务院可以根据宪法的规定来对抗对其制定的行政法规提出的违宪审查请求，因此，就必须要有一个专门的违宪审查机构才能来判定行政法规是否违宪，而不是目前仅有制定法律权限的全国人大常委会。所以，可以看到，由于我国目前缺少完善的宪法解释制度，加上《宪法》、《立法法》等法律自身对立法制度的规定还存在许多不规范的地方，因此。如何来判定法律、行政法规与宪法相抵触，是很难轻易作出明确结论的。
当然，从完善我国违宪审查机制的角度出发，当务之急是应当依据宪法的规定建立起比较规范的宪法解释制度。根据现行宪法第67条的规定，全国人大常委会有权解释宪法。但是，全国人大常委会根据什么样的法律程序来解释宪法，至今仍未有相关的立法。由于宪法解释制度是违宪审查制度中最核心的环节，只有启动宪法解释制度，才能在法律、法规与宪法之间建立起比较规范的价值联系。所以，应当首先制定一部《宪法解释程序法》，建立必要的辅助全国人大常委会行使宪法解释权的机构，然后将宪法解释制度与《立法法》所规定的违宪审查建议和请求制度有机地结合起来，才能为建立和健全我国的违宪审查机制奠定必要的法律基础和组织保障。
因此，尽管目前理论界和社会上有许多意见认为国务院制定的行政法规《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》可能存在与宪法、法律相抵触的地方，但是，在目前我国宪法理论和宪法制度没有完全解决宪法与法律、法规之间价值关系的前提下，要贸然作出《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》违宪的结论，不仅在理论上是苍白的，在制度上也存在不少障碍。因此，明智的做法就是应当在研究我国宪法制度和政治制度基本特征的基础之上，结合现代宪法的基本原理，通过实行必要的宪法改革，来构建一个比较科学和规范的违宪审查机制。
五、职权立法理论是阻碍对行政法规进行违宪审查的最大的法理障碍
综观俞江等三位博士提出的“建议书”，其中有一个最重要的问题就是，三位博士的“建议书”并没有明确指出《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》究竟在何种意义上与现行宪法伪规定相违背。表面上看来，只要宪法之外的法律规范规定了与宪法精神不一致的东西，就可以简单地作出违宪的判断。但是，从现代宪法学基本原理来看，宪法与法律、行政法规之间的价值关系首先不是通过各自条文规定的多少、差异来加以判断的，而是蕴藏在宪法、法律和行政法规背后的权力关系和正当性依据。宪法与法律、行政法规属于不同性质的法律，它是基于人民主权原则的价值产生的，是一种政治法。宪法规范的含义必须结合大量的宪法价值和宪法原理来加以系统解释，不可能简单地望文生义。所以，仅仅是简单地对照宪法条文来判断法律、行政法规的违宪，是不可能得出正确结论的。其次，宪法作为一个国家具有最高法律效力的法律，它通过法律的形式规定了不同国家机关所享有的宪法职权，包括立法机关在内都应当基于宪法的规定来行使自身的职权。因此，立法机关的立法是否违宪，首先要考察这样的立法是否具有宪法上的依据，即是否是宪法授权的立法，如果不属于宪法上的授权立法，那么，对于这样的立法就不可能产生违宪审查的问题。因为在立法实践中，有许多法律规范不是直接依据宪法制定的，而是依据法律或者是其他法律形式制定的，所以，从立法监督的角度来看，合宪性与合法性是两个不同的价值概念。合宪性要求的是凡是依据宪法制定的法律规范都应当符合宪法的精神；合法性是对依据法律制定的法律规范所提出的与法律相一致的要求。
从严格的法治原则出发，要保证法律规范的合宪性和合法性，首先要求不论是何种形式的法律规范(除宪法规范之外)，都应当在法律规范的表现形式中指明法律规范的正当性来源，也就是说，是依据宪法的规定产生的，还是依据法律的规定或者是其他法律形式产生的。依据宪法产生的，就会产生合宪性问题；依据法律产生的，就会产生合法性问题。通常在法律规范的表现形式中，会出现两种不符合法治原则要求的“法律依据”：一种是不表明法律规范是根据何种法律制定的，即不明确指出制定法律规范的法律依据；另一种是同时指明根据宪法、法律或者是两种以上的法律依据。这两种情况下的立法，既不可能作出合宪性判断，也不可能作出合法性判断。前一种情况是立法机关自行创造立法权，很明显不符合法治原则所要求的“不得超越职权”的精神；后一种情况将两种没有加以证明是相互一致的法律依据作为立法的共同依据，很明显具有规避合宪性判断和合法性判断的倾向。
《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是在现行宪法颁布之前颁布的，因此，从法理上来看，它不可能是依据现行宪法制定的，因此，也就不存在合宪性判断的问题。从违宪审查的技术要求来看，不可能进行准确的违宪审查；从该办法的立法依据来看，也没有明确指出是根据何种法律制定的。由于缺少明确的法律依据，在立法监督技术上无法作出该办法与何种法律相违背的违法判断。从审查该办法的立法正当性的角度来看，只有两种结论：一种结论就是该办法缺少必要的立法权限上的正当性基础，根本无须经过严格的违宪审查和违法审查就应当予以废止；另一种结论就是目前在行政法学理论上为许多学者所推崇的“职权立法”理论，也就是说，国务院有权根据自己所行使的行政管理权的需要，来进行相应的职权立法。因此’要解决《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的正当性问题，必须要对目前在行政法学理论上认可的“职权立法”理论进行认真时沦证。 在实行三权分立的宪法体制下，由于行政机关仅仅是执行机关，所以，行政机关不可能享有“职权立法”的权力，行政机关的任何活动都必须要有宪法和法律的依据，即便是行政机关要制定相应的行政法规或规章，也必须明确指出制定这种行政法规和规章的宪法和法律依据。行政立法的性质是一种授权性立法，没有宪法和法律的授权，行政机关不可能自行立法，否则就会破坏权力分立的基本价值理念。
我国实行的是人民代表大会制度，在宪法上没有确立权力分立的价值观，因此，立法权根据宪法的规定不是某个国家机关专有的权力，各级人民代表大会也不是唯一的专门的立法机关，其他国家机关也可以依据宪法来制定相应的法律规定。例如，国务院依据现行宪法第89条第1款的规定，可以“依据宪法和法律”，制定行政法规、规定行政措施、发布命令和决定。所以，从法理上来看，国务院制定‘‘行政法规”、发布“命令和决定”的法律依据，既可以是“宪法”，也可以是“法律”，甚至还可以是“宪法和法律”两种法律依据。因此，这样的规定就为国务院在制定行政法规、发布命令和决定的权限上带来了很大的空间。如果宪法规定了国务院一定的行政职权，那么，国务院根据《宪法》第89条第1款的规定，完全有理由进行自主立法，而无须征得全国人大的同意；只有国务院依据法律制定行政法规、发布命令和决定时才必须受到全国人大及其常委会的立法监督。由此可见，“职权立法”理论通过对《宪法》第89条第1款的合理解释，使得国务院在立法上获得了较大的自主权。因此，如果国务院在制定的行政法规中没有明确指明法律依据是什么，也不能随意作出结论，认为由此产生的行政法规是不符合法治原则要求的。
但是，从法治原则的要求来看，“职权立法”理论实际上造成了国家立法体制的不统一，特别是产生了立法权限如何划分、谁来划分立法权限等比较复杂的宪法理论问题。从宪法学的基本原理来看，宪法是由人民来制定的，因此，人民所掌握的宪法制定权是一切国家机关立法权的正当性基础，所以，如果国家机关之间发生了立法权限的争议，就可以由人民来最终裁决。然而，由于人民只是一种价值化的宪法制定主体，在实际生活中并没有客观地存在，所以，在许多国家，人民行使立法权是通过一定的宪法程序，如全民公决或者是公民复决制度来实现的。我国迄今为止还没有在理论上承认全民公决制度的正当性，所以，一旦国家机关之间的立法权限划分出现争议，目前在制度上还不能有效地解决这种争议。因此，关于法律违宪、行政法规违宪、行政法规违法等价值判断无法在制度上得到最终的确证。故在没有建立具有宪法监督职能的宪法委员会或者是宪法法院的前提下，要对法律、法规的合宪性进行有效和科学的审查，是很难进行的。法理上也很难建立比较有力的学说。
因此，如果不走出“职权立法”理论的怪圈，将现代宪政的基本价值观点引进我国的立法领域，要建立比较科学的立法监督机制是比较困难的。表现在对三位博士提出的违宪审查请求上，既没有、也不可能提出有效的违宪审查的法理。既然如此，又如何能让立法机关来解决这种蕴藏在我国立法体制中的深刻矛盾呢?所以，在我国，目前实行立法监督的最有效途径就是在不同的国家机关之间进行协调，并且采取修改法律规定的方式来避免作出“违宪”或“违法”的价值判断。
㈤ 康德生平及其主要思想
1784年，在康德出版他的《纯粹理性批判》三年（1781年，第一版）之后，在当时的《柏林月刊》杂志第四卷第12期发表了应征文章《答复这个问题：“什么是启蒙（运动）”？》，而在同卷第9期，该杂志已经发表了一位犹太哲学家默西-门德尔松的同类文章《关于“什么叫启蒙（运动）”？》，按后来康德在发表自己文章时加的小注说，他如果当时已读到这篇文章，就会扣发他自己的文章，“现在本文就只在于检验一下偶然性究竟在多大程度上能带来两个人的思想一致”[1]。
二百年后，我们再来阅读两位先哲为回答同一题目的文章，固然也会像福科（Michel Foucault）那样注意到在当是德国社会背景下，犹太哲学思想，如何融入进德国哲学思想的大趋势之中[2]，但也会感到这两位哲学家在对于“启蒙”成熟性问题的取向上有所不同。
相比之下，门德尔松的文章在行文上似乎比康德的更加清楚明白，这也许是当时月刊编者更加倾向于门德尔松的答卷的原因。
门德尔松的文章一开始就将“启蒙－Aufklaerung”、“文化－Kultur”、“教养－Bilng”作了区分，认为“启蒙”重在“理论”，“文化”重在“实践”，而“教养”是二者的综合。门德尔松这种“理论”与“实践”的区分，也许真的表明了犹太思想接受从古代希腊哲学到当是德国哲学进一步深化的这个大的哲学背景，康德哲学正是建立在这种“理论”与“实践”相分立又结合的哲学思路上的，而自此以后，费希特、谢林直至黑格尔，莫不在这样一种思路的框架之中。也许，正是在这样一个基本点上，康德觉得门德尔松与自己的哲学有相同之处；不过我们将会看到，在文章的结尾处，门德尔松提出了一个康德“启蒙”文章中未曾涉及的一个方面，而门德尔松明确指出，这种观念乃来自于犹太作家的教导，即，任何高尚事物愈趋完善，腐败后就愈加丑陋[3]，残花丑于朽木，同样为“尸体”，“兽尸”不若“人尸”可恶[4]。这个问题，的确如门德尔松自己说的，需要另作讨论了。
而我们觉得，康德关于“启蒙”的观念，不是孤立地对一个问题的见解，而是和他的整个哲学的观念密切不可分的。一篇很短的论文，紧密地和他的整个“批判哲学”思想联系在一起，就会显得太精炼，太概括而不容易读懂，这也许就连当时那《柏林月刊》的编者也不能例外。
一、何谓“启蒙”，何谓“成熟”？
因为是问题回答，所以康德论文第一句就是：“启蒙（运动）就是人们脱离自己所加之于自己的不成熟状态。”那么何谓“不成熟状态”？紧接着第二句话就是：“不成熟状态就是不经别人的引导，就对运用自己的理智无能为力。”[5]
“启蒙”作为一种思想潮流或运动，它的旗帜上写着“理性”。这是欧洲经过文艺复兴、宗教改革之后进入的一个崭新的历史时期。
文艺复兴为人的感性欲求争取合法地位。这同时意味着，中世纪教会也曾以“理性”的名义行使着自己的权威，托马斯 阿奎那的哲学说明了这一点。18世纪启蒙运动的“理性主义”，借助路德宗教改革反对外在教条权威的思路，展示了“理性”的新的面貌。“理性”与外在权威的决裂，形成自身的内在权威，亦即，“理性”与“自由”同一。
“自由”乃是“自己”。一切出于“自己”，又回归于“自己”。
“启蒙”精神，乃是“理性”精神，“自己”精神，“自由”精神，乃是“摆脱”“外在”支配，“自己”当家作主的“自主”精神。所谓“外在”，乃是“它者”，包括了“人－他人”和“事－客观世界”对“自己”的支配；“摆脱”一切羁绊，也是“自由”的基本意义。所以康德谈论“启蒙”，强调的是运用自己的理解力－理性之一种职能，来认知世界，而不是仅仅依靠“他者－他人”的指导。“启蒙”精神是“摆脱－不需要”“他者”指导的独立自主精神。
这样，康德就把自己的“启蒙”观念和传统的“启蒙”口号——“敢于认知－sapere aude”联系起来。“敢于认知”就是敢于自己运用自己的“理智”去独立地“认识”事物，而不依赖也不需要那些外在的“监护者－指导者－Vormuender”。康德很生动地揭示那些依靠它者指导过日子的懒汉，既然已有现成的食谱，何必再费自己脑子。所以康德认为，懒惰（Faulheit）和怯懦（Feigheit），乃是“启蒙”、“成熟”之大敌。
“启蒙”之所以需要“勇气－audere”，是因为要使自己的理智－理性“成熟”起来，并非一帆风顺，而是有一定的“危险”的。人们是冒着“风险”使自己“成长－成熟”的。一切都在“指导者－监护者”引导之下循规蹈矩，常常是最为安全的，自己独立行事，则要付出代价，要面对客观事实和指导者－监护者的双重“惩罚”。于是常常是只有少数人才有这种勇气去让自己“成熟”起来，而多数人宁愿永远在监护者的“襁褓”之中，享受“恩赐”的安康。
“人”虽生而“自由”，但一旦我们的祖先已经把这种“自由”“托付”出去，我们就得付出相当的代价把这种原属于我们自己的财宝赎回来。赎回这份财宝，不仅需要物质的力量——社会发展的一定程度，而且需要精神的力量。人们要有克服“懒惰－怯懦”的勇气。
既然是一种“赎回”，则乃是“监护者”和“被监护者”双方的事情，“监护者”中有那开明的、有见识的，认识到时代的进步，感觉到这种步伐，从而向人民逐步的“发还”原属他们的自有权益的。于是也有那哲学家，向欧洲的君主呼吁“讨回”这种“自由”的，康德以后费希特就曾做过这项工作[6]。君主们之所以允许还“自由”于民，不仅仅是因为他们的开明和见识，而是社会发展到一定阶段，还自由于民乃是促进社会发展的重要手段。没有全体人民的创造性的工作，社会就得不到进一步的前进，也就创造不了更大的物质财富，而这种财富，当然也是君主们所最为喜爱的——这个观念，也是康德这篇短文所已经表达了的。
于是，康德在阐述他的“启蒙”观念时，强调的正是这种“自由”的条件。康德说，“这一启蒙运动除了自由而外并不需要任何别的东西，而且还确乎是一切可以称之为自由的东西之中最无害的东西，那就是一切事情上都有公开运用自己理性的自由。”[7]康德许诺，只要允许这种自由，公众的启蒙和成熟，不仅是可能的，而且几乎是“不可避免的（unausbleiblich）”[8]。
“自由”是康德哲学里最为核心的概念，当然，“自由”这个观念并不始于康德，康德的工作是对于“自由”这个概念做了深入的哲学分析，使其明晰化而进入哲学的基础的层面。
“自由”是“理性”的本质属性，是“理性”的存在方式。
“理性”曾经被理解为与“必然”同一。“理性”是“规则”、“逻辑”、“法律”和“权威”。中世纪为使神学带有更大的“必然性”，为神学问题的理性论证煞废了苦心；而文艺复兴为了冲破神学的权威转而求助于“感性”。然而自从笛卡儿揭示感觉经验之“可疑性”以后，“理性”的问题又从哲学的基础层面凸现出来；然则，此时的“理性”，为与感性的可疑性划清界限，则强调了一种“摆脱”、“解脱”的意义——从“感性经验”的束缚下“挣脱”出来，获得“自由”。“理性”与“自由”有了天然的联系。在这种思想下，“必然”、“偶然”、“可能”等等哲学范畴，有了新的理解方式。“自由”不是“放任”和“逍遥”，不是“回归自然”，而是“理性”的“创造性”职能。
在论“启蒙”的文章中，康德进一步区分了“自由”、“理性”的两种运用，一种是“公开的”，一种则是“私人的”。康德说：“必须永远有公开运用自己理性（der oeffentliche Gebrauch seiner Vernunft）的自由，并且唯有它才能带来人类的启蒙。私下运用（der Privatgebrauch）自己的理性往往会被限制得很狭隘，虽则不致因此而特别防碍启蒙的进步。”[9]在这里，所谓“公开的”和“私下（人）的”，康德说明了具体的含义。康德紧接着说：“而我所理解的对理性的公开运用，则是指任何人作为学者（als Gelehrter）在全部听众（ganzen Publikum der Leserwelt面前所能作的那种运用。一个人在其所受任的公职岗位(anvertrauten buergerlichen Posten)或者职务（Amte）上所能运用的自己的理性，我就称之为私下的运用。”[10]
在这里，康德在运用“公开的”和“私人（下）的”这两个词上有自己的用法，因为通常“私人－私下”带有“个人－隐私”的意义，恰恰是与“（社会）公职”相对立的。而康德的这种用法我们只能在哲学的理论上找到根据。康德把经验的社会职务，一概归为“Privat”，它和最为广泛的“普遍性－公众性”也是对立的，这种哲学上的“普遍性－公众性”是“无限”的，是人人得而参与和享受的，而一切社会的“公职－职务”，无论其职权范围有多大，也都是“有限”的。
康德正是在“有限”、“无限”这样一个哲学的层面来理解和运用“私人－私下”和“公开－公众”这两个词的。
“理性”按其本质来说，固然是“无限”的，但是在现实世界，在经验世界，却是“有限”的，划清这两者的“界限”，并探讨这两者的关系，正是“启蒙”的表现，“成熟”的表现：“理性－自由”在“本质－本体界”，是“无限”的，而在“现象界”，则是“有限”的。
在关于“启蒙”的论文中，康德强调划清这种界限，以呼吁给予－允许－鼓励“理性”在公开运用范围内的不受任何限制的自由，而指出这种公开发表思想观点的自由，并不会妨碍在实际生活中、在各种公务中的恪守职守，行使自己的职权。这里已经蕴含了后来费希特呼吁的“思想自由”。
这是康德关于“启蒙”论文中所涉及的“界限”观念；我们这里要进一步讨论的是：这种思想，与康德整个哲学思路的内在联系，了解了这种联系，对于我们进一步把握康德哲学的精神当有所帮助。这种关系，在上面提到的福科的论文中已经提出，但需要从哲学层面进一步阐述。我们会看到，康德哲学的“纯粹性”，原本不是仅强调“抽象的形式”，而实在是很实际的，是从一个“纯粹”的哲学层面，时时都在关切着现实的问题，因而一提到“纯粹”，就好像一定会脱离实际这样一种眈心，是一种历史的误解。
二、何谓“批判哲学”？
康德把自己的哲学叫做“批判哲学”，所谓“批判－Kritik”当然不是我们过去常说的“大批判”的意思，“批判”乃是“批审－厘定”的意思，而所谓“批审－厘定”正是指“划清界限”而言。“界限”观念是德国古典哲学从康德到黑格尔的一个核心的概念；而“界限”的确立，乃是“理性”“启蒙”“成熟”的标志。因而，就哲学的意义言，在康德看来，过去的传统哲学－形而上学，其弊病就在于“界限”不清，从而是不够“成熟”的。于是，“批判哲学”就不是眉毛胡子一把抓，而是有“界限”的、“成熟”了的理性哲学。
就康德的哲学观念来说，“哲学”的领域，犹如一个“王国”。这个王国由“理性”来统治，因而是有秩序的，而不是“无政府”状态[11]；然则“理性”也不是一位“独裁”的“君主”，“理性”并不是不加区别地集众多权力于一身之“集权”的专制者和独裁者，而是有区别地在不同的“领地－领域”行使相应的“权力”，种种不同的“权力”，是“有限制”的，因而“理性”在行使自己的权力时，也有个“僭越”问题，划清“理性”在哲学的不同领域之不同的“权限”，不使其自身“越位－僭越”或者“降格－不到位”，乃是康德“批判哲学”的首要任务。于是，在康德眼里，哲学的王国，也如同现实的王国那样，最为理想的政治，乃是“共和制”[12]。
我们知道，康德“批判哲学”含有三大“批判”，第一部《纯粹理性批判》是这个哲学的奠基之作，具有划时代的影响，哲学史家认为，此书开启了近代哲学认识论的方向。
《纯粹理性批判》涉及哲学的“知识”领域，在康德看来，这首先是“理性”的一个“领域－terretorium”，在这个领域里上，理性概念拥有“立法权”的部分，是为“领地－Gebiet, ditio”，而“知识”在这个部分，即在理性拥有“立法权”的“领地”上，才谈得到“必然性”、“普遍有效性”的“科学体系”，而其他部分，则只是经验概念的“居住地－domicilium”，虽然它们要“符合”理性的规律，但是并没有对客体的“立法权”，因而经验概念带有偶然性，而不是科学的必然概念[13]。康德在《纯粹理性批判》一书中所致力的，正是论证“理性”如何在“知识”的“领地”拥有“立法权”，而“离开”这个“领地”再要行使这种权力，则为“理性”之“僭越”，理性就失去了“合法性”。由于有这种思路模式，我们才可以顺利地理解康德在批判哲学的著作中，大量运用当时的法学概念这一现象。
在这个意义上，康德首先把已经为休谟充分揭示了的“经验概念”“领域”和他的“科学知识”“领地”区分开来。在学术上，康德并不全盘否定休谟所做的工作，而是指出他的理论的适用范围，即肯定“经验概念”的合规则性的确是经验的概括的结果，而并不具有“先天的－a priori ”的“必然性”；然而康德所要指出的，乃是“知识”虽然来源于“经验”，但并不“止于”经验。“理性”本身并不“依赖于”“经验”。
“理性”不依赖于“经验”这一命题，也是可以普遍接受的，休谟也承认逻辑和数学并非“习惯”产物，而是“先天的－a priori”，问题是此种“先天的形式”如何与“后天的内容”结合起来，而且这种“结合”中，仍然保持了“理性”的“先天”性，则是需要加以阐明的，因为休谟的工作，相当强有力的指明了这种“结合”的不可能性。于是，“先天综合判断”何以可能，就成为康德《纯粹理性批判》需要阐述的首要问题。
用我们这里关注的角度来说，“先天综合判断何以可能”的问题，也就是“理性”何以不仅拥有一个“领域”，而且还拥有一个“领地”——在这个“领地”上，理性通过“自然概念”对于感觉经验材料拥有合法的“立法权”，理性这种职能，康德叫做“知性（Verstand）”——于是，“知性”为“自然”立法。
我们看到，在《纯粹理性批判》中，康德竭尽全力揭示“理性”如何通过“时空”先天直观形式和“范畴”的概念形式对于感觉经验材料加以“建构－constitute”，以成为“理论”的“必然知识”。这就是说，“科学知识”由概念体系组成，这些概念有“经验”的，也有“先验－transcendental”的，因而“知识”也有“经验”和“先验”之分，“先验知识”是那具有普遍必然性的知识，没有这一条，“科学知识”的大厦（王国）将倾颓坍塌，康德认为自己的工作，为挽大厦之将倾，救科学于危亡，使“科学知识”的王国得以“合法”存在。
康德在这项拯救性工作中，完成其“哥白尼式的革命”。
“知识”何以可能的关键在于“主体”与“客体”－“概念”与“对象”何以能够有“一致性”。康德认为，已往哲学知识论的失误在于“主体”围绕着“客体”转，“主体”力求“符合”“客体”，以取得关于“客体”的正确知识－真理。这样的知识论路线，在康德看来，不可能真正得到“主体－客体”、“概念－对象”的“一致性”。如今把这个关系颠倒过来，使“客体”围绕着“主体”转，亦即，“对象”围绕着“概念”转，这样，在“知性概念”的“立法”职能（Vermoegen, faculty）下，二者才能真正一致起来。这样我们也就可以理解《纯粹理性批判》里康德的一句名言：经验可能的条件也就是经验对象可能条件。这就是说，在“理性”为“自然”立法的“条件”下，“经验”与“经验对象”原本源于同一的条件。“知性”的“立法”职能，不仅使经验知识成为可能，而且使经验对象成为可能：通过感官提供的杂乱的感觉材料－sense data成为可能的经验对象。
这就意味着，“知性”的立法，为“经验科学知识”提供了合法的“（可知）知识对象”。同时更进一步，既然“知性”的立法作用，根源于理性自己，而非根据外部提供的感觉材料，则只有那些“通（得）过”理性立法的材料，才能合法地成为“理性知识王国”的“合法”“臣民”，那些通不过这些法律的，则被拒绝（拒签）于这个王国国门之外，不得合法地进入该王国的领地－领土。
在这种法律条件下，如有那“不法分子”“偷渡”入境，一经查出，当被驱逐处境，这一检查的职能，当属“批判哲学”；而如有那“越位”的“立法者”，将那些本不是“经验对象”的“份子－观念”“接纳”入境，则是为“理性”之“僭越”，而对此种“僭越”的审查和揭示，亦属“批判哲学”的职权之内。
“理性”在“知识王国”的领地－领土内所能接纳的“臣民”，只是那些能够进入“时空直观”、可以为诸种“范畴”所“建构”的“经验对象”，诸如那些“神”、“不朽”、“无限－经验之大全”等等“超越（经验）”之概念，皆非“知识王国”之合法臣民，这些概念虽是理性的，但在“知识”的领土内并无“立法权”，因而不能“建立”起“经验对象”，则“无权”成为“知识”；于是，在“知识论”领域内－即在知识王国的领土（领地）内，康德宣布它们只是一些“理性”的“观念－理念”，而“不可知”。
我们看到，理性在知识领域，作为“自然的概念”，其“立法权”是受到“限制”的，厘定理性自然概念的职权范围，是“批判哲学”的工作。“批判哲学”为理性自然概念的合法权力辩护，也对理性在自然概念上的非法僭越加以“限制”。
“理性”对自己的“职权”范围有了更加清楚明了的“界限”，“理性”对自身有了更明晰的认识——“理性”“成熟”了，这正是康德“启蒙”的意思。
在“知识”的领域里，“理性－知性”为“自然”立法，把“自然”“建构”成“（可知）知识”的“对象”，这样，“知识”的“领域”，就成为理性自己的“领地－领土”，在这块领土上的“臣民－自然概念”，就拥有合法的权利，“构成”一个和谐的王国，因为“统治者－理性”及其“臣民－（经由时空直观进入范畴之）概念”原是“一体”；而那些未“进入”“时空”的“感觉材料－混沌”和“理性观念－神、不朽”等，或可“居住－滞留”在“知识王国”，但并非“自然概念”，不是该王国的合法臣民，不拥有合法之权利，“理性－统治者”对它们也没有“立法”的权力，虽然它们也会“符合”理性的“规则”，也可以进行合适的“推理”，在形式上“符合”“逻辑”，但是这些“符合”，或者只是经验的“习惯”因而是“偶然”的（休谟），或者是“超越”“时空”，因而是空洞的无内容的“理念”（神学），对于它们，“理性－统治者”只是起到一种“调节－规整－regulativ”作用，而不能将它们“建构－constitute”成一个知识的“对象”。我们看到，康德对于“调节”和“建构”所做的相当难懂的区别，在这个视角下，也许会变得更清楚起来。
“理性”在“自然”的领地，无“自由”可言，它是“必然”的领域，尽管在这个领域，“理性”同样是从自身出发行使“立法”的权力，而并非从外在的感性材料出发制定“知识王国”的“法律－法则”的；这样，在“知识王国”，理性的“自由”是“受到限制”的，是“有限”的，就如同“自由”在“私下－私人”范围内受到限制一样。“自然（物理）知识”和“社会职务”都受到“经验”的限制。
“知识”“止于”“经验”，超出这个范围，理性要“妄想”行使“立法权”，乃是理性的“越位－僭越－僭妄”，而“理性”之“僭越”乃是“理性”“不成熟”的表现。传统形而上学妄图将“神－灵魂不朽－意志自由”诸观念也当作“自然概念”一样，纳入理性的“知识王国”，正是这种“不成熟”的一大例证。揭示此种做法的“不成熟性”，乃是康德批判哲学的奠基性的工作。
于是，遂有康德那句名言：限制知识，为信仰留有余地。
三、理性为“自由”立法
“自由”在“自然－知识”领域，没有合法地位，它当然可以“居住”在这个领域，因而理性并不完全排斥去“思想－思维”“自由概念”但是，“自由概念”在“知识领域”却无权像“自然概念”那样起到“立法”作用，因为在“自然－知识”领域，“自由”无法进入时空直观，因而在经验世界，它是“无对象”的，理性无法为它“建构－建立”一个经验的直观对象，因而它的概念，虽然可以被“思想”，但却不可形成一个知识－科学的概念理论体系，而只是一个“观念－理念”，因而对于“思辨理性－理论理性”，“自由”为“不可知”；然而到了“实践”领域，亦即到了“道德王国”，则理性正是通过“自由概念”来为这个王国立法，它拥有合法的“立法权”。
“理性”这样一种“立法”的权力的区分－权限，对于康德的批判哲学来说，是至关重要的。
在道德领域只允许“自由概念”有“立法权”，乃是划清“德性”和“幸福”界限的重要途径，是康德道德哲学的基石：“德性”与“道德律”有关，而“幸福”则与“自然律”有关。
“道德”涉及“实践”和“意志”领域。“实践”是按照“概念”实现“因果”，但有按照“自然概念”实现因果的，也有按照“自由概念”实现因果的，二者有“原则”的区别：前者遵照“自然”的原则，而后者则遵照“自由”的原则，只有按照“自由概念”实现的“因果”，才是“道德实践”的，而按照“自然概念”的“实践”事实上仍然属于“理论”的范围，因为它们遵循的仍是理论知识的原则，按照理性“自然概念”的立法原则行事，而与按照理性以“自由概念”为“道德实践”立法，有原则的不同。
康德对于“自由”观念之深入分析－批判，在欧洲哲学史上的贡献是十分巨大的，某种意义上，可以说是具有划时代的意义。或许我们可以说，康德通过“自由”的“批判”——即，对于“实践理性”的“批判”，把欧洲哲学－形而上学，推向“成熟”，推向“启蒙”。
什么叫“自由”？“自由”是“不受限制”，“自由”即“无限”。
“无限”的观念，在欧洲哲学史上并不陌生，但却是相当含混的，也是相当抽象的。
具体科学以“有限”为研究“对象”，“哲学”以“无限”为“对象”，这好像是一种天然合理的划分，然而，这种把“有限”－“无限”分割开来的截然区分，使传统形而上学走入了死胡同。按康德的“批判”，这种传统形而上学，是理性的僭越行为：“哲学”一方面把自己限制于“理论知识”的层面，另一方面，又要把自己的触角伸向在经验知识领域不可能有任何实际内容的“无限”观念。这种“无限”观念，实际上是理论－推理上的一个“跳跃”，因而只是“想象”的产物。
“无限”观念必以“自由”为其内容，“无限”即“自由”，而“自由”是“实践”的，不是“理论”的。“实践”的“自由”－“自由”的“实践”乃是“道德”之所以成为“道德”的基础。没有“自由”，就没有“道德”。
“实践”涉及的领域为“意志”，“意志”为“欲求”；有“自然”的“欲求”，也有“自由”的“欲求”。“自然”的“欲求”受“自然律”支配，“自由”的“欲求”受“道德律”支配，前者为“幸福”，后者为“至善”。康德严格划分了这两者的区别，这种区分是“原则性”的，“幸福”遵守“自然律”，“德性”遵守“自由律”。
表面上看，康德把“意志自由－自由意志”的“不受限制－无限”看成“理性”为道德实践的形式的“立法”，毫不涉及经验内容，这一点的确反映他未能完全摆脱传统“无限”观念的阴影，因此也常常受到批评；只是我们还应该看到在他的形式主义道德学和自由论中，仍然包含有趋向于“现实”的精神，他的自由论－道德哲学并不“止于”“形式”，因而他的“无限”概念，也并不是抽象的、无内容的，而是“趋向于”现实的，这里已经孕育着黑格尔后来的“无限－真理”作为一个“过程”的意思在内。
没有内容的“无限”，乃是一个空洞的概念，“至大无外－至小无内”只是语词概念的延伸，这种意思，正是康德在《纯粹理性批判》里批评过的“理性”脱离内容要想“扩展”其“知识内容”而实际上不可能有这种内容的“观念”，是“理性”的“僭妄”；只是到了《实践理性批判》，“无限”与“自由”相结合，而此时“自由”乃是“意志”之特性，属于“实践－行动”的领域，也就是说，在实践领域，“理性”本身就有能动－行动的力量，亦即“理性”有能力按照一个“概念”来行动，而不是非理性的机械活动。这种按照“概念”的活动，又可以分成两类：一种是按照“自然概念”的，一种则是按照“自由概念”的。“道德”行为既然是按照“自由概念”的行为，则在这个意义上，“自由”也就意味着“行为－行动”，而不仅仅是空洞的、软弱的单纯“观念”形态。
“道德”既然是一种行为，而“行为”总是“现实”的，要在经验中显示出来，可以直观的，在康德意义上，它是“现象”的，因而也是“符合”“因果律”的；然而，道德行为又是按照“自由概念”的行为，而所谓“自由”，是“不受限制－无限”的，于是此种行为虽然“符合”“因果律”，而又是“不受”“因果律”“支配”的，“自由”的“行为”，乃是“因果系列”的“断裂”，是古代的“起始者－始基”，是亚里士多德的“第一因”。
“自由”不受任何感觉经验的支配，从自身的概念出发，“产生”“行为”，在这个意义上，“自由”的“行动”，就已经是一种“创造”，
何谓“创造”？“创造”是从“无”到“有”，在欧洲哲学思想中是一个由犹太－基督带来的新的观
㈥ 中国动漫行业的法律保护【现在的情况】
我们到底该如何应对无孔不入的侵权行为？动漫产业法律保护现状目前我国的动漫产业主要靠《著作权法》保护，辅之以《商标法》《专利法》等分别对注册商标的动漫角色和申请外观设计的动漫角色予以交叉保护，且有《反不正当竞争法》共同构成综合性的法律保护模式。这种法律模式的选择在于动漫作品的制作过程复杂，不同的制作阶段会产生不同的保护对象，因而分别适用相应的法律法规保护。现存问题及分析目前动漫产业有三大难题：盗版，恶意抢注和衍生产品的仿制。其原因还是由于目前的法律尽管对动漫产业进行了综合性的保护，却还是有疏漏之处：著作权对动漫产业进行的保护：首先，由于无需登记，在实际司法中举证比较困难，需要先经确权判决，尤其是作品还存在演绎、改编、汇编形成新作品的复杂情况，侵权判定标准不易掌握；此外，著作权不保护思想，也不排斥他人独立创作出的相同或类似的作品，使侵权人以此为抗辩理由来掩盖事实，不利于权利人的保护。商标权对动漫产业进行的保护：首先，商标只能在一定的商品上给予保护，跨类的侵权无法制裁，因此新生商标在取得驰名商标认定前，无法有效实现对动漫产业的全面立体的保护。而再尽可能多地类别里申请注册，提高了维权成本。此外，注册商标权利人若只申请不使用，商标异议人亦可申请商标局裁撤该商标，丧失了权利。专利权对动漫产业进行的保护：首先，外观设计专利权的仅有十年，保护时间较短。此外，权利人以诉讼前需要经过行政复审程序，也使得侵权人可以拖延诉讼。完善法律保护体系成熟的动漫产业链应当加一个重要的环节，即知识产权法的保护，作为动漫产业目前和未来可持续发展的重要保障。具体到我国动漫产业知识产权保护之路，除了要完善立法、加强执法和惩处力度、增强动漫知识产权保护意识这些基于动漫知识产权保护发展经验不够而遵循的传统的完善方式外，更为关键的是在学理上承认动漫角色商品化权存在，承认动漫角色作为主体的权利，并在此基础上构建法律体系，才能最大范围地保护动漫产业的发展。
动漫产业是经济全球化形势下迅速崛起的一支生力军,其衍生品范围广泛、附加值巨大、市场需求面宽的特点使得它迅速成为部分发达国家的重要支柱产业。而在信息爆炸的今天,中国青少年在精神产品需求上的日益膨胀,在动漫消费市场上形成了庞大的消费团体。但是,面对中国的动漫市场被其他国家蚕食鲸吞的残酷现实,如何振兴中国的动漫产业已经成为亟待解决的重要课题。分析中国动漫产业的发展历程不难发现,正是因为我们的意识落后、政策匮乏、相关法律法规不健全、政府监管缺失或越位,才导致在发展中有几十年的空白期。因此,如何正确处理和解决这些问题成为了当务之急。
本文在知识产权的经济学原理和社会性规制的经济学分析的理论基础之上,拟对中国动漫产业法律法规构建现状进行深入剖析。说明了目前中国动漫产业在知识产权保护体系方面的相关法律尚需完善,分级制度的相关法律法规缺失,政府监管存在严重的越位和缺位等现象。
同时,本文对美国、日本两个典型的动漫强国在相关法制构建方面进行了解析,并从成功经验和发展瓶颈两个方面做了重点考察。结合中国动漫产业及其所处的大环境做进一步的分析,以期对中国动漫产业法律法规的构建提供理论和实践意义上的方法借鉴。
通过上述分析,本文认为,若要完善中国动漫产业法律法规方面的建设,应该注重以下几点:第一,建立健全中国动漫产业知识产权保护体系。主要包括健全知识产权侵权行为的界定及赔偿机制,规范动漫产权费用的支付机制,健全知识产权保护机构,加强知识产权保护的执法力度;第二,建立健全中国动漫出版播出的分级制度及监管模式。包括建立符合中国国情的动漫出版播出分级制度,建立分级审查的部门体系,完善监管标准,引入惩罚机制等;第三,建立有效适度的政府规制体制。包括重视常规法制的建设,规范执法程序,完善行业中介组织。
本文的最后指出中国的动漫发展黄金期真正到来了,在这样难得的历史机遇面前,政府的法规建设和规制工作能否做到戒骄戒躁、立足实际、迎合市场、全面兼顾、政企协调将会直接影响中国动漫产业的发展进程。笔者相信在多边合作的情况下,中国的动漫产业法律法规构建会顺利的进行下去,并在实际应用中发挥最大的功效,给予起步的动漫产业以坚实的助力而不是阻力
㈦ 隐性采访的方式有那些如何避免隐性采访的法律纠纷
一、 关于隐性采访的概述
（一）、隐性采访的含义
隐性采访，在学理上称为暗访、秘密采访，俗称偷拍偷录等。它是指新闻记者不透露自己的真实身份，也不告知对方采访的目的，在被采访对象完全不知情的情况下，将其形象和声音用暗藏的摄像机或录音机记录下来，在新闻媒体上进行公开传播的行为。1甘惜分主编的《新闻学大辞典》对隐性采访的定义是：“记者隐瞒记者身份或采访目的而进行的采访。” 2在冯健等主编的《中国新闻实用大词典》中的定义是：“不公开记者的身份，或公开记者身份但不道出真实采访意图的采访。”3但一般认为隐性采访，是在采访对象不知情的情况下，通过偷拍、偷录等记录方式，或者隐瞒记者的身份以体验的方式，或者以其他方式，不公开猎取已发生或正在发生而并未披露的新闻素材的从而所采取的一种采访形式。
（二）、隐性采访的分类
隐性采访既可分为广义的隐性采访和狭义的隐性采访，广义的隐性采访是指没有征得被采访的当事人同意以至是在他不觉察时采访的，如果这是在公开场所对于人们公开活动的采访，那就十分常见。我们媒体上每天都在发表这样的照片、录像和各种相关的资料。有的新闻照片和艺术照片，就是要当事人不觉察时才拍得好。这是合法的。狭义的偷拍偷录，是指明知或者估计当事人不会同意，因而拍摄者故意隐瞒甚至伪装身份、意图，偷偷进行的拍摄、录音。这种做法就比较复杂，有合法的，也有按照现行法律规定就可以确定是非法的，即侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的。
按照记者介入新闻事件的程度和方法，隐性采访又可分为观察式和介入式两种方式，观察式隐性采访是记者以一个旁观者、记录者的身份，在暗地里不动声色地进行观察、采制新闻事件的全过程。而介入式则是记者在采访对象不知情的情况下，以一种参与者的身份“介入”所要采访的事件。
（三）、隐性采访起因
隐性采访作为现今大多数媒体的一种采访报道方式，其这种现象的出现有一些实在的原因：第一,采访到真实性材料越来越难。现在存在一种违法乱纪普遍现象，而新闻媒体却难以得到真实可靠的报道材料的事实。而采取隐性采访可以减少许多交涉的环节，所采访到的材料也会更加真实；第二，正常的采访受到各种盘根错节的关系的阻挠。由于利益相关，地方各级主管（包括党政部门和母公司）的保护使得公开采访更为困难；特别是我国行政机关实行问责制以来，不少地方政府及个人为了保住自己的利益，采取了许多妨碍新闻采访的措施，各单位各部门只对正面的新闻报道感兴趣。第三，社会与公众赞成、认可隐性采访。在现代社会中，公众急切需要新闻媒体提供大量真实的、有现实意义的消息，尤其是揭露现实中阴暗面的事实，以端正党风，净化社会空气，推进精神文明建设。隐性采访满足了社会和公众的这种需要，因而受到群众的欢迎和肯定。第四，新闻媒体受利益的驱使。由于受众对于各种新、奇、特的报道情有独忠，而各新闻媒体也感到了这一“卖点”所来的可观的效益，作为两全其美的事又何乐而不为呢。于是，当事的记者们接连不断地采用暗访和偷拍的方法，即使有些受众感到不妥，也会谅解。
从新闻发展的角度来看，隐性采访是一种正常现象，目前虽然没有明文禁止，但也不受法律的保护。它现在所以没有受到舆论的普遍谴责，一是因为被揭露的事情维护了多数人的利益，两害相比，揭露坏事明显更重要；二是公众的法律意识还不太强，我国的管理体制和各种监督机制还不健全。一旦其他监督机制健全了，公众的法律意识提升了，媒体普遍采用这种采访方式将会被关注并受到广泛批评。所以，我们的立法部门与其让事情这样发展下去，不如早些建立完善的法律法规和新闻行业的职业规范，多总结和推广些公开采访的技巧，提高记者的采访水平，从而减少不必要的法律争端。
二、隐性采涉及的法律问题
（一）、隐性采访的合法性问题
在目前的国家立法中，对于隐性采访是没有成文规定的。以至于隐性采访成了一个悬而不决的问题。确认隐性采访的合法性问题尤其显著，当然，确认隐性采访的合法，并不是说进行隐性采访就毫无限制，相反，由于隐性采访涉及到众多法律上的问题，特别是对公民、法人的权利的保护问题，新闻界认为对于隐性采访只能不得已而为之，因此就更应当受到严格的限制：一、所要获取的信息对于公众利益至关重要；二、没有别的办法可以获取这些信息；三、这种伪装欺骗所造成的不良影响比起揭露对方的行为所制止或避免的损害来显得微不足道；四、记者在采取隐身手段前作了深思熟虑，对这种手段的必要性、给受骗的对方造成的结果、对新闻界公信力的负面影响、与自身任务的关系、可能涉及的法律问题等等作了全面考量；五、事先向上司汇报并取得许可，必要时还应征询本公司法律顾问的意见；六、行动不可超越法律界限。
可是，在现实中，新闻媒体对于一些通过正常采访无法采访得到的新闻素材，运用隐性采访的手段，全面、真实地了解事实真相，将那些见不得阳光的丑恶事件暴露在光天化日之下，使之受到正直的人们的鞭挞，满足了广大民众知悉社会真实情况的要求，受到各界的欢迎。社会与公众的认可，是隐性采访合法性的基础，是法律对一项行为是否确认其具有合法性的重要依据。当然，根据这种采访制成的新闻和其他文字，公开发表以后，有的也引起麻烦，在法律上引起纠纷，甚至于被判决赔偿精神损害。因此，隐性采访迫切地需要有一个可衡量的法律界线。
（二）、隐性采访的法律界线
对于非法的采访，我国早就有法律明文禁止的。但归纳起来不过就发下几个方面：1、不可获取和泄露国家机密，包括军事机密。2、不可泄露和侵犯商业秘密。3、不可侵害公民的人身权利，主要包括隐私权和名誉权、肖像权等。4、不可侵害未成年人和妇女的合法权益。5、不得干扰法庭审判活动。6、在采访手段上，不得非法使用窃听、窃照等专用间谍器材等等。但是，权利主体对其所享有的权利，只要法律没有做出禁止性的规定，是可以依照权利人的意志行使这种权利的。按照隐性采访是采访权利的内容，法律上没有禁止性的规定，并且受到公众的欢迎和认可，不应当认为新闻媒体不能使用隐性采访的手段进行采访。
最高法院曹建明副院长说：“以前法院按规定对当事人采取的偷拍偷录手段获取的证据一律不予采用，而在实践中发现这一规定不够完善，经法律界人士广泛研讨论证后，现在做了修改，只有一下两种情况下的偷拍偷录，法院不予采用。第一，违反一般法律规定，比如擅自将窃听器安装在他人住处窃听获取的证据；第二，偷拍偷录不得侵害他人合法权益，不得违反社会公共利益和社会公德。”所以，对于隐性采访采访问题，我们应该用辩证的观点地去看待。笔者认为，采用隐性采访方式，首先，必须经过新闻机构的特别批准，不得由记者自行实施。其次，应当遵守法律、法规的具体规定，明确规定不得录音、录像的，进行偷拍、偷录，就是违法。再次，应当遵守保护公民、法人人格权的规定，隐性采访不应当以侵害被采访对象的人格权为代价。
三、 关于隐性采访的权利与法律所保护的人格权的冲突问题
《宪法》第四十一条已经蕴含了解决隐性采访法律冲突问题的基本方案： “中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”“对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。” 尽管如此，在“新闻官司”中却仍然存在着“两权相衡”的现象。公民在行使权利的同时也同样有可与法律所保护的人格权的冲突问题。下面就容易产生冲突的几种权利作进一步的探讨。
（一）、隐性采访所具有的权利
1、新闻机构及其工作者的采访权
采访，就是采集（信息）和访问。采集信息包括观察、聆听、体验、记录、查阅、写生以及使用一定工具的如摄影、录音、录象等手段。访问就是同他人交谈、询问。学术界对记者采访权的定义是：“所有新闻媒介及其记者均拥有根据自身特点自主地采访受众关心的一切社会生活，尤其与公众利益密切相关的事件的权利”。 4采访权来源于言论自由，采访权来源于知情权，是知情权的具体化。新闻记者并不拥有行政司法特权。采访权是新闻机构及其从业人员的权力，因而不具有强制性。采访既然是一种权力，那么，隐性采访作为采访的一种方式就是合法的。笔者认为，采访权究竟是权力还是权利不能这样简单地推论。应当弄清它的理论基础和渊源。
首先，必须准确理解权力和权利的概念。权力是公法上的概念，是政治上的强制力量，以及职责范围内的支配力量；而权利，则既是公法上的概念，也是私法上的概念，与义务相对，是法律对法律关系主体能够作出或者不作出一定行为，以及要求他人相应作出或不作出一定行为的许可和保障。其次，应当弄清采访权的来源。采访权是新闻权的组成部分，新闻权是由采访权和报道权构成的。所谓的新闻权，其权利来源是新闻自由，按照我国《宪法》的规定，新闻自由的权利来源是言论和出版自由；而言论和出版自由的本身不是一种权力，而是一种权利，是一种自由权利。既然如此，采访权当然是一种与义务相对应的权利，而不是具有国家强制力的权力。采访权不是具有强制力的权力，并不是说隐性采访就不具有合法性，采访权既然是权利，就采访而言，就应当是合法的行为。这就要看采访所采用的具体方式是否合法。
2、新闻媒介的舆论监督权
所谓的舆论监督是指新闻工作者以及其他人依法通过新闻媒介发表评论，对社会的政治生活、经济生活、文化生活等方面进行批评，实行监督。舆论监督属于新闻自由的范围，它是维护社会正常运行，维护国家利益和公共利益的重要措施。因此法律必须保护公民正当行使舆论监督权。我国现行《宪法》贯穿了权力必须受到监督的精神，规定了包括人民监督在内的各种监督形式，因此理应有一部《监督法》，把监督制度落到实处。《监督法》当然要有保护舆论监督的规范，包括从实体到程序上规定有关机关处理舆论监督的义务和责任、规定处理妨碍舆论监督压制批评打击报复的行为，等等。《监督法》属于宪法部门法，宪法高于普通法，当宪法规定的监督原则具体化以后，“新闻侵权法”就可以有新的突破，处理因舆论监督而引起的“新闻官司”就可以受宪法规范的调整。
3、公众知情权
知情权，又称“了解权”、“知晓权”。是指人们通过视、听、嗅、触等方式，感触外界信息，接受他人传递的情报资料，获得与已有关（如自己的档案材料）或与已无关（如社会新闻）的种种情况的权利。5而在隐性采访中，由于记者是隐瞒自己的真实身份又不告知对方采访目的，秘密地进行的采访，虽然满足了公众的知情权，与此同时，被采访对象“知的权利”却遭到了忽视，理所当然也就失去了一定的言论自由，包括选择不“说”（拒绝表达）的权利即沉默的权利；即使在“说”的时候，也失去了选择何种方式、在何种范围进行表达的权利；是在“私人范围说”，还是在“一定群体组织范围说”，还是“面向社会说（公开表达）”的权利。6对于知情权究竟是公法上的权利，还是私法上的权利，还没有定论，通常所指的公众知情权主要是指公民知悉国家、社会的公共事务的政治权利，所以承担公开信息义务的，主要就是有关的国家机关、社会公共机构及其工作人员。而隐性采访作为新闻采访的一种方式，在对政府部门的采访是最敏感的，没有上级单位的支持和本级部门的配合，要进行实现公众知情权，一般比较困难。这里面涉及到有关国家秘密等问题，所以在进行具体操作方面，当慎之又慎。
（二）被采访者的权益方面。
人身权是公民很重要的民事权利。人身权包括生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权和自由权等重要内容。人身权是一种关于人的生命和身体健康、人的合法意志和合法行为的自由以及人的应有的社会评价、人格尊严等方面的权利。这种权利是国家以法律赋予公民的。7记者隐性采访的结果往往是被采访对象由于精力不集中，忽视了新闻报道的问题。而新闻媒体又在被采访对象不知情的情况下将其形象或声音原样录制了、播出了，这样的做法侵犯了被采访对象的隐私权，包括姓名、肖像、住址、电话等，甚至会使对方的名誉受到不同程度的损害。虽然，我国是社会主义国家，国家利益、社会利益、集体利益高于个人的利益，个人利益必须服从国家、社会和集体的利益。但所有公民的自由和权利都平等地得到法律的保护，任何人都不得借口行使自己的权利和自由去侵犯他人的权利和自由。否则就构成违法、侵权乃至犯罪，要承担相应的法律责任。
1、公民的隐私权
（1）隐私权的含义
所谓隐私，是指个人的与社会公共生活无关的而不愿为他人知悉或者受他人干涉的私事。这个定义包含两个要件：一是与社会公共生活无关的私事，即所谓“私”，与社会公共生活有关或者有损于社会公共生活的，即使完全是个人行为，如秘密进行的犯罪行为，当然不是什么私事；二是本人不愿为他人知悉或者受他人干预，即所谓“隐”，本人自愿公开，就无所可隐。隐私具有真实性和秘密性两项特征。”一般认为，隐私是公民个人身体或者日常生活中不愿向他人公开的或被知悉的秘密，主要包括个人的健康状况、生理缺陷和残疾状况，恋爱、婚姻与家庭生活，私人日记、信函、生活习惯、出生秘密等。
最高人民法院《关于贯彻执行(民法通则)若干问题的意见试行》第140条规定:“以书面、口头等形式宣扬他人隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为”。又如最高人民法院在1993年《关于审理名誉权案件若干问题的解答》规定，以书面或口头形式侮辱或者诽谤他人，或擅自公布他人的隐私材料，致他人名誉受到损害的，均应认定为侵害他人名誉权。这就是我国目前对隐私权进行保护的主要法律依据。这样看来，我国《民法通则》中并没有规定公民享有隐私权，最高人民法院的司法解释中将公民隐私的保护纳入到名誉权之中，仅为权宜之计。
公民的隐私未经本人同意不得披露，作为现代法治对公民基本权利予以严格保护之本质要求。隐私为公民不希望社会外界知道的一种个人秘密性客观事物，如为社会外界所知悉，则会因世俗观念、偏见等的因素，降低对公民的社会评价，或为该公民周边的社会所容纳，甚至陷入极端困苦、孤立无援的境地，成为社会抛弃的人员，由此可见，隐私非法披露的后果比一般名誉权侵权的后果要严重得多。正因为隐私为公民个人秘密性的客观事物，隐私权作为一种权利对待。而新闻侵犯隐私权是指新闻媒介和记者未经当事人允许，在作品中披露了当事人与社会公共生活无关的个人信息、个人事物及其他与公共利益无关的私生活情况。8
（2）对侵犯隐私的合理排除
在实际生活之中，人是个体性和社会性的统一，人既需要“独处”，又需要广泛的相互交往，在现代社会，一个人如果把自己完全封闭起来，他几乎难以生活，如果人人要这样封闭起来，社会就不可能维系。所以我们对于未经许可的拍摄录音要有很多的排除。最基本的排除就是对于个人在公共场合的公共活动某些自主权的排除，我们可以把它称为“默示的公开”，因为行为人本身就处于公开的状态，他可以预见到自己在公共场合的行为的后果。而且有许多行为本身目的就是要公开。这里有几种情况，一是群体的活动，比如一个大规模的公众集会，或者是在一个人头攒动的商场里，那里出现了很多人，每个人作为这个群体的一员，个体性被淡化了，这需要排除。二是在公开的场合中公开的表现，这包括演讲、表演，或者是在大庭广众中大声发表意见，这也应当排除。第三种排除就是公共利益的排除，有一些事情是违反社会公德、违法犯罪的行为，行为人的权利应当减缩。也就是说，为了社会公共的利益，由于你自己的行为违法，那就对不起了。这也就是所谓“公序良俗”的排除。
2、公民的肖像权。
肖像权是公民所享有的以自己的肖像上所体现的利益为内容的具体人格权。9《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）第五章第四节第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”，但是这项规定并不意味着他人在不以营利为目的的任何情况下均可发无条件地擅自使用公民的肖像而不被视为侵权。不以营利为目的而又超出合理使用范围之外的擅自使用他人肖像的行为仍然构成侵权行为，应依法承担相应的法律责任。
肖像权法律保护的内容，是肖像所体现的精神利益和物质利益。作为一项具体的人格权，肖像权与其他人格权不同，表现为对精神利益即价值的保护，肖像人享有维护其自身形象完整的权利，有权禁止他人歪曲、毁损、玷污或非法使用其肖像。同时，由于肖像固定在物质载体上，与肖像在客观上相分离，因而可以被使用并产生一定的财产利益，因此肖像权与其他人格权相比，具有明显的物质利益内容，当然，这种物质利益是由精神利益所派生而来的利益。
肖像权是公民的专用权，对公民肖像权的使用应取得肖像权人的同意和授权，未经本人同意而使用其肖像，不但侵害了肖像权人精神利益（人格尊严），也侵害了肖像权人可能就其肖像实现的财产利益，但是，从辩证唯物主义角度出发，公民的任何权利都不是绝对的。公民的肖像权亦受到一定的限制，即为了国家和社会的公共利益或者肖像权主体本人的利益，应当允许在一定范围内未经本人同意而使用其肖像。比如报刊、电视台在时事新闻报道中，发摄影、摄像等方式制作使用公民肖像；国家司法机关或行政机关为行政执法活动或诉讼活动制作使用公民肖像；刊登寻人启事等为公民本人利益而使用其肖像等等。这种使用必须以有利于国家或社会公共利益和不损害肖像权主体本人利益为原则。
3、公民的名誉权。
名誉权是指公民和法人依法对其名誉所享有的权利。那么什么是名誉呢？《辞海》上解释说：“名为命名，誉为美誉，有令名始获美誉，因谓令名曰名誉。”《布莱克法律辞典》的解释是：名誉是“关于一个人品格或其他特点的共同的或一般的评价（Commen or general estwmate of a person with respect to character or other qualities）。10自从名誉权作为一项独立的人格权以来，许多学者曾对名誉权的概念从法律上作出了多种解释。但一般认都认为指“根据他的观点、行为、作用、工作表现等所形成的关于他的品德、才干及其他素质的社会评价，也就是对他的社会价值的一般认识。”11名誉权分为两类，即公民的名誉权和法人的名誉权。所谓公民的名誉权是指公民依法享有的权个人名誉不受侵害有权利，而法人的名誉权是指法人对其全部活动报产生的社会评价享有不可侵犯的权利。这就是说名誉权乃是特定的人要求他人进行客观公正的评价并排斥他人贬低毁损自己的名誉的权利。新闻记者在进行采访报道时尤其应当注意避免与名誉权产生冲突。
㈧ 立法原则的重点环节
总结二十四年来的立法实践经验，为了更好地坚持立法原则，提高立法质量，在立法活动中需要正确重点处理好若干关系，比如： （一）立法与改革的关系
法律、法规的特点是“定”，是在矛盾的焦点上划杠杠，一旦定下来，全社会都要一体遵守。改革的特点是“变”，是突破原有的体制和规则。用特点是“定”的法律、法规去适应特点是“变”的改革要求，难度是很大的。那么，立法应该怎样体现、适应改革的要求呢?有人提出，要大胆改革，就要敢于突破法律“框框”，甚至敢于突破宪法“框框”。这种看法是不正确的。如果这个人认为这个法要突破，那个人认为那个法要突破，谁想怎么干就怎么干，以宪法为核心的社会主义法制的尊严和权威就会荡然无存。
（二）政府与市场的关系
实行市场经济体制，并不意味着减少政府的责任和作用。这里需要明确的问题是，正确处理政府与市场的关系，主要的方面是政府，关键在于转变政府职能，力求做到：一不越位，决不要再把那些政府机关不该管、管不了、实际上也管不好的事情揽在手里；二不缺位，该由政府机关管的事情就要把它管住、管好；三不错位，政府机关不能既当“裁判员”，又当“运动员”；四不扰民，该由政府机关管的事情，只要能把它管住、管好，办事手续越简便、越透明越好，以方便基层、方便老百姓。而做到这一点，首先又要解放思想，更新观念，卸下两个思想认识上的包袱：一是，政府工作以经济建设为中心，不等于把一切经济活动都由政府机关包揽下来；二是，政府是人民的政府，不等于把老百姓的一切事情都由政府机关包揽下来。总的来看，从发展趋势看，政府实施的是公共行政，政府是有限政府，而不是无限政府，它的权力、责任都是有限的，而不是无限的。只有“有限”，才有可能“高效”。这个思想认识问题不解决，不可能转变政府职能。
（三）权力与权利的关系
转变政府职能，在立法活动中，特别是制定行政法、经济法，不可避免地会涉及行政权力同自然人、法人和其他组织的权利的关系。按照传统法学概念，行政权力属于“公权”。自然人、法人和其他组织的权利属于“私权”。在权力与权利的关系问题上，原则上讲，权利是本源，权力是由其派生的。宪法规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。”行政权力是人民通过法定程序授予的。但是，行政机关一旦取得行政权力并对管理相对人（公民、法人或者其他组织）行使这种权力，它就居于“强者”地位。因此，正确处理权力与权利的关系，主要的方面应该是对权力加以规范、制约、监督。立法不仅是对行政机关的授权，而且是对行政机关的控权。依法行政的核心是规范行政权力。从这个意义上说，实行依法治国、依法行政，先要依法治“官”、依法治权，有权必有责，用权受监督，侵权要赔偿，确保一切行政机关依照法定的权限和程序正确行使权力，防止滥用权力。
（四）惩罚与引导的关系
法律规范是确定社会活动准则的。对那些严重损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法权益的违法行为，法律、法规当然应该规定惩罚手段、制裁措施，并且所规定的惩罚手段、制裁措施能够罚当其过、制裁得力，真正达到惩罚的目的，维护法律、法规的权威，保证法律、法规的实施。同时，又要看到，法律规范除了对违法行为的惩罚、制裁功能外，它本身又具有重要的引导功能。规范是为人们设定的社会行为预期，本身首先就是引导。立法应该根据行为人不同的行为方式来确立能够有效发挥法律规范引导功能的相应制度。在中国，法律、法规既然是体现人民共同意志、维护人民根本利益、保障人民当家作主的，它就应该并且能够建立在为广大人民群众所自觉遵守、执行的基础上，从而具有更明显的引导功能。因此，在立法活动中，需要重视法律、法规对人们的引导，从制度上预防、制止违法行为的发生。即使对违法行为设定必要的惩罚手段、制裁措施，也要考虑惩罚手段、制裁措施的多样化，根据违法行为的性质、后果的不同，设定相应的惩罚手段、制裁措施。这就要求从理论与实践的结合上，积极研究探索社会主义市场经济条件下预防、制止、制裁违法行为的新机制、新措施、新办法。
（五）法治与德治的关系
党的十六大明确地提出了“依法治国和以德治国相结合”的要求，这是总结古今中外治国经验所得出的结论。法律和道德都是上层建筑的重要组成部分，都是规范人们的社会行为的重要方式。但是，法律规范与道德规范的性质、功能是不一样的。法律规范以其权威性和强制性规范人们的社会行为，其实施主要（不是唯一）靠他律；道德规范以其感召力和劝导力提高人们的思想认识和道德觉悟，其实施主要（不是唯一）靠自律。调整社会关系、解决社会问题，必须把法律规范与道德规范结合起来，使二者相辅相成、相互促进。有些道德规范（如诚实信用等）与有关法律规范（如民商法律规定的诚实信用原则等）是相互融通的。如果法律规范背离了人们普遍认同的道德标准、道德要求，就会失去民众的诚服，在实践中就难以行得通；如果一切都依靠道德，就难以有效地制止、制裁那些破坏社会秩序、侵犯公共利益和他人合法权益的行为，也难以促进社会主义精神文明建设，甚至会妨碍公共道德的形成。因此，立法必须重视法律规范的道德基础。看一个法立得好不好，在实践中能不能行得通，一条重要的标准就是看它是否体现了多数人认同的道德标准、道德要求。
