国际私法学派
⑴ 什么是国际私法,其法律渊源有哪些
国际私法(private international law)在世界各国民法和商法互相歧异的情况下,对含有涉外因素的民法和商法关系,解决应当适用哪国法律的法律。由于涉外因素又称国际因素,民法和商法在西方传统上称为私法,国际私法因而得名。为广义的民法可以包括商法,各国民法和商法互相歧异的情况,法律术语称为民法的抵触或民法的冲突,或称法律的抵触或法律的冲突,因此长期以来这一部门法被称为法律抵触法或法律冲突法。
法律的渊源,亦称法源,一般是指法律规范的创制与表现形式。国际私法的渊源即国际私法规范存在和表现的形式。相对于其他法律部门而言,国际私法的渊源具有两个特性:一是渊源的复杂性和特殊性,这个是由其调整对象决定的国际私法渊源的双重性;二是由于各国立法者对国际私法的内容和范围认识不一致,即具体到各国,哪些法律、国际条约是国际私法的渊源,不同国家有不同的认识。
具体就我国而言,我国学者普遍认为国际私法渊源有国内渊源和国际渊源。
国内
国内渊源主要包括国内立法和司法判例(司法解释)。
1、国内立法是国际私法最古老的渊源。
在国际私法的发展史上,国内立法是最早的国际私法渊源。最早的成文国际私法规范当属1756年的《巴伐利亚法典》,早期影响最大的当属1804年《法国民法典》。随着经济的发展,各国都开始在国内立法中接受国际私法,但是各国的立法模式并不完全一致,大致分为三种:
(1)分散立法式;
(2)专章专篇式;
(3)单行立法式。
国内立法在国际私法上的发展趋势为:呈现出法典化的发展方向;调整对象不断扩大,适用范围愈加广泛;冲突规范灵活性加强。
2、司法判例是国际私法的重要渊源。
在我国现行法律体制下,所谓的判例,还并没有被承认其具有法律约束力,所以也不是法律渊源的构成部分。但是国际私法是处理国家间的争议,必须在一定条件下,承认外国法律在内国的域外效力,而英美法系国家的司法判例具有法律约束力,所以将其作为国际私法的渊源毫无争议。
具体到我国,虽然我国不承认司法判例的重要作用,但是在我国,富有“民主特色”的司法解释具有法律约束力,因此也有许多学者认为,应当将司法解释视为国际私法的法律渊源之一。
国际
国际渊源主要包括国际条约和国际惯例。
1、国际条约是国际私法的主要渊源。
作为国际私法渊源的国际条约数量众多,既有多边的,也有双边的,既有综合的,也有专门性质的,既有普遍的,也有区域性的,根据条约内容可以分为四大类:
(1)关于外国人民商事地位的国际条约;
(2)关于冲突法的国际条约;
(3)关于实体法的国际条约;
(4)关于国际民事诉讼和商事仲裁的国际条约。
2、国际惯例也是国际私法的渊源。
国际惯例分为两类:一类是有强制力的,一类是没有强制力的。国际私法中的国际惯例大多数是这种没有强制力的 任意性的惯例。在日常生活中,我们容易混淆国际习惯和国际惯例这两个词,国际习惯是国际惯例形成以后,通过广泛的实践而被认可与接受的,因此国际惯例并经过法律确念才能形成国际习惯。
具体到我国,我国《民法通则》第142条第3款规定:我国法律没有规定和我国缔结的条约也没有规定的,可以适用国际惯例。由此可以看出,我国坚持将国际惯例视为国际私法的渊源之一。
⑵ 谁能说说国际私法中,对“法则区别说”和“最密切联系说”的理解啊
国际私法的国内立法史
通过国内立法来系统地制定成文的冲突法,在欧洲,曾受到18世纪荷兰学派“国际礼让说”的重大影响。
而最早在国内法中规定冲突规则的,在欧洲可数1756年的《巴伐利亚法典》和1794年的《普鲁士法典》。
19世纪末,出现了以单行法规来专门规定冲突法的立法方式。具有代表性的有1896年的《德国民法施行法》和1898年的《日本法例》。
第二节 国际私法学说史
14世纪以来,国际私法的基本理论曾以“法则区别说”、“国际礼让说”、“法律关系本座说”、“既得权说”、“本地法说”等多种学说形式出现。
一、 意大利的法则区别说 [识记]
意大利的法则区别说的代表人物是巴托鲁斯。[识记]
二、 法国的法则区别说
法国的法则区别说的代表人物是杜摩兰 以及 达让特莱
[识记]
三、 荷兰的国际礼让说
荷兰的法则区别说的代表人物是优利克·胡伯提出了他的著名三原则:[识记]
1、
任何主权者的法律必须在其境内行使,并且约束其臣民,但在境外则无效;
2、
凡居住在其境内的,包括常住的与临时的人,都可视为该主权者的居民;
3、
每一国家的法律已在本国的领域内实施,根据礼让,行使主权权力者也应让它们在内国境内保持其效力,只有这样做才不至损害后者及其臣民的权力或利益。
胡伯的第三原则,还强调了一个后来对英美学派发生重大影响的观点,那就是既得权的观点。
四、 萨维尼的法律关系本座说 [领会]
到19世纪,由于萨维尼的法律关系本座说的提出,终于把国际私法推进到一个新阶段,从而使萨氏被喻为“近代国际私法之父”。
五、 英国的既得权说 [领会]
对英国国际私法做出最大贡献,并且以自己的既得权说标志着国际私法新里程碑的是牛津大学的法学教授戴西。他在1896年出版了《法律冲突论》。
六、 库克的“本地法说” [识记]
该学说为美国法学教授库克于1942年在一本题名为《冲突法的逻辑学与法律基础》的书中提出。
中国国际私法学界提出的“平等互利说”以及21世纪国际私法应以构筑国际民商新秩序为己任的理论观点,已越来越呈现出强大的生命力。
第三节 我国国际私法的历史
北洋军阀政府曾于1918年颁布了中国历史上第一个国际私法立法――《法律适用条例》
。
⑶ 国际私法的性质是什么
国际私法(private international law)在世界各国民法和商法互相歧异的情况下,对含有涉外因素的内民法和商法关系,解决容应当适用哪国法律的法律。由于涉外因素又称国际因素,民法和商法在西方传统上称为私法,国际私法因而得名。
为广义的民法可以包括商法,各国民法和商法互相歧异的情况,法律术语称为民法的抵触或民法的冲突,或称法律的抵触或法律的冲突,因此长期以来这一部门法被称为法律抵触法或法律冲突法。
(3)国际私法学派扩展阅读
在我国现行法律体制下,所谓的判例,还并没有被承认其具有法律约束力,所以也不是法律渊源的构成部分。但是国际私法是处理国家间的争议,必须在一定条件下,承认外国法律在内国的域外效力,而英美法系国家的司法判例具有法律约束力,所以将其作为国际私法的渊源毫无争议。
具体到我国,虽然我国不承认司法判例的重要作用,但是在我国,富有“民主特色”的司法解释具有法律约束力,因此也有许多学者认为,应当将司法解释视为国际私法的法律渊源之一。
⑷ 什么是国际司法
调整涉外民商事法律关系的法律部门,在大陆法系习惯于称为“国际私法”(Private International Law),而英美普通法系则更多地称其为“冲突法”(Connict of Laws)。尤其有趣的是,“冲突法”这一术语,最早是荷兰学者罗登伯格(Christian Rodenburg)在年提出来的,并未在大陆法系国家赢得市场,相反却在英美普通法系国家广泛盛传。而历史开的另一个玩笑则更发人深省,“国际私法”这一概念也非大陆法系国家学者首创,恰恰是美国国际私法奠基人斯托里(Joseph Story)最先在1834年使用的。正是从两大法系这种有趣的现象中可以发现一些本质的内在。因此,推本溯源,当为国际私法学人的责任。我国明朝大学问家王守仁在其《传习录》(卷上)中曾指出:“为学须有本原,须从本原上用力,渐渐盈科而进。”蒋新苗教授遵循古训,深入研究国际私法的本体问题,自然具有历史价值与现实意义。 可以说,我国大中小国际私法论者,惟当拥有共同的本体,否则,就非属于国际私法论了。多年来,我国国际私法学界,逐渐分化为三大学派。一部分学者主张国际私法理论体系与立法框架应为无所不包的大国际私法,而另一部分学者则坚持传统的小国际私法观点,还 有一部分学者折中为中国际私法观。无论是大国际私法学,还是小国际私法学,抑或中国际私法学,都面临一个基本的立足点和出发点。一旦离开了这些根本性的国际私法本体,也许就不成其为国际私法了。唐善无畏与一行合译的《大日经》(卷七)曾告诫信徒:“一身与二身,乃至无量身,同入本体。”