立法的本位

① 法律的本位是什么

法律的本位，是指法律的基本观念、基本目的、基本作用、基本任务，现代社会内的主容流思想是权利本位主义。

权利本位指在国家权力与公民权利的关系中，公民权利是决定性的，根本的；在法律权利与法律义务之间，权利是决定性的，起主导作用的。“权利本位”概括地表达了以权利为本位的法律制度的特征。

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权力本位特征特征

1、社会成员皆为权利主体。没有人因为性别、种族、语言、宗教信仰等特殊情况而被剥夺权利主体的资格，或在基本权利的分配上受歧视

2、在权利和义务的关系中，权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利的实现；权利是第一性的因素，义务是第二性的因素，权利是义务存在的依据和意义

3、权利主体在行使权利时，只受法律所规定的限制，这种限制的唯一目的在于保证对他人的权利给予应有的承认、尊重和保护

② 家族本位是什么

你好
清末民初,我国的法律发生了重大变革。之所以称其为重大变革,是因为触及到了法律的本位问题,而这是我国历朝历代从未触及,也不可能触及的。通说认为,法律的本位就是法律的中心观念。(1)“法律苟为纯粹之自然的法则,自无所谓中心观念存乎其间;法律苟为纯粹之人为的规范,则其中心观念可以永久不变,亦可以任意变更。然法律乃本于自然之人为的规范。故有其中心观念,而其中心观念又随社会之进化而变迁焉”。(2) “民法之基本观念,亦即民法之基本作用,或基本任务,学者称之为民法的本位”。(3) 古代法律以规定社会成员的义务为基本内容,学界因此称其为义务本位。近代以来,一些国家的法律以规定社会成员的权利为基本内容,学界因此称近代以来的法律为权利本位。到了现代,必须强调社会的利益,学界又认为,法律开始了以社会为本位的时代。日本法学家穗积重远表述为:“个人尚未自觉的时代,法律为义务本位;到了个人自觉的时代,法律进于权利本位;倘若到了社会自觉的时代,那么法律自当以社会为本位,现在这第三时期已开始了⋯⋯”(4)据此,法律的发展史经历了从义务本位到权利本位,再到社会本位的过程。

然而,这些论述中存在一系列值得商榷的地方。首先,什么是法律的本位? 如果一种法律以规定义务为基本内容,这种法律就是义务本位,那么,义务和权利本来就是相对范畴,规定义务就是规定权利,义务本位和权利本位有什么实质上的区别呢? 义务本位的法律的实质是:法律只确认少数人乃至一个人享有完全的权利资格,即人的资格,多数人不享有或只享有不完全的权利资格,即不享有人的资格;其实就是只承认少数人乃至一个人是人,不承认多数人是人。因此,义务本位实质上是非人本位。权利本位的法律的实质是:法律确认所有的自然人都享有人的资格,其实就是承认所有的自然人都是人。因此,权利本位实质上是人本位。(5) 其次,古代法律虽然在体系上诸法合一,但实际上仍然存在不同的调整范围。除古代罗马以外,古代没有独立的民法。但古代的法律关系包括私人之间的平等财产关系和平等人身关系。在此类关系中,当事人享有人的资格。当然,在古代的私的关系中,存在不平等的因素,如夫妻关系;此外,债权及于债务人人身,从而可以变更债务人人格。调整私人之间的财产关系和人身关系的法律就是古代的民法。实际上,古代民法是不完全的人本位,即权利本位。可见,不能笼统地说古代法律都是义务本位。再次,社会本位并非高于权利本位的阶段。社会本位是相对于个人本位(6)的范畴,而权利本位是相对于义务本位的范畴。社会本位和个人本位都是权利本位,两者的区别在于:个人本位的法律对个人的限制较小,而社会本位的法律对个人的限制较大。但两者的限制都是对个体的平等限制,是在不同的经济条件下实现自然人人格平等的不同方式。个人本位是权利本位的第一初级阶段,社会本位是权利本位的高级阶段。(7) 我国清末民初的民事立法主要以德国民法为蓝本,而德国民法以重视社会利益为特征,故在涉及民事立法本位问题上,学者多认为应适应世界潮流,采社会本位。但传统社会对不同的法律部门的影响是不同的。“亲属法之立法,向有家族主义(本位)(8)和个人主义(本位)之对立”。(9)“家族本位之法律如我国,父父子子夫夫妇妇,各从其在家族中之地位而定其所不应为。自属义务本位,不待多言”; (10)“权利观念乃个人主义之产物,父子夫妇各有平等独立之人格,能以自己之意思定自己之地位”。(11) 在各国法律的发展进程中,身份法(亲属法)普遍落后于财产法。当财产立法开始从个人本位向社会本位转化时,亲属立法仍在争论应该权利本位还是义务本位。亲属法近代化的过程,就是家族本位向个人本位转变的过程。

我国亲属法近代化的过程,集中表现为民法亲属编的制订过程。在亲属法编制过程中,采家族本位还是采个人本位一直是争议之焦点。但后世对此问题的研究局限于简单地定性,对家族本位和个人本位的本质差异以及在立法中的具体表现涉及甚少。笔者认为,家族本位和个人本位是亲属立法中至关重要的问题,准确界定两者的区别、厘清历次亲属法草案的立法本位及其具体表现,是探究亲属法近代化过程的关键。

二、家族本位和个人本位的含义

家族本位与个人本位是亲属法学的基本范畴,但二者的准确含义究竟如何,在现有的著作中却很难查询。“在家族主义,夫妻、亲子等关系,均以家族主义为脉络。依个人主义,惟于亲属法规定夫妻、亲子等亲属关系,而无所谓家”。(12)“个人主义乃以个人为国之单位,家族主义乃以家为国之单位;采个人主义者,其法律之规定,有住所而无家,有亲属之关系而无家长家属之关系;反之,采家族主义者,于亲属之外,更认有家之存在”。(13)类似的论述并未真正阐明二者的区别。

简单地说,家族本位是等级本位,在家族本位下,家庭成员中存在家长和家属的区别,家属不是完全主体,不享有完全的人格。而个人本位是非等级本位,在个人本位下,家庭成员中家长和家属只是一种习称,并无人格意义,各家庭成员均是完全主体,享有完全的人格。义务本位与权利本位的对立,在亲属法中即表现为家族本位和个人本位的对立。而实际上,家族本位和个人本位之争论,集中表现在亲属立法中。

为进一步理解家族本位的含义,需要澄清两个概念。一是“家族本位”中“家族”的含义。权威的《现代汉语词典》释“家族”为:“以血统关系为基础而形成的社会组织,包括同一血统的几辈人。”但“家族本位”中的“家族”并非此义。“家族主义”这一法律用语不是汉语中原有的词汇,而是在移植外国法时从日语中引入的汉字。汉字“家族”在日语和汉语中的含义有相同的地方,也有不同的地方。“中国现行之家属制度与日本现行之家属主义各有不同”,“日本向来有家法无宗法,其宗寓于家”。因此,“虽取家属主义,须宗为宗,家自为家,方于中国家属制相合”。(14)概括地说,我国宗法制度之下的家族本位之“家族”,就是“同居共财”的亲属团体。“同居共财”是其最明显的特征。因此,我国的“家族本位”本质上是“家本位”,与通常意义上的“族”无关。当然,在宗法制度之下,“家”本位与“宗族”的利益本质上是一致的。二是“家族本位”在罗马法和我国传统亲属法中的差异。虽然罗马法中的亲属法和我国传统社会的亲属法都是家族本位的立法,但二者的具体内涵并不相同。罗马法中的亲属分为法亲、血亲和姻亲。其中法亲是完全依市民法规定的亲属关系,也就是父系亲属关系。这种亲属关系以男性为中心,以家长权为基础。由于不考虑血缘关系,所以是拟制的亲属关系。血亲指有血缘关系的亲属,包括父系和母系两个方面。血缘亲属如生活在同一家庭之中,同样受家长权的支配。姻亲是由婚姻而产生的亲属关系,在罗马法上意义不大。

古代罗马所称的“家”( domus或famila) ,初指家长权(patria potestas)之下的一切人和物。处于原始状态的法律,对人和物是不分的。随着社会的发展,从家长权中分解出了多种权利。包括对物的所有权、对奴隶的家主权、对妻子的夫权、对买入劳动力的买主权等。(15)罗马的家庭,由家长、妻子、子女等成员构成。家长一旦死亡,这个家长权支配下的家庭就解体了。有关“家”的规定,实质上是对家长权的规定;而所谓“家族本位”,实质上是家长本位。罗马法关于家及家属的规定,实质上就确立了家长对家属的支配权利,家属对家长的人身依附关系,家属的人格受到限制。在罗马法中,财产权属于家长,家属并没有财产权。(16)

中国的家族(家)中同样存在家长,家长和家属之间同样存在人身依附关系。但与罗马法不同的是,法律并没有直接规定家长权。家长由家庭中的长者担任,他是“家”的代表者,对家中的财产享有管理权,但不能任意处分家族的财产。同居共财是中国家族生活的本质性要素。所有的家庭成员都是家庭财产的共有人。

因此,罗马法的家长权和我国传统亲属法的家长权既有共性,又有区别。共性是两者都具有身份权的性质。区别是,在财产关系上,罗马法的家长权表现为家长对家庭全部财产的所有权,而我国传统亲属法的家长权表现为家长对家庭全部财产的管理权。罗马法的家族主义和我国传统亲属法的家族主义,都是为了维护家庭中的人身依附关系,但在财产关系上,前者维护的是家长个人所有的财产关系,而后者维护的是家庭成员共有的财产关系。在罗马法和我国传统的亲属法中,家族主义向个人主义的转化,都是对家长权的否定,都否定了家庭中的人身依附关系;但在财产关系上,罗马法否定的是家庭财产家长的个人所有关系,而在我国传统的亲属法,否定的是家长对家庭共有财产不平等的管理关系。

需要指出,通说认为,罗马法中的“家”,是家长身份权和所有权的存在形式,不是法律上的主体;而我国传统亲属法中的“家”,是连接国家和个人的实体,是法律上的主体。法律承认家的地位,就是承认家的主体资格。“编纂亲属法所采之主义凡二。有采家属本位主义者,于亲属关系外,并规定家属关系,法律上承认家之地位。由个人而成家,由家而成国。个人为国之间接构成分子,而家则为国之直接构成分子。所谓二元主义者也是”。“在我旧律以家为独立人格者,能独立享受权利负担义务,今则构成家之各个分子,得各别独立享受权利负担义务,不认家有人格”。(17) 据此,家族主义向个人主义的转化,在我国亲属法上,表现为对家的主体地位的否定。这种观点值得商榷。

法律上的主体是权利义务的承担者。权利是法律确认的行为资格,享有某项权利,就是可为某一行为。义务是法律确认的行为强制资格,承担某项义务,就是必须为某一行为。行为是意志的表现。任何行为都是单一意志的表现。因此,同一主体不能同时有两个以上的意志。这意味着,主体必须是一元的,主体的联合不能成为主体。我国传统亲属法中的“家”,是作为完全主体的家长和作为不完全主体的其他家庭成员的联合,是家长享有管理权的财产共有团体,权利义务的承担者不是“家”,而是家庭成员。因此,我国传统亲属法的“家”和罗马法的“家”一样,不是法律上的主体。法律对“家”的规定,从来不是规定其主体资格,而是规定家庭成员间的法律关系,包括身份关系和财产关系,只是不同国家,不同时期,此类身份关系和财产关系的内容不同而已。所谓家庭的法律地位,其实是一个伪概念,正确的表述应是:家庭成员有法律地位,家庭成员之间的法律关系受法律保护。因此,问题不在于法律是否明文承认了“家”的地位,而在于法律承认了“家”的什么地位。

当然,罗马法的家族本位与我国传统亲属法的家族本位虽然存在差异,本质上仍是共同的:家族本位的亲属法是等级法,亲属之间的地位是不平等的,彼此之间存在着人身依附关系;而个人本位的亲属法是平等法,亲属之间的法律地位是平等的,不存在人身依附关系。因此,所谓从“家族本位”向“个人本位”的转变,本质上就是亲属地位从不平等向平等的转变,是从有人身依附关系向无人身依附关系的转变。

值得一提的是,早期资本主义国家的亲属立法所采的个人本位是不彻底的,这表现在,亲属关系中并没有实现完全的地位平等,人身依附关系在不同程度上仍然存在。所谓亲属法的滞后性、保守性,就是指实现亲属身份平等的过程比实现财产法中的主体资格平等的过程更长。个人本位并不是亲属立法的终点,随着社会的发展,个人本位将向社会本位进化。

三、清末民初历次亲属法草案的立法本位分析

我国自清末变法图强,设立修订法律馆,编订《大清民律草案》开始,至国民政府立法院最终完成民法法典为止,其间先后颁布的民法亲属编草案共有4部,分别是: (1)《大清民律草案亲属编》,该草案也称《民律第一草案》; (2)民国四年之《民律亲属编草案》; (3)民国十四年之《民律草案亲属编》,该草案也称《民律第二次草案》(以下简称《民律二草》) ; (4)民国十七年法制局所拟之《亲属法草案》。这4部草案虽均未正式实施,但分析其立法本位的选择,对厘清我国亲属法近代化的过程仍具有重要意义。

历次民法草案亲属编所采的立法本位,史料记载并不相同。史尚宽先生在《亲属法论》一书中,就亲属法之立法原则问题,有以下说明:“我向以家为社会组织单位,前清法律馆编纂亲属法时,即采家族主义,而于婚姻亲子之前,冠以家制一章。然自产业革命以来,家族主义渐行动摇,第二次亲属草案,则舍家族主义而取个人主义,第三次草案复取家族主义,第四次草案则又复取个人主义。其间利弊得失,众议纷纷,莫衷一是。”(18)史氏认为,前四次亲属法草案中,第一、三次采家族主义,第二、四次采个人主义。

民国十七年国民政府法制局颁布第四次亲属法草案时,曾对该草案的立法原则有说明。关于第3项原则的说明是:“奖励亲属互助而去其依赖性。亲属法之编纂,有采家族主义者,如我国历次之亲属法草案是,有采个人主义者,如欧洲众多国家之民法是。”(19)此处所称“历次之亲属法草案”,显然指前3次的亲属法草案,可见法制局说明认定此前的亲属法草案均采家族主义。

史氏观点和法制局观点并不相同,史氏认为第2次草案采个人本位,而法制局则认为此前3次草案均采家族本位。从时间上看,法制局说明在先,史氏成书在后。究竟是史氏笔误还是观点不同,未见史料说明。

其实,根据历次立法草案的具体内容,结合当时的立法说明,判断各草案的立法本位并不困难。根据上文对家族本位和个人本位含义的界定,判断一部亲属法所采立法本位的主要依据并不是是否存在家制,而在于亲属之间的法律地位是否平等。凡规定亲属之间地位不平等,特定身份的亲属之间存在支配关系的亲属法,均属于家族本位;反之,承认亲属之间法律地位平等,特定亲属间不存在支配关系的亲属法,则属于个人本位。据此,对历次亲属法草案分析如下。

首先,第一部草案即《大清民律草案亲属编》,毫无疑义属于家族本位的立法。从立法原则上看,在此草案的编辑宗旨中有“求最适于中国民情之法则”,称:“是凡亲属、婚姻、继承等事,除与立宪相背,酌量变通外,或本诸经议,或参诸道德,或取诸现行法制,务期整饬风纪,以维持数千年民彝于不敝。”(20)从其立法说明中就可看出,关于亲属、继承的立法应以遵循传统为原则。从内容上看,该草案对家制有专章规定,明确了家长的权利。“凡隶于一户一籍者为一家。父母在,欲别立户籍者,须经父母允许”。(21)“家政统于家长”。(22) 而在具体制度中,多方面体现了对传统婚姻家庭制度的维护。如仍将亲属以宗亲、妻亲和外亲加以分类;结婚制度和离婚制度中,仍赋予了父母以同意权,如“结婚须由父母允许”; (23)在夫妻关系中,强调了丈夫对妻子的权利,如“妻负与夫同居之义务”; (24)在亲子关系中,强调了父母对子女的亲权。可以说,该草案全面维护了亲属间不平等的身份关系。

其次,第二部草案即民国四年亲属法草案,仍采家族主义。民国四年的草案由法律编查会编纂,共7章141条。对其编纂背景,史料中涉及不多,一般仅说明其章目大致与大清民律亲属法草案相同,惟将第一章总则改为通则;第二章家制只总则一节⋯⋯;(25)该草案影响较小。由于其基本上是《大清民律草案》的翻版,在立法本位问题上自然不会有所改变。

再次,第三部草案即民国十四年民法草案亲属编,亦坚持了家族主义。民国十四年草案由修订法律馆编纂,共7章。基本章节与前两次差别不大,但条文达234条,较民国四年草案多103条。(26)在该草案立法理由中特别阐述了亲属、继承编的修改原因,即“旧律中亲属之规定。与社会情形悬隔天壤,适用极感困难,法曹类能言之,欲存旧制,适成恶法,改弦更张,又滋纠纷,何去何从,非斟酌尽美,不能遽断”。(27) 即使如此,修改后的草案仍保留了家制及家长的特权,家族主义的色彩仍然很明显。

值得一提的是,与前两次草案相比,《民律二草》在具体内容上具有一定的进步性。如“男女两相情愿者得自由结婚”,(28)一改原草案中“须得父母同意”的规定;再如,虽同样规定“妻有与夫同居之义务”,但增加了“如系夫滥用职权至妻受有侮辱或损害之虞者,妻无遵从者之义务”等。这些修改在坚持传统的基础上缩小了身份等级间的差距。

最后,第四部草案即民国十七年法制局草案,采个人主义。该草案由南京国民政府法制局起草,完成于1928年,共7章,分别为通则,婚姻、夫妻关系、父母与子女关系、扶养、监护人、亲属会议,条文数目较前几次草案为少,仅82条。

该草案的立法原则被归纳为:承认男女平等、增进种族健康、奖励亲属互助而去其依赖性。在内容上,取消了前面几次草案中关于家制的规定,明确以个人主义为立法之根本。由于以承认男女平等为原则,对原有的不平等立法有较大修改。如亲属分类不再采用以男性血统为依据的传统方法,而是借鉴了欧美国家的亲属分类,即根据发生原因分为配偶、血亲、姻亲等。可以说,无论从立法原则还是具体内容看,法制局草案与前3次草案都有较大进步。因立法院尚未成立,该草案被搁置,未能发生效力。但其“卓著革新之精神,实为我国立法上之一大进步”。(29)也正因为其所反映的卓著革新之精神,引起了当时社会极大的反响,使两种立法本位之争成为法学界关注的焦点。(30)

综上所述,在民国亲属法正式实施之前,曾先后颁布过4部亲属法草案。从各草案的立法原则和内容看,前3次草案均保留较多传统色彩,属家族主义亲属立法,只有法制局草案一改旧制,不仅采用了当时欧美国家普遍采用的个人主义立法,还将男女平等作为立法的基本原则,其进步性不容质疑。

四、《中华民国民法亲属编》的立法本位辨析

《中华民国民法亲属编》(以下简称为《民法亲属编》)由国民政府于1930年12月6日公布,并于1936年5月5日施行。全编共7章, 171条,其中第6章为“家”。

在是否保留家制问题上,《民法亲属编》并未顺理成章地延用法制局草案,而是恢复了前3次草案的做法,专章规定了“家”。针对这一点,立法前的“先决意见”中有特别说明,其第八点即“家制应否规定”中阐明:“家制应设专章规定之。”理由是:“个人主义与家属主义之在今日,孰得孰失,固尚有研究之余地,而我国家庭制度,为数千年来社会组织之基础,一旦欲根本推翻之,恐窒碍难行,或影响社会太甚,在事实上似以保留此种组织为宜,在法律上自应承认家制之存在,并应设专章详定之。”其第9点即家制本位问题中则明确:“1. 家制之规定,应以共同生活为本位,置重于家长之义务。2. 家长不论性别。”理由是:“承认家制存在之目的,原为维持全家共同生活起见,故应以家人之共同生活为本位,而不应以家长权为本位。瑞士与巴而干诸国规定之家制,足供参考。我国习惯,注重家长之权利,而漠视其义务,又惟男子有为家长之资格,而女子则无之,殊于现在情形不合,故于维持家制之中,置重于家长之义务,并明定家长不论性别,庶几社会心理及世界趋势两能兼顾。”(31) 对《民法亲属编》所采立法本位,当时法学界多认为又回复为家族本位。如学者郁嶷谓:“国民政府法制局于十七年秋纂拟新亲属法草案,乃采个人本位主义,期以适合将来之趋势,而顺应于世界之潮流焉,审时立法,本属至当。不料国府最近公布之亲属法,仍采家属本位主义,殊非吾人所能赞同也。”(32)但亦有观点认为,《民法亲属编》虽然保留了家制,但因在内容上“以共同生活为根本,置重于家长之义务,家长不论性别均可担任此与瑞士民法略同其义,固非采家族主义也”。(33) 笔者认为,从形式上看,《民法亲属编》专章规定了“家”,其中涉及了家的含义、家长与家属的关系等,符合家族本位立法的特点。但从内容上看,与前面三次草案有较大区别。原三部草案中的家制部分均确定了家属对家长的人身依附关系,以民律二草为例,家制部分的规定有“父母在欲别立户籍者须经父母允许”、(34)“家属不得反于家长之意设定住址”、(35)“家属为立嗣或出嗣者须得家长同意”(36)等。而在《民法亲属编》中,则规定“家属已成年或虽未成年而已结婚者,得请求由家分离”。(37)这就明确了已成年的家属可以自主脱离家,家长对家属的人身支配权利无所体现。在《民法亲属编》中,明确规定家长权利的内容只有一条,即第1125条:“家务由家长管理。但家长得以家务之一部委托家属处理。”而第1126条则规定:“家长管理家务应注意于家属全体之利益。”可见,同以“家制”为名,内容有本质的区别。而立法理由说明中也表述为:“个人主义与家属主义之在今日,孰得孰失,固尚有研究之余地,而我国家庭制度,为数千年来社会组织之基础,一旦欲根本推翻之, ⋯⋯”这里,家属主义(家族)主义与家庭制度并不相同,家属主义是指立法的根本出发点,而“家庭制度不能推翻”则是指保留“家制”的理由,并非坚持“家族主义”的理由。

五、学界关于家族本位与个人本位的利弊之争

采家族本位的亲属立法中一般有家制的内容。家制为数千年来中国社会组织之基础。孟子云:“天下之本在国,国之本在家,家之本在身。”这是儒家重视家制的理论基础。在民法亲属编制订过程中,关于采家族本位还是个人本位、是否保留家制的争论始终存在。关于家族本位和个人本位的利弊,郁嶷在《论新亲属法草案采取个人制之当否》(38)一文中有比较全面的分析。郁嶷认为,家族制和个人制各有利弊,无绝对之美,立法只能权衡利弊,比较而言,个人制利大于弊,故应采个人制。而持家族本位的学者亦大有人在。早在1922年,学者陈滋镐主张亲属立法不能虚慕文明之美名,尽弃其所有,而应保留家族主义的特色。(39)持类似观点的还有当时北京大学教授黄佑昌。针对法制局草案中采取个人本位、废除家制的作法,黄佑昌教授认为,个人主义不符合三民主义中的民族主义。(40) “吾国家属制度固不必特内扶持,然数前年根蒂深固,社会人心之趋向,必欲矫而正之,其势有所不能,况乎家庭之间,雍和肃穆,亦足使风俗人心,去薄崇厚,又安必须教正之理由?”(41)

日本法学家中岛玉吉虽盛赞法制局草案具有改造性,但对其采个人本位、取消家制亦表示担心,认为家族本位并无绝对善恶,如果相关社会制度和组织已经完善,则家族制度自然崩溃,反之,家族制度还有存在的意义,所以,废除家族制度必然要注重对社会组织的改造。

学者赵凤喈在《民法亲属编》一书中亦专门探讨了家制的得失废存问题。他认为,家族制度的形成是一种“势”,要视工业进步的程度而判断其演变轨迹。如中国停滞于农业社会,则家族制度具有生命力,反之,则家族主义之崩溃非人力可能挽回。(42) 至于亲属之间的扶助关系,事实上已为法律所解决。近代亲属制度中均有抚养与监护的规定,特定亲属身份的人之间,存在法定的扶养义务,去其人身依附而加重其扶养义务,故即使在个人主义之下,亲属之间的互助仍得到认可和保护。

笔者认为,上述学者对两种立法的利弊之争,在一定程度上存在着理解上的偏差。主张保留“家制”的学者,实际上将家庭视为主体。采个人主义并不意味着不要家庭,亲属之间没有身份关系。否定“家”作为法律上的主体地位,不等于不认可、保护亲属之间的互助,这种互助不以共同生活为前提,而以特定的亲属身份为前提。特定亲属之间的权利义务仍然存在。将“家”作为法律上的主体,是违反法理的。规定家庭成员间不平等的身份关系,表面上可以稳定“家制”,实际上在家庭内部埋下了人格冲突的根源。近代以来旧家庭纷纷解体的历史充分证明了这一点。家属人格的解放,是一种历史的必然。而近亲属间的平等人格关系,完全可以存在于家庭的形式中。

《民法亲属编》保留了“家”,并在立法理由中说:“我国家庭制度,为数千年来社会组织之基础。”法制局草案因取消家制一章,引发社会广泛争议。所以《民法亲属编》采用了变通的做法,其对家长与家属之间权利义务的规定,实质上就是近代民法亲属编中近亲属之间的关系。也就是说,以“家”的形式,规定了一定范围亲属之间的权利义务。

值得一提的是,保留“家”对解决妾的问题起到一定的作用。《民法亲属编》中并没有关于妾的规定,先决九点中第七点“妾之问题”明确:“妾之问题,无庸规定”。说明理由:“妾之制度,亟应废止,虽事实上尚有存在者,而法律上不容其存在,其地位如何,无庸以法典及单行法规特为规定。至其子女之地位,例如遗产继承问题,及亲属结婚限制问题等,凡非婚生子女,均与婚生子女同,已于各该问题分别规定,固无须另行解决也”。从这段说明看,对妾的问题,《民法亲属编》采回避的态度,即不涉及,而不涉及的后果则是法律上不承认妾有亲属身份。在这种情况下,“家”的作用就凸现了。“虽非亲属而以永久共同生活为目的的同居一家者视为家属”。(43)显然,妾完全符合这一规定。将家属而非亲属这一身份赋予妾,解决了妾在法律上的尴尬地位。承认其为亲属,必然要将其归于某一亲属类型,而唯一能归于的只能是配偶,这当然触及敏感的一夫一妻制度。承认其为家属,则可以享受家属的待遇,即同居、可以成为扶养权利义务人。正因对妾的这种暧昧态度,《民法亲属编》被认为是保守的,事实上仍然承认了纳妾这种行为。但笔者认为,《民法亲属编》的这种做法,从另一角度看,也是非常明智的。因为不赋予妾以亲属身份,在立法上就坚持了一夫一妻制度;而确定了其家属身份,则使已经形成的纳妾事实得到维系,这在一定程度上维护了处于弱势的妾的利益。如果没有关于家属这一规定,则已经是妾的当事人在法律上无任何保障。以法律的先进性为名而忽视弱者的利益,无疑是不可取的。当然,如果法律明文禁止纳妾,又规定不溯及既往,就不留传统的尾巴了。

希望对你有所帮助

③ 民法为什么是权利本位法

正文民法从来就是而且只能是权利本位 摘要：民法本位问题是民法哲学的首要问题和基础问题。概括起来，存在三种角度与模式：从民法的主体观察，主张民法的个体本位论或社会本位论；从民法的内容观察，权利义务是其矛盾的对立统一体，有民法权利本位与义务之争；从权利与权力的关系角度分析，则存在权利本位或权力本位之说。因此权利——权力关系是民法本位研究的核心。 关键词：民法本位；古代民法；义务本位；社会本位
一、关于学界民法本位之界定
何谓民法本位？学界观点不一。梁慧星先生认为，民法的本位即民法的基本理念，亦即民法的基本目的、基本作用、基本任务或曰民法以何者为中心，民法基本理念之演进可分为三个时期：义务本位时期、权利本位时期、社会本位时期［1］。李锡鹤先生认为，所谓法律的本位问题，其实是指法律的直接依据即立法理由：法律根据何种理由而立？或者说，由何种观念派生［2］？李开国先生认为,权利本位抑或义务本位是在处理权利义务关系时比民法本位(即社会本位或个人本位)下一位的问题，因此他主张民法应以个人为本位而不提社会本位［4］。龙卫球先生认为，民法应当以权利为本位，并认为现代民法是以个人为本位，这是由民法的维护私人利益的目的所决定的，是民法赖以立足的基石［3］。
以上学说皆认为民法本位是民法的立足点、根本出发点、基本立场。但民法本位观说法不一，乃是由于观察角度分析模式不同。
二、权利—权力的分析模式应是民法本位研究的基本分析模式
民法作为统一法体系中相对独立的法部门，其本位是民法的指归、重心、根本立场、根本地位。丧失了本位，民法则失去了在统一法体系中存在的基础。因此，研究民法本位必然要求我们将民法置于统一法体系中考察其基本立场和定位。民法得以独立的现实生活基础是市民社会与政治国家的二元区分与对立。因此权利——权力关系是民法本位研究的核心。从法律关系的内容上分析，法律本位存在权利——义务、权利——权力、权力——权力三种分析模式。其中，权力——权力的分析模式与民事法律关系的性质相违背，不可能采用权力——权力模式分析民法本位。法权关系的基本内容表现为权利义务关系，权利义务关系问题是民法的基本问题。但是，在私法范围内，权利义务关系是而且仅仅是权利——权利关系的外化形式，故在权利义务关系中讲权利本位同讲义务本位内容完全相同，因而没有以哪一个为本位的问题。在我国法律生活和法学研究中的权利本位说，从形式上看是在权利与义务关系的范围内针对义务本位提出来，而实质上却是在权利与权力关系的范围内针对权力本位展开的。以权利为主导的权利——义务关系模式，其现实形态是社会个体主动行使权利，国家机关被动行使对应的权力(职权)。以权力为主导的权力——义务关系模式，其现实形态是国家机关主动行使权力，社会个体被动履行义务，以履行有关义务为代价来换取与这些义务相对应的权利的实现。当前学界权利本位论者所主张的是权以利为重心处理权利——权力关系。权利本位论者所针对和否定的实际上是以权力为主导处理权利——权力关系。因此，综上所述，在学界对民法本位的种种分析模式中，权利与权力的分析模式应是民法本位研究的基本分析模式。运用权利——权力模式分析民法本位，其结果或为权利本位或为权力本位。
三、古代民法义务本位观之反思
古代民法义务本位说的经典表述见于梁慧星先生的《民法总论》，其文是；“英国法律史学家梅因研究古代法，认为社会之进步，有其不移之轨迹。其初人与人之间的关系，局限于家族，各成员均有其特定身份，而整个社会秩序，即以此身份关系为基础。故不论在经济政治或社会方面，均以家族为单位，个人不具有独立地位，从而亦不能有其独立意思之表达。此种以身份关系为基础的社会的法律，称为义务本位的法律。法律的基本观念，在于使个人尽其特定身份上之义务，是谓义务本位之法律”［1］。
古代民法的存在是讨论古代民法义务本位的前提。从上述论述中，我们看到：梁先生分析的对象是古代法律而非古代民法。何谓古代民法？民法分为形式民法和实质民法，古代社会没有形式民法，但存在实质民法。民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律规范，此标准对古代民法亦然。如不按此标准则将导致民法概念及体系上的混乱。古代社会等级森严，但是法律主体之间也存在平等的交易关系（只是法律上的主体单位是家族而不是个人）。古代民法的调整范围与近代民法相比较，古代民法的调整范围小很多。其原因是在古代等级社会中平等主体之间人身关系和财产关系很少。梅因在考察了古代法后，提出了一个著名的论断：即判断一个国家文明程度的高低，只要观察民法刑法在该国法律中的比例和地位。梅因在《古代法》中认为民法的调整范围存在由小到大的历史进程。不难看出，梅因先生也是认可并坚持民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律规范的标准。本文认为，既然古代民法与近代民法的性质相同，近代民法权利本位已被公认，为何古代民法是截然相对的义务本位（权力本位）？其实，古代民法与近代民法一样皆为权利本位，只是在统一法体系中两者的调整范围和地位有天壤之别。近代民法在近代法律体系中不仅成为独立的法部门而且取得了基础性地位，古代民法则夹杂于刑法、行政法的洪流中。综上所述，我们认为，古代民法义务本位观混淆了古代法律与古代民法，其观点不成立。根据民法是调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律规范的标准，古代民法是权利本位。
四、现代民法社会本位观之评析
19世纪中期以后，现代社会出现了各种社会问题。经济方面出现了垄断，出现劳资对立、生产者与消费者的对立。社会方面，贫富分化严重，自然环境恶化，人与自然间的矛盾加剧。解决这些问题，要求国家加强对经济的干预。法律制度特别是民法制度也有了很大的变化。这种变化体现在：从注重民法制度的安定性向注重民法制度的妥当性转化。它表现为由极端尊重个人自由变为重视社会公共福利。法律加强了对社会弱势群体利益的保护，民法也更多地体现为对社会利益的平衡。梁慧星先生认为：“为使社会共同生活之增进，法律即强使负担特定之义务，限制或剥夺其权利，是谓之社会本位之法制”［1］。由此可见，民法的社会本位观，指的是民事立法中为了满足社会公共利益的需要，突出对社会利益的考虑,对个人权利进行限制，更多地体现社会利益平衡的民法本位观。
民法社会本位缺乏逻辑支点。在权利——权力的分析模式中，民法本位或为权利本位或为权力本位。由权利体现的个体利益是同由权力体现的公共利益(其法律表现是国家利益)相对称、相对立的。从主体上看，与权利本位和权力本位相对应的个人本位和国家本位。而社会本身并非一个独立的人格，无从享受利益。 因此，社会本位论在逻辑上是没有根基的。对个人权利进行限制、更多地体现社会利益的民法社会本位的实质就是强调国家权力对民事法律关系的干预。无须遮掩，社会本位实质就是权力本位。可见，社会本位的提法模糊了其实质，也缺乏逻辑。最为重要的是，社会本位（实质为权力本位）与民法的根本性质相违背。将法律划分为公法和私法，是近代的事，发生在政治国家与市民社会二元分离后。法律划分为公法和私法具有重大意义：在私法领域提倡私法自治，非有正当理由和正当程序国家权力原则上不直接干预；在法治国家，公法之设，目的在于保护私权。因此，法学家基尔克说过，公法和私法的区别是今日整个法秩序的基础［1］。民法是私法。它以调整私人利益为第一要义，这必然要求其以自我利益为中心，即以个人利益为行为依据。其根本目的在于促进人的自由和私权的发展。它既要求公权力的消积保护，但对于权力始终怀抱着高度的警惕，以保护市民利益不受国家的过度干预。将民法定为社会本位（实质为权力本位）势必导致个人权利和自由的萎缩与丧失，市场在社会资源配置中的基础性作用难以实现，民法也将扭曲甚至蜕变。中国有长达数千年的权力本位传统，个人观念、权利观念、自由观念本十分淡薄。加之在建国后民主法制建设走过一段弯路，片面强调国家、社会利益，社会尚公法而轻私法。有学者指出，民法的社会本位观（实质为权力本位），不利于国民权利意识的觉醒，不符合我国的国情［4］。从历史上看，《魏玛宪法》所规定的所有权负担义务，恰为后来的纳粹政权上台后肆意剥夺私人财产，提供了宪法依据，此教训不能不引起我们的警惕！参考文献：［1］梁慧星.民法总论［M］.北京:法律出版社,2001:30-46.
［2］李锡鹤.民法哲学论稿［M］.上海:复旦大学出版社,2000:75-78.
［3］龙卫球,民法总论［M］.北京:中国法制出版社,2002:54.［4］彭熙海.民法的社会本位观［J］.求索,2004,(8):59-62.

④ 简述我国立法的原则

我国的立法原则有
1、立法必须遵循宪法的基本原则和规定。
2、立法要从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。
3、立法应当体现人民意志，发扬社会主义民主-保障人民通过多种途径参与立法活动。
4、立法要从实际出发，科学、合理地规范社会关系。
5、立法应当依照法定的权限和程序。
立法原则是指立法活动过程中必须要遵循的一些原则，我国立法三原则，科学、民主以及法治原则。具体到不同的部门法，又会有他们自己需要遵循的特有的立法原则，
1.法治原则
立法的法治原则要求一切立法活动都必须以宪法为依据，符合宪法的精神；立法活动都要有法律根据，立法主体、立法权限、立法内容、立法程序都应符合法律的规定，立法机关必须严格按照法律规范的要求行使职权，履行职责。
2.民主原则
立法应当体现广大人民的意志和要求，确认和保障人民的利益；应当通过法律规定，保障人民通过各种途径参与立法活动，表达自己的意见；立法过程和立法程序应具有开放性、透明度，立法过程中要坚持群众路线。
3.科学原则
立法应当实事求是、从实际出发，尊重社会的客观实际状况，根据客观需要反映客观规律的要求；要以理性的态度对待立法工作，注意总结立法现象背后的普遍联系，揭示立法的内在规律；应十分重视立法的技术、方法，提高立法的质量。
为了让公民享有平等的社会保障权，笔者认为：一是在思想上转变观念，要认识到社会保障不仅仅是“稳定器”、“安全网”、更是保障人权的有效措施，是实现人权保障的重要途径。社会保障的定位应该是“人本位”或“权利本位”。二是进一步加强社会保障法律实施机制，建立起权利义务明确的完善的社会保障法律体系，为公民的社会保障权的保护和平等实现提供良好的法律环境，严格按照《社会保险法》所规定的各项权利义务执行。三是要加快对社会保障的各项内容的完善与建设，特别要重视农民、农民工等群体、城乡间社会保障制度的建立和完善，尽快完善与我国国情、经济水平相适应，覆盖全社会的社会保障体系。四是应建立完善的基本社会保障权司法救济制度。可以在人民法院设立社会保障法庭，专门从事审理社会保障争议案件，使公民在其社会保障权利受到不法侵害时，获得有力的司法保护。五是促进中国社会保险立法与国际接轨。按照市场经济规则和国际劳工公约完善社会保险立法，以达到协调劳动关系和保障劳动者基本权益的目的。
法律依据
《中华人民共和国立法法》
第三条 立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。