拉伦茨法学方法论

『壹』 法学方法论

1、《法学方法论》是2003年商务印书馆出版的图书，作者是拉伦茨。该书是及继作者第五版之后的体系性部分，则未加变更的进入学生版中。
2、法学方法论是法学体系的重要组成部分。它既具有理论法学的特色，部分内容可以归人法理学和法哲学的范畴；也具有强烈的实践品格，因此也可以归人应用法学的范畴。法学方法论虽然名称上表现为法学的方法，但其实是有关案件实际裁判的方法。我国在引人大陆法、尤其是德国法概念体系后，对于这一学科的名称、用语已经约定俗成了。故所谓的“法学方法论”不是有关法学研究的方法的学科，而是研究在司法裁判中如何准确、科学地适用法律规范的学科。法学方法论的研究对象是法律适用过程，这就决定了其具有浓厚的实践理性色彩，是可以直接沟通法学研究和司法实践的学科。法学方法论的这一目的也决定了，法学方法论应当具有“从实践中来，到实践中去”的特点，它应当总结司法实践的经验，同时将其上升为理论体系，进而为法律适用提供理论指导。

『贰』 《法学方法论》的笔记与思考六：法学中概念及体系的形成

《法学方法论》的笔记与思考六：法学中概念及体系的形成

一、引论

拉伦茨教授将法学中概念及体系的形成放在了最后论述，但并不意味着这两部分内容不重要。恰恰相反，这两部分是整个《法学方法论》的基础。如法学中的概念系构成法条的因子、也是构成整个法规整的底层基础。如法律的解释、适用，很大程度上是对法学中概念的阐述和界定。又如法条、法规整、法律解释，都包含了法律价值的判断。而法学中的概念或者价值系依照一定的逻辑形成的体系。

其中，对于法律概念，王泽鉴老师作这样的阐述：“如果将学习法律譬如“练功”，则法律概念，又如练功的基本动作，必须按部就班，稳扎稳打，确实掌握。一个练功者未有踏实的基本动作，临阵之际，破绽百出，暴露死角，必遭败绩”。（ 参见王泽鉴著：《民法思维：请求权基础理论体系》，第7 页，北京大学出版社2009 年版。 ）笔者最近遇到的几起买卖合同质量纠纷的案件，涉及质量责任、质量异议期、检验期、质保期、异议期等基本概念的区分，常有困惑和混淆。

对于法律体系，对于法律体系，齐佩利乌斯教授作这样的阐述：“在一个有组织的法律共同体中，作为具有法律约束力的行为规整之基础的各种授权共同构成了一个有层次的权属体系。这一权属体系不仅对于分权有重要意义，它同样是建构一个合理的法秩序的支柱”。（参见【德】齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹，第5页，法律出版社2009年版。）

笔者最近处理的几起建设工程合同效力纠纷的案件，涉及合同法、建筑法、招投标法及相关配套法律规定的体系化梳理和内在价值的无矛盾思考。

对此，借由笔者亲身体验，来对拉伦茨教授的这部分论述作一个反思，可能将会有所收获。

二、《法学方法论》中法学中概念及体系的形成都说了什么？

1 、本部分的具体内容

拉伦茨在这本著作的最后一章，共47页，分为三个小节阐述。具体内容包括抽象概念式的体系、类型及类型系列、“内容的”体系。

在笔者看来，本章的安排存在如下逻辑上的问题：

（1）本章论述的内容更多的属于法学理论的内容，而非法学方法的内容。

（2）本章论述的内容作为整个法律解释、适用的基础，从逻辑顺序来讲，本章应安排在第二章之后，第三章之前。

（3）本章论述的内容主要有两个方面：外部概念体系和内部体系。拉伦茨教授特别将类型作为单独一章论述，但从逻辑上的归属来看，类型部分应归属于外部概念体系的一部分，纳入第一节。

2 、本部分展开的逻辑：区分形式与内容（价值）；区分概念与类型

认真阅读这部分内容，读者会发现两个层面的区分的存在：第一个层面，区分形式与内容（价值）；第二个层面，区分概念与类型。

上述区分实际上系建立在法律可以通过现代科学方法实现概念化、体系化，同时法律还饱含正义价值的基础上。法律作为人类治理工具的理性存在，一方面经过十八、十九世纪的学术性改革，法律通过精确的概念、缜密的逻辑，已经实现了高度的形式化；另一方面，通过立法者价值的表达、过往人类价值观的转化、通过不断赋予法规范新的内容，法规范逐渐成为人类价值的载体。

三、外部体系、内部体系与律师实务

（一）外部体系与律师实务

1、对寻找法条、法规整的意义

在“法条理论”一文中，笔者论述法律的适用，不再是“一个案件一个法条”，而是“一个案件多个法条，且法条相互联络形成规整”。故律师在办理案件时，如何寻找法条、建构规整，需要借助于外部体系。如在一起买卖合同纠纷中关于产品质量问题，不仅需要找寻《合同法》关于买卖合同的规定，还需要找寻《产品质量法》关于产品责任的规定、《消费者权益保护法》关于产品质量的规定、相应行业规范规定的产品质量要求等。

2、对法律解释、法官造法的意义

在“法律解释与法官造法”一文中，笔者论述的“体系解释”方法、“类推解释”方法，均需要借助于外在体系的思考方法。如针对公司要求股东返还财务账簿的请求权是否适用诉讼时效，通过对《民法总则》第196条作反对解释，则将会得出否定解释。

（二）内部体系与律师实务

由法律原则构成的内部体系，承担着显示并表达规范评价的基本任务。在律师实务中，法律原则可以直接作为法律规范适用，如《民法总则》第153条规定，违背公序良俗的民事法律行为无效。但更多的法律原则需要进一步具体化之后方可以适用。如《民法总则》第7条规定的诚实信用原则。

（三）类型化与律师实务

以根本违约为例。现行《合同法》第94条规定的系合同法定解除的情况，其中列举了4中解除情况，第5项属于兜底性规定。对此，通过查阅该条的规定，其实际上采用的系只有在根本违约的情况下才能解除合同的立法。那么，何为根本违约？对此，立法并没有明确规定，理论上也没有对该概念的统一界定。实际上，无论在理论，还是在实务中，该概念均属于最高层次的类型化概念，借助于更为具体的类型描述，进而判断当事人是否具备了法定解除的情况。如不可抗力致使合同目的无法实现；拒绝履约；经催告无法履约；迟延履行导致目的无法实现。针对第五项的其他情况，需要考虑合同目的可否实现、违约的严重情况、当事人的合同基础是否丧失等因素确定。

『叁』 《法学方法论》的笔记与思考二：法条理论

《法学方法论》的笔记与思考二：法条理论

一、引论

拉伦茨的这本书，有一个显著的特征，那就是将“法学”这一客体作为论述的核心，这里的“法学”更多的是指教义学意义上的“法学”，其论说的系具有规范意义（具有准则性及拘束性）的法则。故拉伦茨在论述完整本书的理论基础之后，就开始重点研究法条的理论。

结合笔者近些年的律师实务经验，所有诉讼案件的准备、分析、代理，都取决于能否找到合适的法条。故通过实践来审视拉伦茨的这部分论述，是十分必要和有益的。

二、《法学方法论》中的法条理论都说了什么？

1 、法条理论的具体内容

拉伦茨在这本著作的第三章，一共27页，分为四个小节阐述法条理论。具体内容包括了法条的逻辑结构、不完全法条、规整、规整的竞合、法律适用的逻辑模式。

准确的说来，第四个小节，不应当放在法条理论这一章，应当单独成章。因为这一节的内容，讲的是法律适用的三段论，包括大前提、小前提、结论。其中与法条或规整相关的仅仅是大前提。故从逻辑的角度来看，法条理论这个章节无法囊括法律的适用这一内容。

当然，拉伦茨教授也注意到这一问题，提示读者在阅读这一节的时候，同时阅读第四章至第六章。第四章讲的是如何形成小前提、第五章、第六章讲的是如何形成大前提。

2 、法条理论展开的逻辑：由个体到整体，由完全到不完全

细心的读者可以发现，拉伦茨在书写整个法条理论章节的时候，进行了两个区分：第一个区分是法条与规整；第二个区分是完全性法条与不完全性法条。这样的区分，系建立在现在法律的形式理性和立法技术之上的。如一个法典中，为了避免重复，产生了总则与分则搭配、定义性法条与完全性法条配合、指示性规定等大量资源的配置。又如在一个具体的案件处理过程中，涉及的并非一个法条，而是由诸多法条以某种形式连接成的规整（笔者理解为法条的整体）。这也是，王泽鉴老师之所以说适用某个法条，实际上你是在适用整个法律的原因。

三、法条理论与律师实务

依据笔者的切身经验，目前的律师实务关注更多的是整块的实务操作、现成的指引经验。对此，不能说这两块的内容不重要，只是对于初步进入律师行业或者年轻的律师来讲，过多的关注这两块的内容，容易让他们忽略律师实务的底层逻辑。一旦碰到未处理的案件，就不知所措。

在笔者看来，律师办理诉讼案件时，最为重要的一个方面就是搜集和案件相关的法条，并对这些法条进行整合，为法律的解释和适用、案件事实的证明和判断提供良好的大前提。尤其是，执业越久，越发现法条的重要性。

那么问题来了，如何快速、精确的找到法条呢？

笔者根据现有的经验提供如下意见，仅供参考：

1、全面了解拟处理的案件事实或者问题是第一步。假如一个律师都搞不清楚他为什么要找法条，是极为可怕的一件事情。对此，笔者无意贬低学院学习中对法条学习的价值，因为学校的学习更多的是理解，而非适用。

2、归纳的争议焦点越准确，找法条才能事半功倍。假如一个律师满脑子都是杂乱的案件事实及当事人的各种陈述，不清楚案件事实的症结和问题的焦点，那么找法条就像无头苍蝇，没有方向感。也不清楚找到的法条是否准确。

3、找法条时，先找核心法条，逐步扩散。如我想找一个一个建设工程合同无效的法条，那么首先想到的是建设工程司法解释的第一条，而非合同法或者民法总则，更非建筑法或者招投标法。这样做的好处是，你找到的法条是法院在判决或者法官在思考案件中的核心。

4、善于利用搜索引擎。目前比较好的搜索引擎如北大法宝、威科、律商，当然假如你想要免费的也可以，如法律图书馆， http://www.law-lib.com 、无讼、网络。当然，如何进行法律检索，目前已经有很多文件，感兴趣的可以看看：法律检索精华文章合集， http://mp.weixin.qq.com/s/nsEmWg8cjDI-lRJMdNDjfw

5、在律师实务中，法条的搜集，只是第一步。如何将搜集到的法条变成可以适用的法律规整，还需要读者结合理论、立法释义等明确这些法条内在的意义关联。对此，笔者建议，读者在搜集好法条之后，搜集相应的案例，对于法条及规整的运用作更为深刻的理解。