思考和法学

⑴ 《法学方法论》的笔记与思考二：法条理论

《法学方法论》的笔记与思考二：法条理论

一、引论

拉伦茨的这本书，有一个显著的特征，那就是将“法学”这一客体作为论述的核心，这里的“法学”更多的是指教义学意义上的“法学”，其论说的系具有规范意义（具有准则性及拘束性）的法则。故拉伦茨在论述完整本书的理论基础之后，就开始重点研究法条的理论。

结合笔者近些年的律师实务经验，所有诉讼案件的准备、分析、代理，都取决于能否找到合适的法条。故通过实践来审视拉伦茨的这部分论述，是十分必要和有益的。

二、《法学方法论》中的法条理论都说了什么？

1 、法条理论的具体内容

拉伦茨在这本著作的第三章，一共27页，分为四个小节阐述法条理论。具体内容包括了法条的逻辑结构、不完全法条、规整、规整的竞合、法律适用的逻辑模式。

准确的说来，第四个小节，不应当放在法条理论这一章，应当单独成章。因为这一节的内容，讲的是法律适用的三段论，包括大前提、小前提、结论。其中与法条或规整相关的仅仅是大前提。故从逻辑的角度来看，法条理论这个章节无法囊括法律的适用这一内容。

当然，拉伦茨教授也注意到这一问题，提示读者在阅读这一节的时候，同时阅读第四章至第六章。第四章讲的是如何形成小前提、第五章、第六章讲的是如何形成大前提。

2 、法条理论展开的逻辑：由个体到整体，由完全到不完全

细心的读者可以发现，拉伦茨在书写整个法条理论章节的时候，进行了两个区分：第一个区分是法条与规整；第二个区分是完全性法条与不完全性法条。这样的区分，系建立在现在法律的形式理性和立法技术之上的。如一个法典中，为了避免重复，产生了总则与分则搭配、定义性法条与完全性法条配合、指示性规定等大量资源的配置。又如在一个具体的案件处理过程中，涉及的并非一个法条，而是由诸多法条以某种形式连接成的规整（笔者理解为法条的整体）。这也是，王泽鉴老师之所以说适用某个法条，实际上你是在适用整个法律的原因。

三、法条理论与律师实务

依据笔者的切身经验，目前的律师实务关注更多的是整块的实务操作、现成的指引经验。对此，不能说这两块的内容不重要，只是对于初步进入律师行业或者年轻的律师来讲，过多的关注这两块的内容，容易让他们忽略律师实务的底层逻辑。一旦碰到未处理的案件，就不知所措。

在笔者看来，律师办理诉讼案件时，最为重要的一个方面就是搜集和案件相关的法条，并对这些法条进行整合，为法律的解释和适用、案件事实的证明和判断提供良好的大前提。尤其是，执业越久，越发现法条的重要性。

那么问题来了，如何快速、精确的找到法条呢？

笔者根据现有的经验提供如下意见，仅供参考：

1、全面了解拟处理的案件事实或者问题是第一步。假如一个律师都搞不清楚他为什么要找法条，是极为可怕的一件事情。对此，笔者无意贬低学院学习中对法条学习的价值，因为学校的学习更多的是理解，而非适用。

2、归纳的争议焦点越准确，找法条才能事半功倍。假如一个律师满脑子都是杂乱的案件事实及当事人的各种陈述，不清楚案件事实的症结和问题的焦点，那么找法条就像无头苍蝇，没有方向感。也不清楚找到的法条是否准确。

3、找法条时，先找核心法条，逐步扩散。如我想找一个一个建设工程合同无效的法条，那么首先想到的是建设工程司法解释的第一条，而非合同法或者民法总则，更非建筑法或者招投标法。这样做的好处是，你找到的法条是法院在判决或者法官在思考案件中的核心。

4、善于利用搜索引擎。目前比较好的搜索引擎如北大法宝、威科、律商，当然假如你想要免费的也可以，如法律图书馆， http://www.law-lib.com 、无讼、网络。当然，如何进行法律检索，目前已经有很多文件，感兴趣的可以看看：法律检索精华文章合集， http://mp.weixin.qq.com/s/nsEmWg8cjDI-lRJMdNDjfw

5、在律师实务中，法条的搜集，只是第一步。如何将搜集到的法条变成可以适用的法律规整，还需要读者结合理论、立法释义等明确这些法条内在的意义关联。对此，笔者建议，读者在搜集好法条之后，搜集相应的案例，对于法条及规整的运用作更为深刻的理解。

⑵ 《法学方法论》的笔记与思考五：法官造法

《法学方法论》的笔记与思考五：法官造法

一、引论

法律必有漏洞，已属于人人皆知的事实。在这样的情况下，法官不能以法律没有规定，径直拒绝裁判。对此，如何识别法律的漏洞、采取相适应的填补方法，极为重要。目前，我国立法尚处于不断完善之中，尤其是新法与旧法的衔接问题，颇为突出。故从律师实务的角度来看，探讨这一问题，实有必要。

针对法律漏洞及填补，王泽鉴老师作如下陈述：“法律漏洞的基本特征在于违反计划。假如法律是一座墙，则墙的缺口，即法律的漏洞，墙依照其本质应该完整无缺，其有缺口，实违反墙之为墙的目的及计划，自应予以修补。”参见王泽鉴著：《民法思维：请求权基础理论体系》，第198页，北京大学出版社2009年版。

综上所述，结合笔者的实务经验，对于拉伦茨教授的这部分内容做一个简单的剖析，较为有益。

二、《法学方法论》中的法官造法都说了什么？

1 、法官造法的具体内容

拉伦次在这本著作的地六章，一共69页，分为五小节阐述法官造法。具体内容包括了法官造法的定位、法律漏洞的填补、法益衡量理论、超越法律计划之外的法官造法、判决先例与法官法。

准确的说来，该部分属于广义的法律解释，只不过此处存在着法律的不圆满状态，给予法律解释者更大的空间。此时，如何平衡法律的稳定性和法律的发展性，需要借助于科学的方法。

在这本部分论述中，其实有两个小节的论述范围已经超过了这部分的主题，即第二节，法益衡量；第四节，判决先例。且这两部分的内容，放在法律解释章中，更为可取。因为法益衡量与法律解释中的目的解释、体系解释、合宪解释密切相关。判决先例作为一种由个案到个案的解释方法，与法律解释中的目的解释、体系解释关联性较强。

2 、法官造法展开的逻辑：区分法律内的漏洞和法律外的漏洞；区分开放性漏洞和隐藏性法律漏洞

细心的读者可以发现，拉伦次教授在书写法官造法章节的时候，进行了两个区分：第一个区分是法律内与法律外；第二个区分是开放性与隐藏性。这两组区分，系建立在法律漏洞的类型化区分和不同的续造方法的基础之上。

利用人格尊严和保护的思想，发展出一些新的人格权保护制度。如在民法上关于人格权的保护问题上，鉴于传统民法规定的很多制度，系基于如何保护财产及如何促进财货的流通为原型的，故很多制度没有将如何更为周全的保护人这个主体，进行相应的规定。例如，人格权侵害是否可以请求精神损害赔偿金，具体金额是否应当限制的问题。又如一般人格权的创设、营业权的认可。

另外，比法律思想的发展更为复杂的系，区分开放性漏洞与隐藏性的法律漏洞。

又如曾经引起理论和实务界热议的，违反法律或者法规强制性规定的合同，属于无效合同。其中的强制性规定，是指何种规定？合同法并没有明确规定，就属于隐藏性的法律漏洞，最后通过司法解释的方法，将违反强制性的规定限制为效力性的规定，管理性规定排除在外。

三、法官造法与律师实务

依据笔者的切身经验，目前的律师实务较少关注法官造法这块，更多的将这一块的内容梗概性归结为法官的自由裁量或者价值判断。对此，笔者认为，过分抽象的忽略法官在这部分的思考规律和方法的话，将可能造成律师专业化深入的可能性。

虽然说，目前我国的立法不断完善，法官的素质越来越好。但不可避免的会遇到法律未做规定，或者规定不清的情况，再或者当事人约定不明的情况。如何识别这个空白是否属于法律上的漏洞，属于何种漏洞，如何填补，至关重要。

那么，问题来了，如何准确的识别漏洞？划分种类？选对填补方法，获取法官的赞同？

笔者根据现有的经验，提供如下建议，供读者参考：

1、准确的吃透案件事实，全面的理解法条或者规整内容，系识别法律漏洞的第一步。

2、遇到法律留白或者约定不明的情况，还不能确定是否存在法律上的漏洞，还需要先遵循法律的解释方法，解决前述问题。此时，可参考笔者书写的关于法律解释的笔记。（参见王辉著：“ 《法学方法论》的笔记与思考四：法律的解释 ” http://www.jianshu.com/writer#/ ）

3、在通过法律解释无法解决拟处理的问题时，基本上可以确定你遇到了法律上的漏洞。对此，需要先行判断该漏洞是法律欠缺还是法律缺少限制。在此基础上，分别寻找最为类似的规定，填补法律欠款部分；通过设置限制的方式，弥补规定含义过宽的情况。

4、在前述第3项的基础上，一定要去寻找支持你观点的案例，或者法官的观点。再不济，寻找理论界大咖的论述。之所以会有这方面的加强，主要是因为律师的意见多半含有当事人利益取向性，法官往往不会采纳。

5、当你遇到的案件，真的没有法律可依，也无法通过法律上漏洞填补的方法解决。那么，你只能回到对本案裁判较为有利的法律原则。如公平原则、诚信原则。在此，更需要案例和学说的补充和加强了。